Sentencia Penal Nº 800/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 11/2008 de 06 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCION SEXTA

SUMARIO Nº 11/2008

SUMARIO Nº 2/2007

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 7 de VILANOVA I LA GELTRU

En la ciudad de Barcelona, a seis de Noviembre de 2008.

La Sección Sexta de la Ilma. Audiencia Provincial de Barcelona, compuesta por D. EDUARDO NAVARRO BLASCO, Presidente, Dña. Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ y Dña. BIBIANA SEGURA CROS, Magistradas, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

La siguiente

S E N T E N C I A

Vistos ante esta Sección, en juicio oral y público, los autos seguidos en procedimiento de Sumario Ordinario al nº 11/2008, dimanante del Sumario nº 2/2007 del Juzgado de Instrucción número 7 de los de Vilanova i La Geltrú por un delito contra la salud pública, contra Ángel Daniel , nacido en Colombia, el día 12-10-75, hijo de Fermín y Anyibe, con NIE. NUM000 , en prisión provisional por esta causa desde 25-2-2007, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Laura de Manuel Tomás y defendido por el Letrado D. Franco Ranieri Catena y contra Encarna , nacida en Colombia, el día 26-11-86, hija de Hector y Elena, en prisión provisional por esta causa desde 25-2-2007 hasta el 30-10-2008, representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Laura de Manuel Tomás y defendida por el Letrado D. Josep Carles Reig Jounou, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y actuando como Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dña. Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 26-6-2007 se dictó auto de procesamiento contra los mencionados por delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia. Recibidas las actuaciones en esta Sala se señaló para la vista oral, el día 14 de octubre de 2008 que continuó y finalizó el día 30 del mismo mes y año.

SEGUNDO.- En el acto del juicio oral, tras la práctica de todas las pruebas propuestas y admitidas que no fueron renunciadas, el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del C.P . de sustancia que causa grave daño a la salud y del art. 369. 1, 6º del mismo texto, sin concurrir circunstancias modificativas, del que son autores los procesados y solicitó la pena de doce años de prisión, multa de un millón de euros, comiso de la sustancia, vehículos y dinero aprehendidos y costas

TERCERO.- Por las defensa del procesado Ángel Daniel se califican los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud del art 368 y 369 del CP , concurriendo la atenuante analógica de confesión del art. 21.6 en relación con el 21.4 del Cp y la de grave drogadicción del art. 21.6 en relación con el 21.2 del mismo texto, interesando una pena de cuatro años y seis meses de prisión. Por la defensa de la procesada Encarna se alega la nulidad de las diligencias de entrada y registro y se interesa su libre absolución.

CUARTO.- En este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales exigidas al efecto.

Hechos

ÚNICO.- Se declara probado que sobre las 22 horas del día 22-2-07, en la C/ DIRECCION000 , a la altura del nº NUM001 de Cubelles, Barcelona, fueron detenidos por agentes de la Policía Nacional los acusados Ángel Daniel y Encarna , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, procediendo al registro del vehículo que ocupaban, un Audi A6, matrícula ....-WFD , en cuyo interior había una caja que contenía, en un doble fondo, tres paquetes de cocaína con un peso neto de 3.016,460 gramos y pureza del 67,4 % que poseía el procesado Sr. Ángel Daniel con intención de distribuirlos entre terceros.

En la diligencia de entrada y registro practicada en el piso de la C/ DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 NUM003 de Cubelles, alquilado por ambos acusados, se encontraron los siguientes efectos:

a) seis envoltorios de cocaína de 32,040 gramos de peso neto y riqueza del 67,1 %,

b) diferentes clases de sustancias para mezclar con la droga incautada, concretamente procaína, fenacetina, ácido bórico, cafeína y leucina, en peso total superior a treinta kilos,

c) materiales para la mezcla y manipulación de la droga y su conversión en bloques para facilitar su distribución tales como guantes de látex, mascarillas, cuters, film transparente y bolsas de plástico, abanicos de papel secante, ocho planchas de hierro, una prensa hidráulica, una batidora industrial, cubos de plástico y coladores para la mezcla, tres balanzas de precisión y una taza medidora con restos de polvo blanco,

d) 235.000 pesos colombianos y 200 francos franceses,

e) un vehículo jeep con matrícula .... TSS utilizado para el transporte de las sustancias intervenidas, el cual estada dotado de un hueco debajo de la tapicería de los asientos posteriores.

En la diligencia de entrada y registro practicada en el domicilio de la C/ DIRECCION001 nº NUM004 NUM005 NUM003 de Olesa de Montserrat, Barcelona, en el que también vivían los procesados se encontró:

a) una bolsa de polvo blanco no determinado de peso 2.005 gramos, utilizado para mezcla,

b) una bolsa con 13 rollos de papel secante, caja de guantes de látex, un maletín con papel secante y cinta de embalaje para el secado y preparado de la droga.

La droga y efectos intervenidos estaban destinados por el procesado Sr. Ángel Daniel a la actividad de preparación y distribución de sustancias estupefacientes entre terceras personas, procediendo el dinero ocupado de las ganancias de la misma. No ha quedado acreditado que la procesada Encarna interviniera de alguna manera en esta actividad del otro procesado.

Fundamentos

PRIMERO.- Como cuestión previa procede resolver sobre la solicitud de declaración de nulidad de las diligencias de entrada y registro llevadas a cabo en este proceso, que interesa la representación de la acusada Encarna . La nulidad se basa en la no presencia de la procesada Encarna en todas ellas, pese a ser viviendas de las que era titular, estando detenida y siendo perfectamente factible su conducción, tal como se hizo con el procesado, además de constar en las resoluciones habilitantes de dichas diligencias la necesidad de su presencia. Se estiman infringidos los arts. 238.3 de la LOPJ y el art 569 de la LECr . También se alega la falta de notificación de los autos que acordaban las diligencias en cuestión, entendiendo que ello constituye una vulneración del derecho de defensa.

La alegación debe prosperar porque efectivamente se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia y el derecho a un proceso con todas las garantías, art. 24 de la CE . La doctrina del TC y del TS es muy clara al respecto, por todas, STS nº 28/2003 de fecha 17-1-2003, Recurso 2907/2001 , que recuerda que La jurisprudencia de esta sala interpretando el art. 569 de la Ley de E . Criminal es reiterada y tajante (por todas, sentencias 79/2001, de 30 Ene., de 20 Sep. 1996, 19 Ene. y 27 Oct. 1999 ). Conforme a ella, el precepto reclama la presencia del «interesado», esto es, del afectado por la diligencia y señala de forma inequívoca que solo puede prescindirse de tal requisito en los supuestos en que aquél «no fuere habido o no quisiere concurrir ni nombrar representante». Este criterio tiene, por lo demás, la relevancia que le atribuye el Tribunal Constitucional al declarar que «se lesiona el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE ) cuando se traen a la causa pruebas que provienen de un registro domiciliario autorizado mediante la oportuna y motivada resolución judicial, pero practicado sin observar las condiciones previstas al efecto en la Ley de E. Criminal, arts. 566 y sigs., y en particular el art. 569. (S . 23

Es coherente, que, además, tal exigencia legal resulte reforzada, según la aludida jurisprudencia de esta sala, cuando la persona de que se trate estuviera ya detenida en el momento de la actuación relativa a su vivienda; de manera que, de prescindirse de su concurso, el resultado será, todavía con mayor fundamento, no una mera nulidad, sino «una prueba obtenida con vulneración de los derechos fundamentales, contemplada en el art. 11.1 del mismo texto legal», conforme reza la segunda de las sentencias citadas. Ello porque, así, resultan directamente afectados de forma negativa --en un momento esencial para el imputado-- los derechos de contradicción y defensa en juicio. De ahí que los eventuales hallazgos incriminatorios obtenidos de ese modo irregular, dado el rango de la norma inobservada, no podrían utilizarse como prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción de inocencia.

Sigue diciendo esta sentencia: Y abunda en el mismo sentido de no fungibilidad de las posiciones por el dato de convivir bajo el mismo techo, el criterio --pacífico en la jurisprudencia (por todas, ss. de 11 Feb. 1997 y 13 May. 1998)- de que el hecho de compartir una vivienda, aun por razón de convivencia conyugal o asimilable, no autoriza sin más a tener a cada uno de los implicados en la relación por partícipe en los delitos que hubiera podido cometer el otro. Y esto ni siquiera en el caso de que las piezas de convicción hubieran sido incautadas en la propia morada. Por tanto, no puede resultar más evidente que el requisito del art. 569.1º,2º y 3º de la Ley de E . Criminal demanda una inteligencia rigurosa, precisamente a tenor del carácter esencialmente personal del interés del detenido que mediante el ejercicio de defensa se trata garantizar. Es lo que impide la arbitraria asimilación de las posiciones procesales de los «interesados», cuya decisión al respecto no puede suplantarse. Entenderlo de otro modo supondría dar al precepto una amplitud de sentido que no tiene e investir a una autoridad subordinada a la ley de la facultad de modular arbitrariamente su significado, con el inaceptable resultado último de atribuir idéntico valor y eficacia práctica a las actuaciones realizadas conforme a derecho y a las que, en rigor, no lo hubieran sido.

De igual manera no puede entenderse sustituida la presencia del interesado por la de su letrado cuando no hay constancia de autorización en tal sentido por la procesada, ni se explicita en la diligencia motivo alguno excepcional que justificara la no presencia de la misma, que estaba a disposición del Juzgado que realizaba la diligencia, ni había razones de urgencia que obligaran a la realización de la entrada sin su asistencia.

Consecuencia de lo expuesto es la declaración de nulidad de las diligencias de entrada y registro en relación a la imputación efectuada únicamente contra la procesada Encarna y respecto de las pruebas que pudieran haberse encontrado en tales actuaciones procesales que incriminaran a la misma.

SEGUNDO.- Los hechos relatados son constitutivos de un delito contra la salud pública, referido a sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , al derivarse de los mismos la concurrencia de todos los elementos integrantes del tipo citado como son la realización de cualquiera de las actividades que describe el precepto mencionado encaminadas a promover, facilitar o favorecer el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o la posesión de estas sustancias con los mismos fines, considerándose como tales las incluidas en los Convenios Internacionales reguladores de esta materia suscritos por España, la falta de la oportuna autorización legal, administrativa o reglamentaria, para el ejercicio de estas actividades y el elemento subjetivo caracterizado por la intención de transmisión a terceros de estas substancias, quedando excluido el autoconsumo.

La aplicación de la agravante de notoria importancia del art. 369.1.6 del C.P . que solicita el Ministerio Fiscal es ajustada a derecho, habida cuenta la cantidad neta de cocaína incautada, superior a los dos kilos, que supera con creces la precisada en el acuerdo del Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de 19-10-2001, recogido en la Sentencia del mismo órgano de fecha 6-11-2001 como de notoria importancia, concretamente para la cocaína 750 gramos.

De dicho delito debe responder el procesado Ángel Daniel por haber realizado directa y materialmente todos los elementos del tipo, como a continuación pasamos a exponer.

Los hechos que componen el relato fáctico han quedado acreditados por medio de la prueba practicada en el acto del juicio, tanto las manifestaciones de los procesados, como las de los testigos, junto con la pericial y documental.

El acusado Sr. Ángel Daniel reconoció en el acto del juicio que trasportaba la droga que le fue intervenida en el momento de la detención a petición de un amigo suyo porque le debía dinero como consecuencia de su consumo de cocaína. Reconoció que había hecho otros transportes de droga para la misma persona, sabiendo de que se trataba, que también le había llevado objetos y efectos para la manipulación de la droga como herramientas, batidoras, mascarillas, baldes y guantes. Igualmente que la sustancia con peso de dos kilos que fue intervenida en su domicilio de Olesa, también se la había dado la misma persona, añadiendo que no recordaba haber declarado en fase de instrucción que era sustancia para corte de la droga. Pese a decir al final de su declaración que reconocía los hechos, negó saber que el piso de Cubelles estuviera destinado a laboratorio, explicando que el alquiler lo pagaba su amigo, si bien reconoció que el contrato estaba a nombre de los dos, Ángel Daniel y Encarna , así como que había ido con Encarna alguna vez pero no se había fijado en lo que había en el interior. Finalmente añadió que Encarna no sabía nada del tráfico de sustancias estupefacientes, que nunca había llevado nada ni intervenido en nada y que en el piso estuvo con él solamente una o dos veces.

Los agentes que depusieron como testigos explicaron las pesquisas realizadas, cómo empezaron a sospechar de Ángel Daniel al verle conducir un vehículo que antes habían visto conducir a otra persona también implicada en narcotráfico y cómo sospechaban de ambos acusados porque solían ir juntos, viendo a la acusada salir varias veces de la vivienda de la C/ DIRECCION000 , hasta que finalmente les dieron el alto el día que les detuvieron, sospechando que podían llevar alguna sustancia. Los agentes explicaron también las diligencias de entrada y registro en las que intervinieron ratificando su contenido y explicando los efectos ocupados, describiendo el piso de la C/ DIRECCION000 como un auténtico laboratorio de manipulación de cocaína, llegando, incluso, a ver polvo de coca en las estanterías de las habitaciones dedicadas a este menester, añadiendo que estaba amueblado de forma habitual, con un comedor, una salita y algún dormitorio. También relataron los que llevaron a cabo la detención que la droga estaba camuflada en un doble fondo de la caja en la que había la batidora, no siendo visible a simple vista.

Los agentes explicaron que entre los efectos ocupados en el piso de Cubelles había dos batidoras en la cocina, cuyos vasos tenían polvo blanco en su interior, siendo revelada, en uno de ellos y en la parte exterior, una huella de Encarna .

Los análisis sobre la cocaína y demás sustancias intervenidas constan en los oportunos informes en la causa, no habiendo sido impugnados por ninguna parte.

De todo este material probatorio se deriva con claridad la participación del acusado Ángel Daniel en los hechos que se le imputan, pero no así en lo que respecta a Encarna .

En cuanto a esta acusada, de una parte ha de expulsarse del proceso todos aquellos indicios que se deriven de las diligencias de entrada y registro que se han declarado nulas, que muy especialmente se concretan en el hallazgo de una huella de la citada procesada en un vaso de batidora encontrado en la vivienda de Cubelles.

Prescindiendo de esta prueba, hemos de convenir con el Ministerio Fiscal que hay muchos indicios que permiten suponer que conocía la actividad a la que se dedicaba su compañero como las varias veces que se la vio acompañando al Sr. Ángel Daniel cuando iba al piso de Cubelles, entrado y saliendo con él, piso en cuyo contrato de alquiler participó. Sin embargo de estos indicios no puede derivarse que ella haya tenido alguna intervención en la actividad de tráfico de estupefacientes porque solamente se la ha visto entrar y salir con él, nunca ayudarle, ni trasportar caja, efecto o utensilio alguno destinado a tal actividad. No hay constancia alguna de que en el momento de acudir Encarna con el otro acusado a contratar el alquiler de la vivienda de Cubelles supiera que iba a ser destinado a laboratorio para manipulación de sustancias estupefacientes, finalizando con tal contrato cualquier actividad relevante de la mencionada en relación a dicho piso que pudiera tener alguna incidencia en cualquiera de las modalidades de conducta que conforma el tipo que se imputa.

La única prueba de cierta relevancia que relaciona esta acusada con la actividad ilícita enjuiciada es el hallazgo de una huella suya en una batidora encontrada en el lugar de los hechos y destinada a manipular la cocaína, pues, además, de ser hallada en la cocina destinada a laboratorio, como antes se ha dicho, los agentes explicaron que su interior estaba cubierto de polvo blanco, similar a esta sustancia, si bien no se analizó.

Aun en el supuesto de que se entendiera que las diligencias de entrada y registro no son nulas, debemos de tener en cuenta que sobre la presencia de esta huella en el vaso de la batidora, la acusada da una explicación que resulta, cuanto menos, lógica y convincente. Dice que esta batidora estaba en el bar y que ella la había utilizado allí, al igual que otra que había similar. Que supone que cuando se cerró el bar, fue llevada por Ángel Daniel al piso de Cubelles. El acusado, corroboró esta explicación, diciendo que la llevó para hacer las mezclas de la droga.

Con estos datos, que son meros indicios, -ninguna prueba directa se ha aportado-, y como tales indicios, bidireccionales y no excluyentes, no podemos entender desvirtuada la presunción de inocencia que protege a la acusada, debiendo dictarse a su favor una sentencia absolutoria.

TERCERO.- En la realización al delito por el que se condena a Ángel Daniel no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiéndose la pena agravando ligeramente el grado mínimo, es decir nueve años y ocho meses, en atención a la cantidad de sustancia intervenida y la existencia del laboratorio que se ha descrito, implicando este último una actividad de cierta relevancia, tanto por su preparación y montaje que implica un proyecto con permanencia en el tiempo, como por la mayor cantidad de sustancia que presumiblemente había de manipularse en el mismo.

No procede fijar pena de multa alguna porque no ha quedado acreditado el valor de la sustancia estupefaciente objeto de tráfico, en aplicación de la doctrina sentada por la STS de fecha 11-1-2008, Recurso 1429/2007 .

No se acogen las atenuantes alegadas por la defensa de confesión y drogadicción, porque no han quedado probados aquellos hechos que les podrían servir de base fáctica.

La confesión no puede acogerse, ni como analógica, porque es irrelevante absolutamente reconocer los hechos en el acto del juicio, cuando tal acción no produce ya ningún efecto en el proceso, ni facilitando la investigación ni colaborando con la administración de justicia. Por otra parte, su reconocimiento de los hechos, ni siquiera ha sido abierto, frontal y directo, sino que con ciertas reticencias y negando que supiera que el piso de Cubelles era un laboratorio, extremo que ha quedado probado por las declaraciones de los agentes.

En cuanto a la drogadicción que se alega, toda la evidencia de la misma se deriva de las manifestaciones del acusado, pues el dictamen pericial no objetiva circunstancia alguna de la que inferir este consumo de sustancias estupefacientes, que además se expone como esporádico y alternando con períodos de abstinencia y recaídas, por lo que difícilmente tiene entidad suficiente para alterar de ninguna manera sus facultades volitivas e intelectivas.

No constan antecedentes en la causa de estado de deprivación tras la detención ni asistencia por tal motivo en el Juzgado de Guardia o en el centro penitenciario. Tampoco seguimiento de programa alguna de desintoxicación durante su estancia en prisión, siendo, por otra parte, discutible que en el ámbito del tráfico de sustancias estupefacientes en gran escala y como medio de vida, como es el supuesto enjuiciado, la posible drogodependencia del autor sea la causa de tal conducta, a efectos de posible aplicación del art 21.2 del CP , como se pretende.

CUARTO.- Conforme disponen los arts. 127 y 374 del Código Penal , procede decretar el comiso de la sustancia estupefaciente ocupada y demás efectos, vehículos y dinero intervenidos relacionados con el tráfico de la misma, dándose a todo ello el destino legal.

Respecto de los dos vehículos intervenidos, el Audi A6 matrícula ....-WFD y el Gran Cherokee matrícula .... TSS , constan a nombre del padre del acusado, si bien estaban a disposición de éste, quien los utilizaba. En el primero fue hallada la mayor parte de la droga intervenida y el segundo estaba preparado, con un doble fondo en el asiento, para transporte clandestino de esta clase de sustancias. Se cumplen, pues, las previsiones del art. 374 y 127 del CP .

QUINTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta y comprenderán los conceptos que detalla el art. 241 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Ángel Daniel como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE AÑOS Y OCHO MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y la mitad de las costas procesales, declarando el comiso de la sustancia estupefaciente ocupada, dinero, efectos y los dos vehículos intervenidos, a lo que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena que se impone en esta resolución, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, si no lo tuvieran aplicado en otras.

Debemos absolver y absolvemos a Encarna del delito contra la salud pública del que venía siendo acusada, con todos los pronunciamientos favorables, levantamiento de todas las cargas acordadas contra ella y declaración de oficio de la mitad de las costas causadas.

Notifíquese a las partes la presente resolución notificándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de CASACION para ante el TRIBUNAL SUPREMO en el plazo de CINCO DÍAS, a partir de su notificación.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada que la pronuncia, estando celebrando audiencia pública, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.