Sentencia Penal Nº 80/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1128/2019 de 01 de Febrero de 2021

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 80/2021

Fecha de sentencia: 01/02/2021

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 1128/2019

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 26/01/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco

Procedencia: SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

Transcrito por: HPP

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 1128/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 80/2021

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Antonio del Moral García

D. Andrés Palomo Del Arco

Dª. Ana María Ferrer García

D. Leopoldo Puente Segura

En Madrid, a 1 de febrero de 2021.

Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de ley número 1128/2019, interpuesto por D. Victorianorepresentado por el Procurador D. José Antonio Sandín Fernández bajo la dirección letrada Dª Gloria Soto Aguilera contra la sentencia núm. 25/19 dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el Rollo de Apelación Penal nº 96/2018, de fecha 11 de febrero de 2019 que resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia núm. 252 dictada el 10 de abril de 2018 en el Rollo de Sala 113/17 por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda.

Interviene el Ministerio Fiscal ycomo parte recurrida Dª Piedad, Abogada de la Generalidad de Cataluña.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción num. 11 de Barcelona instruyó Diligencias Previas 796/2016 por delitos de abuso sexual y quebrantamiento de medida cautelar, contra D. Victoriano, y una vez abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección Segunda en el Rollo de Sala 113/17 dictó sentencia 252 en fecha 10 de abril de 2018 que contiene los siguientes hechos probados:

'UNICO.- Se considera probado y así se declara que en fechas no concretadas entre los meses de marzo y julio de 2016 el acusado, mayor de edad y sin antecedentes penales, con el ánimo de satisfacer sus deseos libidinosos, en tres ocasiones, realizó tocamientos, caricias y masajes a su vecino Luis Carlos nacido el NUM000 de 2002, tutelado por la Dirección General de Atención a la Infancia y Adolescencia y bajo la guarda de su abuela materna, por resoluciones de dicha entidad de fechas 5 de julio de 2005 y 28 de mayo de 2014, lo que realizó en diferentes partes del cuerpo incluidos los genitales y en su propio domicilio.

Con motivo de la denuncia por los anteriores hechos presentada el 12 de julio de 2016 por la tía del menor el Juzgado de Instrucción 8 de Barcelona, en funciones de guardia, impuso al acusado la prohibición de que se acercara al menor a menos de 200 metros de cualquier lugar en que se encontrase el menor así como de su domicilio actual, lugar de trabajo o cualquier otro lugar frecuentado por el mismo así como la prohibición de comunicarse con él por cualquier medio en tanto no recaiga resolución definitiva de la causa. No obstante, a las 22'59 hora del 21 de febrero de 2017 el acusado al que fue debidamente notificada la medida el mismo día en que se acordó y habiendo sido apercibido de la posibilidad de incurrir en delito de quebrantamiento de condena cautelar en caso de incumplirla y con manifiesto desprecio hacia la autoridad judicial y sus resoluciones llamó desde su móvil - NUM001- al del menor, a través de la aplicación WhatsApp sin que éste llegase a conocer el contenido de la llamada. El menor se ha encontrado al acusado en diversas ocasiones después de la imposición de dichas prohibiciones sin que conste que dichos encuentros fuesen buscados por éste.

De resultas de estos hechos el menor sufrió una situación de malestar emocional requiriendo tratamiento psicológico especializado en el Hospital DIRECCION000 de esta ciudad'.

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

'Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Victoriano como autor responsable de: a) un delito de abuso sexual precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y b) un delito de quebrantamiento de medida cautelar precedentemente definido, en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las siguientes penas: por el delito a) cuatro años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y por el delito b) seis meses de multa con una cuota diaria de 10 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas

Deberá abonar las costas procesales incluidas las devengadas por la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil deberá abonar al representante legal del menor Luis Carlos la suma de 1000 euros, más el interés legal de dicha suma hasta su completo pago, suma que deberá destinarse en beneficio exclusivo de dicho menor.

Asimismo, como pena accesoria, se impone al condenado la prohibición de acercarse a la víctima o a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente a una distancia inferior a 200 metros, así como la de comunicarse con el mismo por cualquier medio por un periodo de cuatro años.

Asimismo, como medida de libertad vigilada, se le imponen las mismas medidas de prohibición de acercamiento y de comunicación antes citadas por tiempo de cuatro años a cumplir una vez transcurrido el tiempo de prisión.'

TERCERO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del condenado y el Ministerio Fiscal (al que se adhirió la Generalidad de Cataluña), dictándose sentencia núm. 25/19 por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 11 de febrero de 2019, en el Rollo de Apelación Penal núm. 96/2018, cuyo Fallo es el siguiente:

'1º.- DESESTIMAR el recurso de apelación presentado por el acusado D. Victoriano, y ESTIMAR el interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, con la adhesión de la GENERALITAT DE CATALUNYA, contra la sentencia dictada en fecha 10 de abril de 2018 por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 2ª) en su Procedimiento Abreviado núm. 113/2017, seguido contra D. Victoriano por un delito continuado de abuso sexual y otro intentado de quebrantamiento de medida cautelar.

2º.- CONFIRMAR la indicada sentencia, a excepción de la medida de libertad vigilada, que se mantiene con la misma duración impuesta en la instancia, pero sin decidir, por ahora, su contenido.

3ª.- Declarar de oficio las costas de esta alzada.'

CUARTO.-Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación legal del condenado, D. Victoriano que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

QUINTO.-Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Motivo Primero.-Al amparo del artículo 5.4 de La Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia conforme al artículo 24, 2 de la Constitución Española.

Motivo Segundo.-Por infracción de ley, al amparo del número primero del artículo 849 de la LECrim, por aplicación indebida del artículo 183,1 y 74 del Código Penal.

Motivo Tercero.-Por infracción de ley, al amparo del numero primero del artículo 849 de la LECrim, por aplicación indebida del artículo 468, 1 del Código Penal.

SEXTO.-Conferido traslado para instrucción, la Abogada de la Generalidad de Cataluña presentó escrito solicitando tener por formalizada oposición al recurso interpuesto e interesando se dicte sentencia estimatoria; el Ministerio Fiscal en su escrito de fecha 11 de junio de 2019 solicitó la inadmisión al amparo de los arts. 884-3º y 885-1º LECrim y subsidiariamente impugna el recurso; la Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO-Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 26 de enero de 2021.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en casación, la representación procesal de Victoriano, la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña el 11 de febrero de 2019, en el recurso de apelación, rollo nº 96/18, interpuesto contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda, el 10 de abril de 2018, donde se le condena como autor de un delito de abuso sexual continuado siendo la víctima su vecino, el menor Luis Carlos a quien realizó tocamientos, caricias y masajes en diferentes partes del cuerpo incluidos los genitales; y también como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar en grado de tentativa, pues habiéndosele impuesto la prohibición de comunicarse con el menor le llamó por teléfono.

1. El primer motivo que formula es al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia conforme al artículo 24.2 de la Constitución Española.

Tras mostrar su disconformidad con las afirmaciones de la resolución recurrida, concluye afirmando que en realidad, lo único probado ha sido un solo encuentro con Luis Carlos para que este jugara a la Play en casa del recurrente; visita, que explica en el marco de unas cordiales relaciones vecinales que había entablado con la abuela tras la prestación de unos trabajos de fontanería en su casa; relación que continuó, pues como declaró la abuela, ambos se hicieron amigos en Facebook y la abuela le propuso hacer varios arreglos en la casa.

Considera que todos los argumentos que han sido utilizados para la condena, pueden ser también empleados para la absolución del recurrente,

2. Esta Sala, en reiterada jurisprudencia recuerda que 'el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron'.

'No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo'.

3. Exponen entre otras muchas las SSTS núm. 96/2018 de 27 de febrero, 938/2016 de 15 de diciembre ó la 514/2017, de 6 de julio que 'la declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada'.

'Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC. 229/1.991, de 28 de noviembre, 64/1.994, de 28 de febrero y 195/2.002, de 28 de octubre), como esta misma Sala (SSTS núm. 339/2007, de 30 de abril , núm. 187/2012, de 20 de marzo, núm. 688/2012, de 27 de septiembre, núm. 788/2012, de 24 de octubre, núm. 469/2013, de 5 de junio, núm. 553/2014, de 30 de junio, etc.)'.

'La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia'.

'Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre'.

'Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación'.

'Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado'.

'La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre.'

En concurrente criterio la STS núm. 29/2017, de 25 de enero, expone que la testifical de la víctima, puede ser prueba suficiente para condenar si va revestida de una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio. En ese contexto encaja bien el aludido triple test que establece la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima. No se está definiendo con ello un presupuesto de validez o de utilizabilidad. Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio, puntos de contraste que no se pueden soslayar. Eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar crédito al testimonio 'por imperativo legal'. Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena.

De similar manera en la STS núm. 891/2014, de 23 de diciembre, con cita de la 1168/2001, de 15 de junio, se precisaba que estos parámetros no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia (art. 741) y ha de ser racional (art. 717). Se trata de criterios orientativos a tener en cuenta por el tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que, se reitera, la ley exige sea racional; es decir, 'esos tres elementos, que viene examinando la doctrina de esta Sala para medir la idoneidad, como prueba de cargo, de la declaración de la víctima de un hecho delictivo (ausencia de motivación espuria, existencia de algún elemento corroborador y persistencia), no son requisitos de validez de tal medio probatorio: no son elementos imprescindibles para que pueda utilizarse esta prueba para condena'.

4. En todo caso, que la testigo víctima resulte ser menor de edad y que los delitos de agresiones y abusos sexuales a menores, merecen sin duda una contundente respuesta penal, en ningún caso podría aceptarse que el carácter odioso de los hechos denunciados determine una degradación de las garantías propias del proceso penal y especialmente del derecho constitucional a la presunción de inocencia, que constituye un principio fundamental y presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso ( STS 632/2014, de 14 de octubre).

5. En autos, la sentencia recurrida es la dictada en apelación, que ya ha rechazado de manera racionalmente motivada las objeciones que ahora reitera el recurrente:

(...) basta con acudir a la lectura del extenso fundamento de derecho tercero de la sentencia de la Audiencia para constatar que el crédito que allí se sigue para el testimonio analizado, el ofrecido por el menor Luis Carlos, lo es después de examinar el sentido de sus declaraciones desde la perspectiva de su fiabilidad intersubjetiva, de su persistencia y de la verosimilitud del relato, reclamadas por la doctrina expresada, sin que se apunten tampoco en el recurso móviles de resentimiento u otros motivos de perjuicio que pudieren proceder de su relación previa con el acusado y que pudieran comprometer la veracidad de lo manifestado. Bien al contrario, la Audiencia expresa en su razonamiento que 'el Tribunal ha formado convicción en primer lugar en base a la propia declaración de la víctima quien se ha expresado de forma clara y convincente respecto de los hechos que podía recordar', y que 'también le han merecido credibilidad las manifestaciones del menor sobre los motivos por los que accedió a reiterar las visitas a su vecino no obstante los primeros tocamientos en el sentido de que su revelación supondría un menoscabo de su imagen frente a sus compañeros de colegio y familia'. La fiabilidad que el relato del testigo víctima ha merecido al tribunal de instancia le ha llevado a tener por acreditados y relevantes a efectos calificadores, únicamente, los tres episodios relatados por el niño como ocurridos todos en el domicilio del propio acusado, descartando por ello los hechos que la acusación proponía como realizados dentro del domicilio del menor y también los tocamientos que el menor refiere como sucedidos en un tercer domicilio al que habría acudido a instancia del acusado con pretexto de ayudarle en alguna tarea propia de aquél, éste último episodio se excluye del enjuiciamiento por razones relacionadas con el principio acusatorio, pues no aparecía recogido en los escritos de acusación y, por ello, nunca pudo el acusado defenderse formalmente de tales hechos.

La Audiencia acoge, como decimos, el relato del menor no solo por la credibilidad intrínseca que le asignan y extraen de la riqueza de los datos que aporta en sus manifestaciones, sino también porque los hechos que refiere aparecen corroborados en lo periférico por los testimonios ofrecidos también en el juicio tanto por su abuela, la Sra. Delia, como por su tía materna, la Sra. Elsa, por el conocimiento que ambas dijeron haber tenido de los mensajes remitidos por el acusado a su nieto y sobrino, respectivamente, y que motivó que el menor les relatase los episodios vividos con el acusado y las conductas por éste realizadas sobre él. Razona la Audiencia que'son creíbles las declaraciones prestadas, de forma coherente y concorde, por la abuela y la tía de Felicisimo en el sentido de que la primera pudo conocer la realidad de los mensajes remitidos por el acusado y al advertir los términos en que éste se expresaba, con un anormal, por lo excesivo, interés hacia el menor, hasta el punto de que el acusado manifestara su contrariedad por el disfrute de unas vacaciones por parte de aquel, lo puso en conocimiento de la tía -Sra. Elsa- dando lugar a que a requerimiento de ésta Luis Carlos le explicara lo sucedido tras lo cual, interrumpiendo las vacaciones, fueron a denunciar los hechos'. La fuerza de convicción atribuida por la Audiencia a estas dos testigos privilegiadas (por su cercanía con el menor) resulta perfectamente homologable en esta alzada a la luz que arroja la reproducción registrada de sus respectivas declaraciones.

Pero es que también dispuso la Audiencia de pericial psicológica aportada a su presencia con la comparecencia de los técnicos de la Unidad de Abusos del DIRECCION000 de Barcelona, la pediatra Dra. Lourdes y la psicóloga Dra. Margarita, cuyas conclusiones aparecían ya anticipadas en el informe incorporado a los folios 204 a 208, en las que se parte de la correspondencia de los hechos (tocamientos) relatados por el menor con hechos realmente vividos por éste.

6. Consecuentemente, de conformidad con la doctrina jurisprudencial citada, no cabe ahora, sino como igualmente realizó el Tribunal Superior, concluir que las meras protestas defensivas del recurrente, carentes de sustento probatorio alguno, se presentan inocuas ante la entidad del acervo probatorio cuya suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia ha sido racionalmente motivada, de modo que despeja las reservas de credibilidad que pudieran existir tanto sobre las declaraciones del testigo Luis Carlos, como sobre las prestadas por su abuela y su tía materna, en tanto que elementos de corroboración (a los que se suma la pericial psicológica) desgranados en reforzamiento del crédito del único testigo directo de los delitos objeto de acusación, la víctima del abuso sexual perseguido.

El motivo se desestima.

SEGUNDO.- El segundo motivo se formula por infracción de ley, al amparo del número primero del artículo 849 de la LECrim, por aplicación indebida del artículo 183,1 y 74 del Código Penal.

1. Alega que la condena por delito continuado, se fundamenta en la existencia de tres acciones que por la identidad entre partes y objeto se encuadran dentro del tipo que el CP exige para que se condene. Se obvia, que sólo puede ser considerada una, pues las otras dos no pueden ser tomadas en consideración, al no haber sido incluidas en los escritos de acusación.

Añade que en la grabación del testimonio de Luis Carlos, queda claro que habla de cuatro encuentros, en los que en el primero nada sucede, después refiere haber sido víctima de tres, uno en la casa de mi defendido, y los otros en casa de una vecina y en la suya, que como la propia Sentencia recoge no pueden ser tomados en consideración. En consecuencia, se habría procedido a una incorrecta aplicación del artículo 183.1 en relación al 74 del CP.

2. La confusión sobre el número de episodios es cuestión que la sentencia recurrida ya aclara: el menor describe cuatro encuentros en la casa del acusado, pero que solo mediaron tocamientos de naturaleza sexual en los tres últimos, no así en el primero; y a su vez describe otro encuentro con tocamientos en otro domicilio diferente que por razones acusatorias, no se tiene en consideración, habida cuenta que las acusaciones solo mencionan los cuatro encuentros en el domicilio del acusado. En definitiva, de los cinco encuentros, tres de los sucedidos en el domicilio del recurrente, son los que integran el sustrato fáctico de la condena.

En todo caso, el motivo elegido, por infracción de ley, exige partir de la intangibilidad del relato de hechos probados donde se recoge: '...en tres ocasiones, realizó tocamientos, caricias y masajes a su vecino Luis Carlos'.

El motivo se desestima.

TERCERO.- El tercer y último motivo lo formula por infracción de ley, al amparo del número primero del artículo 849 de la LECrim, por aplicación indebida del artículo 468, 1 del Código Penal.

1. Alega que no hubo comunicación; y además la conducta que se reprocha pudo ser debido a una llamada errónea o inconsciente, pero en último término nunca hubo dolo para realizar el quebrantamiento imputado. Entiende que accionar una única vez un dispositivo de whatsapp, que no ha producido comunicación alguna, sin que conste intencionalidad alguna probada sin ningún género de dudas, de que se ha querido quebrantar una orden judicial, no puede llevar a un resultado de condena, aunque sea en el grado de tentativa.

2. En cuanto a la falta de intencionalidad en la llamada, la sentencia recurrida desarma la excusa autojustificativa, al recordar que el acusado en momento alguno habla de una acción fortuita o errónea de marcado telefónico (humanamente comprensible, por otro lado), sino que se escuda en la creencia de haber perdido vigencia la orden judicial que le prohibía acercarse y comunicarse con el menor Luis Carlos.

Por otra parte, como ya hemos indicado, para el correcto desarrollo del trámite de la casación, en el que ahora se está, motivo por infracción de ley, los hechos probados deberán entrar en él inequívoca y definitivamente fijados como tales; es decir, debe estarse a los que han sido objeto de declaración expresa y suficientemente fundada, sin alteración alguna; en lo que ahora respecta: a las 22'59 hora del 21 de febrero de 2017 el acusado al que fue debidamente notificada la medida el mismo día en que se acordó y habiendo sido apercibido de la posibilidad de incurrir en delito de quebrantamiento de condena cautelar en caso de incumplirla y con manifiesto desprecio hacia la autoridad judicial y sus resoluciones llamó desde su móvil - NUM001- al del menor, a través de la aplicación WhatsApp sin que éste llegase a conocer el contenido de la llamada.

3. En cuanto al cuestionamiento de que se haya cumplimentado el quebrantamiento pese a que la comunicación no se estableció, baste citar la sentencia de esta Sala Segunda núm. 650/2019, de 20 de diciembre: '...como se razona en la sentencia impugnada, el acusado practicó todos los actos que objetivamente debían permitir la comunicación con la denunciante. Pues efectivamente realizó la llamada con una evidente intención de establecer comunicación, y si no fue respondida no fue por su desistimiento, que ya no era posible, sino porque la parte receptora no la atendió, por la razón que fuere. Por lo tanto, superando los actos preparatorios llevó a cabo actos 'directamente encaminados a la ejecución', desconoció el mandato derivado de la pena impuesta y llegó a poner en peligro los bienes jurídicos protegidos. La jurisprudencia ha señalado como requisitos para afirmar que la ejecución del delito se ha iniciado los siguientes: a) que haya univocidad, es decir, que tales actos exteriores, sean reveladores, de modo claro, de esa voluntad de delinquir; b) que exista ya una proximidad espacio-temporal respecto de lo que, en el plan del autor, habría de suponer la consumación del delito; c) y éste es el criterio que ha de marcar la última diferencia entre los actos preparatorios y los de ejecución: que esa actuación unívoca y próxima en el tiempo y en el espacio sea tal que en su progresión natural conduzca ya a la consumación, es decir, que si esa acción continúa (no se interrumpe) el delito va a ser consumado. Es entonces cuando puede decirse que ya hay un peligro para el bien jurídico protegido en la norma penal. ( SSTS 1479/2002, 16 de septiembre, y 227/2001, 29 de noviembre y STS 92/2019, de 20 de febrero). No es, pues, una conducta irrelevante penalmente'.

Pero además, esta resolución 650/2019, indica, que con esta conducta no resta en mera tentativa de quebrantamiento, el delito se ha consumado; y si bien en este recurso ello carece de consecuencia alguna, dada la prohibición de la reformatio in peius, valga su contenido como reforzamiento de la afirmada tipicidad de la conducta del recurrente:

De todos modos, si se entiende, como se hace en general, que es un delito de resultado, la consumación exige que la conducta provoque una alteración en el mundo exterior, que, en el caso, sería la comunicación entre la persona obligada a cumplir la prohibición y la persona a la que se pretende proteger con la misma.

En ese sentido, comunicar con otra persona significa poner algo en su conocimiento. Según el diccionario de la RAE, entre otras acepciones, 'descubrir, manifestar o hacer saber a alguien algo'. En relación con el artículo 48.3 CP , establecer contacto escrito, verbal o visual. En este artículo no se exige un contacto, escrito o verbal, de doble dirección; por lo tanto, no es preciso que encuentre respuesta. Tampoco se establecen límites mínimos al contacto, siendo suficiente con su existencia. Lo que importa es que alguien haga saber algo a otro.

En el caso, la conducta que se declara probada consistió en realizar una llamada al teléfono de la persona con la que estaba prohibido comunicar, llamada que esa persona no atendió. Pero la llamada quedó registrada y fue posible saber quien la efectuó.

En primer lugar, en relación con la cuestión examinada, resulta insatisfactorio poner en manos de la víctima, dejándolo a su voluntad cuando no existe coacción alguna, la consumación del delito. Si la persona protegida observa una llamada en su terminal proveniente de la persona afectada por la prohibición de comunicación, la reducción de la pena, al menos en un grado, quedaría a su libre decisión, dependiendo solo de que aceptara o no la llamada.

En segundo lugar, en la interpretación del precepto no puede prescindirse de la finalidad del mismo ni del actual estado de la técnica. En cuanto a lo primero, hemos admitido que se pretende proteger a las víctimas de determinados delitos, garantizando su seguridad y tranquilidad frente a la acción de determinadas personas, lo cual se vería comprometido mediante la mera realización de llamadas telefónicas, aunque la persona destinataria de las mismas no las atendiera. La perturbación de su tranquilidad y la amenaza a su seguridad es apreciable desde el momento en que es consciente de la existencia de la llamada efectuada por aquella otra persona a la que, en función de los hechos que se le atribuyen, se le ha impuesto una prohibición de comunicación.

Respecto del segundo aspecto, como el propio artículo ya prevé, la prohibición de establecer contacto se refiere a cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático. Cualquier terminal móvil, e incluso la mayoría de los de línea fija, refleja en su pantalla el número desde el que se hace la llamada, y, en caso de que no sea atendida, aparece en el registro del teléfono como llamada perdida, constando la hora y el número de procedencia. En realidad, esta es una forma de contacto escrito equivalente a un mensaje que se hubiera remitido a la persona destinataria de la llamada haciendo constar que ésta se ha efectuado; incluso aunque tenga lugar de forma automática, ejecutada por el propio sistema, se trata de un mensaje en el que se pone en conocimiento del destinatario que se le ha efectuado una llamada desde un determinado terminal. El sistema de los terminales telefónicos, que cualquiera conoce, funciona así de forma automática proporcionando esa información. De manera que el mero hecho de llamar, cuando es posible identificar la procedencia, ya supone en esos casos un acto consumado de comunicación.

No puede descartarse que se presenten supuestos en los que, bien por cancelación de la línea, o por otras razones, resultaría imposible que la persona protegida pudiera conocer la existencia de la llamada efectuada por quien tiene prohibida la comunicación. La cuestión se podría trasladar entonces al examen de la tentativa, y en algunos casos imaginables a la tentativa relativamente inidónea, cuya relevancia penal ha admitido esta Sala. Pero es una cuestión que no es necesario abordar aquí en detalle, dados los hechos que se han declarado probados.

Ha de concluirse por lo dicho que, en los casos en los que se efectúe una llamada al teléfono de la persona protegida por la medida o la pena, y esta no la atienda, el delito quedará consumado si ha sido efectiva la comunicación de la existencia de esa misma llamada efectuada por quien tiene prohibida la comunicación. En esos casos habrá existido un acto de comunicación consumado.

El motivo se desestima.

CUARTO.- En caso de desestimación del recurso, las costas procesales se impondrán a la parte recurrente ( art. 901 LECrim).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Desestimarel recurso formulado por la representación procesal de D. Victorianocontra la sentencia núm. 25/19 dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el Rollo de Apelación Penal nº 96/2018, de fecha 11 de febrero de 2019 que resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia núm. 252 dictada el 10 de abril de 2018 en el Rollo de Sala 113/17 por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda; y ello, con expresa imposición de las costas del recurso a la parte recurrente.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andrés Martínez Arrieta Antonio del Moral García Andrés Palomo Del Arco

Ana María Ferrer García Leopoldo Puente Segura