Sentencia Penal Nº 80/2020, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 3, Rec 1427/2019 de 07 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION nº 3

Calle Isla Mallorca s/n

14011 CORDOBA

Tlf.: 957745071 957745072 600156223 600156222 . Fax: 957002379

NIG: 1402143220190000142

nº Procedimiento : Apelación sentencia violencia sobre la mujer 1427/2019

Asunto: 301708/2019

Proc. Origen: Juicio Rápido 12/2019

Juzgado Origen : JUZGADO DE LO PENAL nº 6 DE CORDOBA

Negociado: D

Apelante:. Florencia

Abogado:. CARMEN PALACIOS LEBRON

Procurador:. CARLOS GARRIDO GIMENEZ

Apelado: Constantino

Abogado: FRANCISCO ACOSTA PALOMINO

Procurador: DAVID MADRID FREIRE

S E N T E N C I A nº 80/20

Iltmos. Srs.:

Presidente:

D. FÉLIX DEGAYÓN ROJO.

Magistrados:

D. JUAN LUIS RASCÓN ORTEGA.

D. JOSÉ-FRANCISCO YARZA SANZ.

En Córdoba a 7 de febrero de 2020.

Vistos por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de Juicio Rápido nº 12/19, seguidos ante el Juzgado de lo Penal nº 6 de Córdoba, dimanante de las Diligencias Urgentes nº 12/19 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Córdoba, siendo apelante Florencia, representado por el Procurador CARLOS GARRIDO GIMÉNEZ y defendido por el Letrado CARMEN PALACIOS LEBRÓN y como apelado Constantino representado por el procurador DAVID MADRID FREIRE y defendido por el letrado FRANCISCO ACOSTA PALOMINO, siendo parte el Ministerio Fiscal y ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FÉLIX DEGAYÓN ROJO.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida.

PRIMERO.-Seguido el juicio por sus trámites, por el Iltmo. Sr. Magistrado- Juez de lo Penal nº 6 de Córdoba se dictó sentencia con fecha 15/10/2019, en la que constan los siguientes Hechos Probados: ' Se considera aprobado y así expresa y terminantemente se declara que el acusado Constantino ha convivido maritalmente a lo largo de cinco años con Florencia, con la que no tiene hijos en común. El domicilio de ambos ha radicado durante los últimos tres años la vivienda perteneciente a Florencia, sita en la CALLE000 número NUM000 de esta capital. A finales de noviembre del 2018 Florencia tomó la decisión de finalizar la relación, habiéndoselo comunicado en varias ocasiones al acusado, abandonando Constantino la vivienda de dicha señora el día 2 de diciembre de 2018. La causa inmediata o detonante de la ruptura obedeció a un conflicto o disputa que tuvieron ambos a finales de noviembre por motivo de una conversación que el acusado tuvo con su exmujer. Florencia le pidió a Constantino que abandonara su domicilio y le ayudó a hacer la mudanza. A partir de la ruptura el acusado, Constantino, mandó numerosos mensajes por medio del aplicación WhatsApp o Messenger, algunos de los cuales iban dirigidos a la organización de ambos para recoger los enseres personales de Constantino en el domicilio de Florencia, otros a manifestar la intención a Florencia de recuperar la relación y decirle que la quería. En particular del 11 al 18 de diciembre de 2018 el acusado remitió a su compañera multitud de mensajes vía WhatsApp, sin que conste con exactitud el número de ellos, diciendo 'buenas noches señora tú crees que es normal que me llames la atención delante de la gente y menos de tu amiga esa que es una chismosa todavía no sabe nadie que no vivo en tu casa, jamas hablare de ti en la vida, esos aires que te das de grandeza los utilizas para otros a mi no, buenas noches y que descanses que te lo mereces Okey', 'yo estoy en estos momentos pasándolo muy más, porque jamás me esperaba lo que me ha echo, pero saldré para adelante con dos cojones, no me hace falta ninguna mujer quiero estar tranquilo poco a poco', 'perfecto pero que sea la última vez que me llamas la atención delante de la gente porque yo esto te estoy respetando y esa amiga tuya es una chismosa que pena de paseo con ese carcamal que descanses buenas noches', 'buenas noches señora desde que me echaste de tu casa, estás todos los días de fiesta, haces bien y perdona si te molesta estás muy guapa', 'me puedes decir si eres tan amable en qué número pongo la lavadora gracias', 'perdona si te molesto, solo con verte un momento me vengo arriba, estás preciosa', 'estoy aqui en el piso y se me cae encima, te echo mucho de menos, incluso con nuestras broncas, te quiero tanto que me costará tiempo en similar que no estamos juntos, buenas noches que descanses', 'por favor, llámame solo quiero comentarte una cosa', ' Florencia hemos pasado mucho en nuestras vidas, cada uno de una forma distinta, pero al final es todo igual, jamas podía pensar que esto llegara, la verdad no me lo esperaba, te considero una gran señora y desde que entre a tu casa jamás estado con ninguna...', 'si alguna vez en tu vida me necesitas para lo que sea jamás te fallare, y te lo vuelvo a decir, cuidate, cuando me lleve las cajas no quiero saber nada de ti en toda mi vida, tienes mucha maldad, quien no te conozca puede engañarlo con tu forma de hablar, si te molesto perdona, pero te echo mucho de menos, estos días de Navidad son muy complicados, tu estarás bien pero yo lo estoy pasando fatal, espero recuperarme pronto', 'no sabe nadie que ya no estamos juntos, yo no hablo de mi vida con nadie okey', 'vivo mi vida como mejor puedo y para adelante no me voy a hundir, y jamás nadie me va a echar de su casa como a un perro', 'es una pena que el día 25 de este mes de diciembre podríamos llevar 6 años juntos y hayas echado todo a la mierda, por algo que no a pasado, pero es tu vida, y quiero que seas muy feliz', 'buenos días yo no entiendo porque me bloqueas, en fin tú sabrás, yo no te guardo rencor ninguno, que tengas un buen día', ' Florencia quiero hacerme fuerte pero no dejo de pensar en ti, te quiero y te voy a querer hasta que me muera, aunque tú no me quieras y pases de mi, jamás habrá nadie que ocupe mi corazón'.

Florencia en alguno de los mensajes que Constantino le remitía la respondía que lo que deseaba era estar tranquila y que no quería saber nada más de él. No ha quedado acreditado que ni por medio de mensajes ni por medio de llamadas telefónicas el acusado ofendiera o insultara a Florencia. Tampoco ha quedado acreditado que el acusado persiguiere de manera alguna a Florencia, acudiendo al lugar de su trabajo, al portal de su casa o semejantes. Tan sólo ha quedado acreditado que en una ocasión el acusado coincidió en la calle con Florencia, dado que residen en domicilios próximos.'

SEGUNDO.-En la expresada sentencia consta el siguiente Fallo: ' Que debo absolver y absuelvo a Constantino del delito de acoso y leve de coacciones en el ámbito de la violencia de género de que fue acusado con todos los pronunciamientos favorables, con declaración de las costas procesales de oficio. Álcense, en caso de que se hubieren adoptado, las medidas cautelares acordadas en las actuaciones, sin esperar a la firmeza de la presente resolución.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Florencia, que fue admitido. Remitidos los autos a esta Audiencia, se pasaron las actuaciones al Magistrado Ponente para su estudio y resolución.

Se aceptan se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los que a continuación se añaden.

PRIMERO.-La sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Córdoba en el Juicio Rápido nº 12/19 seguido contra el acusado Constantino, absuelve a éste de los delitos de acoso y de coacciones en el ámbito familiar de los que venía siendo acusado.

Frente a dicha sentencia recurre en apelación la acusación particular sostenida por Dª . Florencia, interesando de esta Sala la revocación de la sentencia de instancia para que se condene al acusado como autor de las referidas infracciones en los términos contenidos en el escrito de calificación provisional elevado a definitivo, al haber sido incorrectamente valorada la prueba practicada.

El Ministerio Fiscal se ha adherido al recurso en cuanto al delito de acoso o coacciones del art. 172 ter, 1 y 2, por considerar que concurren los distintos elementos integrantes del referido delito.

La defensa ha impugnado el mencionado recurso y la adhesión al mismo, interesando la confirmación de la sentencia recurrida por considerar que la misma es conforme a derecho.

SEGUNDO.-La argumentación tanto del recurso principal como del recurso adhesivo, se reconduce a una misma idea: la errónea valoración de la prueba que se atribuye al órgano 'a quo', debiendo comenzarse recordando que a partir de la trascendental sentencia 167/02 de 18 de septiembre, dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional, que viene a modificar el criterio precedente, se establece la doctrina -vinculante para los órganos jurisdiccionales a tenor de lo dispuesto en el art. 5.1 de la L.O.P.J.-, conforme a la cual la condena en segunda instancia tras una anterior sentencia absolutoria, sin la práctica de nuevas pruebas ante el órgano 'ad quem', supone -con las matizaciones que posteriormente se dirán en cuanto a las pruebas personales- una infracción de la presunción de inocencia, en tanto que ésta sólo puede ser desvirtuada en virtud de la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional y sometida a los principios de contradicción y de publicidaD. Tal criterio ha sido posteriormente corroborado por las sentencias 170/02 de 30 de septiembre ( con la matización de que en este caso no se valoraron pruebas personales, sino cuestiones meramente jurídicas), 197, 198 y 200/02 de 28 de octubre, 212/02 de 11 de noviembre, 230/02 de 9 de diciembre, 41/03 de 27 de febrero y 68/03 de 9 de abril, 105/05 y 116/05, de 9 de Mayo.

Más concretamente, en la STC 170/2002, de 30 de septiembre, se afirma que no resulta de aplicación la doctrina anterior cuando la condena en segunda instancia, frente a la inicial absolución que se revoca, no se basa en una nueva valoración de la credibilidad del propio acusado o de la prueba testifical, sino en la distinta valoración jurídica de un hecho documentado en los autos; la sentencia 113/2005, de 9 de mayo, expone que no cabe apreciar vulneración del derecho al proceso con todas las garantías, por cuanto la condena en segunda instancia se ha fundado sobre una diferente calificación jurídica -para lo que ninguna incidencia tiene la inmediación ni las demás garantías inherentes al juicio oral- y no sobre una diferente ponderación acerca de la credibilidad de las declaraciones testificales; la 143/2005, de 6 de junio, señala que 'la prueba de cargo que sustenta la condena es la pericial presentada por la acusación... prueba que, dada su naturaleza y la del delito enjuiciado, sí podía ser valorada sin necesidad de oír a los peritos y reproducir íntegramente el debate procesal, en cuanto que en el documento escrito de los citados informes están expuestas las razones que puedan hacer convincentes las conclusiones a las que esos informes llegan'; y la sentencia de 338/2005, de 20 de diciembre, en lo que sería un paso más expone la necesidad de 'distinguir entre aquellos supuestos en los cuales la nueva valoración de la declaración se funda o razona en la existencia de elementos añadidos o consideraciones adicionales que vienen a sustituir, sobreponiéndose a ella, la labor realizada por el órgano que enjuició con inmediación, de aquellos otros en los que el órgano de apelación funda su criterio divergente respecto de la credibilidad de un testigo en el análisis crítico de los motivos o razones que sobre la credibilidad de este mismo testigo ofrece la resolución judicial impugnada'.

Continúa afirmando la referida STC 338/05, que '..... no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales.'.

En similar sentido cabe citar las sentencias del mismo tribunal 328/06, de 20 de Noviembre; 347/06, de 11 de Diciembre; 43/07, de 26 de Febrero; 137/07, de 4 de Junio y 196/07, de 11 de Septiembre (SAP Madrid antes mencionada).

TERCERO.-La aplicación de los argumentos expuestos conduce inexorablemente a la desestimación del recurso en la medida en que interesa la condena del acusado absuelto en base a una nueva y distinta valoración de la prueba de naturaleza personal practicada en la primera instancia. Aunque dicha prueba 'per se' pueda objetivamente constituir, en principio, prueba de cargo suficiente para sustentar un pronunciamiento de culpabilidad, en este caso no se trata de que no exista prueba de cargo, sino que tras su valoración en conciencia, la misma ofrece dudas para la juzgadora 'a quo'.

Por consiguiente, la Audiencia Provincial no puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado inicialmente absuelto en un procedimiento penal, puesto que no ha presenciado las pruebas personales que fundaron aquélla declaración absolutoria. El Tribunal de apelación puede valorar la prueba, coincidiendo o no con la apreciación del Juez de primera instancia, pero tratándose de la declaración del acusado o de prueba testifical o pericial que exigen inmediación, sólo puede llevar a cabo una nueva y distinta valoración si se cumplen las exigencias aludidas de contradicción e inmediación ante el propio órgano de apelación.

Tales exigencias han determinado las modificaciones introducidas en nuestra legislación procesal penal por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de Reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que ha entrado en vigor el día 6 de diciembre pasado, la cual viene a efectuar una regulación de esta materia en términos similares a los antes expuestos. De este modo, puede leerse en el Preámbulo de dicha Reforma que 'Se ha considerado oportuno completar la regulación del recurso de apelación con nuevas previsiones legales relativas al error en la valoración de la prueba como fundamento del recurso y al contenido de la sentencia que el órgano ad quem podrá dictar en tales circunstancias, cuyo fin último es ajustar la reglamentación de esta materia a la doctrina constitucional y, en particular, a las exigencias que dimanan del principio de inmediación. En relación con lo primero, cuando la acusación alegue este motivo como base de su recurso ya fuera a fin de anular una sentencia absolutoria, ya para agravar las condiciones fijadas en una condenatoria, deberá justificar la insuficiencia o falta de racionalidad de la misma o su apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna de las pruebas practicadas, siempre que fueran relevantes, o cuya nulidad hubiera sido improcedentemente declarada. En esta tesitura, el tribunal de apelación verá limitadas sus facultades a declarar la nulidad de la sentencia cuando fuera procedente, fijando el alcance de esa declaración, esto es, si afecta exclusivamente a la resolución del órgano a quo o si ha de extenderse al juicio oral y, en este último caso, si debe darse una nueva composición a ese órgano al objeto de garantizar su imparcialidaD. '.

Tal es la regulación que se contempla en los arts. 790.2 y 792 LECrim., y como quiera que no concurren los presupuestos que permitirían una condena en segunda instancia, porque, en definitiva, la condena solicitada se basaría fundamentalmente en una distinta apreciación de pruebas personales practicadas en la instancia; y, de otro lado, estando limitadas las facultades del órgano de apelación en estos casos a decretar la nulidad de la sentencia de primera instancia absolutoria cuando concurran los supuestos previstos en dichos preceptos, ninguno de los cuales se aprecia en este caso ni tampoco ha sido invocado ni solicitada dicha nulidad, es por lo que ha de desestimarse en su integridad el recurso interpuesto.

CUARTO.-en otro orden de cosas, tampoco este tribunal de apelación podría condenar al acusado si se entendiera que la discrepancia está fundada en razones estrictamente jurídicas. Esto es, si partiendo de los hechos declarados probados, considerásemos que los mismos son constitutivos del delito de acoso o coacciones del artículo 172 ter, 1 y 2 CP, al no describirse en el factum de la sentencia apelada todos los elementos que integrarían el referido delito, y en concreto los hechos de los cuales cabría inferir que la conducta del acusado relatada en la sentencia, ha provocado en la denunciante una alteración grave en el desarrollo de su vida cotidiana.

Señala al respecto el Tribunal Supremo en su Sentencia 554/2017 de 12 Jul. 2017, Rec. 1745/2016, con cita de la STS 324/2017 del Pleno de esta Sala Casacional, que es la primera que estudió este delito, lo siguiente:

'........

El citado artículo, que define el delito de acoso, de nuevo cuño, se ha introducido en el Cpenal en la L.O. 1/2015.

Retenemos en este momento, la justificación de tal nuevo delito en los términos en que aparece en la Exposición de Motivos de dicha Ley:

'....También dentro de los delitos contra la libertad se introduce un nuevo tipo penal de acoso que está destinado a ofrecer respuesta a conductas de indudable gravedad que, en muchas ocasiones, no podían ser calificadas como de coacciones o amenazas. Se trata de aquellos supuestos en los que sin llegar a producirse necesariamente el anuncio explícito o no la de intención de causar algún mal (amenazas) o el empleo directo de violencia para coartar la libertad de la víctima (coacciones), se producen conductas reiteradas por medio de las cuales se menoscaba gravemente la libertad y sentimiento de seguridad de la víctima, a la que se somete a persecuciones o vigilancias constantes, llamadas reiteradas, u otros actos continuos de hostigamiento....'.

En definitiva, el legislador al tipificar el nuevo delito de acoso y hostigamiento --stalking-- lo hace considerándolo como una variante del delito de coacciones al quedar fuera del ámbito de las coacciones, las conductas de acecho permanente o intento de comunicación reiterada que sin llegar a las coacciones, sí tienen la entidad suficiente como para producir una inquietud y desasosiego relevante penalmente y que por ello no debe quedar extramuros de la respuesta penal al producir tal situación de acoso una alteración grave de su vida cotidiana, estableciéndose un tipo agravado para los casos en los que el sujeto pasivo, el que sufre el acoso es de las personas a las que se refiere el art. 173 Cpenal , entre las que se encuentra el hecho de someter a esta situación a quien sea, o haya sido el cónyuge o persona ligada con él por análoga relación de afectividad (aún sin convivencia).'.

La referida STS, expone a continuación los requisitos o elementos que configuran esta nueva figura delictiva, en los que sólo nos vamos a detener en el último de ellos, puesto que la reiteración de la conducta del acusado mediante llamadas telefónicas o mensajes de whats'app, viene descrita en el factum de la sentencia apelada. Dicho requisito exige la consecuencia de que la conducta del autor produzca una grave alteración en la vida cotidiana. En este sentido, la citada sentencia añade que 'Por tal debe entenderse algo cualitativamente superior a las meras molestias. También aquí el tipo penal resulta impreciso.

Por tanto, se está ante un delito de resultado en la medida en que se exige que las referidas conductas causen directamente una limitación trascendente en alguno de los aspectos integrantes de la libertad de obrar del sujeto pasivo, ya sea en la capacidad de decidir, ya en la capacidad de actuar según lo ya decidido. En definitiva, y como ya se ha dicho, que causen una alteración grave de su vida cotidiana.

Se está en presencia de un tipo penal muy 'pegado' a los concretos perfiles y circunstancias del caso enjuiciado.

Dicho de otro modo, el análisis de cada caso concreto, a la vista de las acciones desarrolladas por el agente con insistencia y reiteración, y por otra parte a la vista de la idoneidad de tales acciones para alterar gravemente la vida y tranquilidad de la víctima nos conducirá a la existencia o no de tal delito de acoso,...........'.

Pues bien, la lectura del relato fáctico de la sentencia apelada sólo expone esa conducta reiterada a la que se aludió con anterioridad, pero no describe ningún hecho a partir del cual quepa afirmar que se ha producido esa grave alteración en el normal desarrollo de la vida cotidiana de la denunciante, pues para ello hubiera sido preciso constatar no sólo una conducta reiterada de comunicación con la denunciante y no deseada por esta última, sino, además, en qué medida esta persona ha sufrido esa perturbación, la cual no puede deducirse del simple hecho de recibir determinados mensajes o llamadas, ninguno de los cuales tiene carácter injurioso o vejatorio, sino que persisten en una actitud de acusado dirigida fundamentalmente a intentar recuperar la relación con su pareja. Para poder llegar a concluir que se le ha al tirado gravemente la vida cotidiana, es necesario describir los cambios de conducta que, en su caso, allá debido realizar la denunciante, los cuales no pueden consistir en meras molestias, sino, como dice la mencionada sentencia, algo cualitativamente superior que implique (Exposición de Motivos de la reforma), un menoscabo grave de la libertad y sentimiento de seguridad de la víctima.

Nada de ello se describe en la sentencia, requisito fundamental para que podamos llegar a la convicción de que se ha producido esa grave alteración, y menos aún se declara probada la perturbación de la vida cotidiana que exige el tipo penal. Es por ello que, como hemos indicado, tampoco podríamos condenar en esta alzada sobre la base de los hechos probados contenidos en la sentencia apelada, pues no se trataría de una cuestión jurídica, sino de añadir este tribunal de apelación, que no ha presenciado las pruebas, determinados extremos fácticos de los que pudiera inferirse tal alteración, cuestión absolutamente vedada en segunda instancia.

Y otro tanto cabe decir en relación con el delito de coacciones sostenido por la acusación particular, pues, insistimos, de los hechos probados contenidos en la sentencia apelada no cabe extraer los elementos configuradores del referido ilícito penal, esto es, a tenor del artículo 172 del Código Penal, que el acusado, sin estar legítimamente autorizado, haya impedido a la denunciante con violencia hacer lo que la Ley no le prohíbe, o le haya compelido a efectuar lo que no quiera, sea justo o injusto'

En definitiva, el pleno respeto a los hechos probados no permite que por esta Sala se dicte una sentencia condenatoria, ya lo sea por el delito de acoso, ya por el de coacciones, de todo lo cual se extrae la lógica consecuencia de que procede confirmar igualmente la sentencia apelada y desestimar los recursos interpuestos.

No existen motivos de temeridad o mala fe para la imposición de las costas.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Florencia, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Córdoba en el Juicio Rápido nº 12/19, de fecha 15/10/2019, la cual se confirma íntegramente, declarando de oficio las costas procesales causadas en esta instancia.

Se dejan sin efecto las medidas cautelares que se hayan acordado en la presente causa y puedan continuar subsistentes.

Notifíquese esta sentencia a las partes, con indicación de que contra la misma puede interponerse recurso de casación por infracción de ley del motivo previsto en el nº 1º del art. 849 de la LECrim., o por infracción de precepto constitucional, cumplidos los demás requisitos previstos en los arts. 847 y siguientes de la referida ley procesal.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal de su procedencia, con certificación de esta resolución, solicitando acuse de recibo, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.