Sentencia Penal Nº 800/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 45/2009 de 15 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Segunda

J. Instrucción nº 31 de Barcelona. D.P. nº 5439/08

Rollo de Sala nº 45/09-C

SENTENCIA Nº 800

Ilmo Sr. Presidente

D. PEDRO MARTÍN GARCÍA

Ilmos Sres Magistrados

D. JAVIER ARZÚA ARRUGAETA

D. JOSE CARLOS IGLESIAS MARTIN

En Barcelona a quince de diciembre de dos mil nueve.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en juicio oral y público la causa registrada como D. Previas nº 5439/08 dimanante del Juzgado de Instrucción nº 31 de Barcelona, Rollo de Sala nº 45/09, sobre delito contra la salud pública, contra los acusados Pablo Jesús , nacido en Senegal el día 1 de diciembre de 1972, vecino de Barcelona, c/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 - NUM002 , sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, en libertad provisional por la presente causa de la que estuvo privado los días 11 y 12 de noviembre de 2008, representado por la Procuradora Dª Beatriz Amoraga Calvo y defendido por el Letrado D. José Mª Ortíz Gómez; y Nazario , con NIE nº NUM003 , nacido en Mbacke (Senegal) el día 4 de marzo de 1989, vecino de Barcelona, c/ DIRECCION001 nº NUM004 , NUM002 - NUM005 , sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, en libertad provisional por la presente causa de la que estuvo privado los días 11 y 12 de noviembre de 2008, representado por el Procurador D. José Ignacio Gramunt Suárez y defendido por el Letrado D. Francisco Javier Ortigosa Castellanos, habiendo sido igualmente parte el Ministerio Fiscal, siendo Magistrado Ponente de la presente resolución el Ilmo Sr. Magistrado D. JOSE CARLOS IGLESIAS MARTIN, quien expresa la opinión del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En el día de la fecha y con el resultado que consta en el acta levantada al efecto, se ha celebrado el juicio oral correspondiente a las D.P. nº 5439/08 dimanantes del Juzgado de Instrucción nº 31 de Barcelona, seguido contra D. Pablo Jesús y D. Nazario , circunstanciado precedentemente, el que tuvo entrada en este Tribunal el día 30 de abril de 2009, habiéndose observado en su tramitación todas las prescripciones legales.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia gravemente nociva para la salud, previsto y penado en el artículo 368 del C. Penal , reputando responsables criminalmente del mismo, en concepto de autores, a los acusados, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en su actuación, solicitando la pena de cuatro años de prisión, multa de 20 euros con 20 días de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago y pago de costas, debiendo darse al dinero y sustancias intervenidas el destino legalmente previsto de acuerdo con el artículos 374 del C. Penal .

TERCERO.- La defensa de los acusados, en igual trámite, solicitaron su libre absolución al no estimarles autores del delito que se le imputaba.

Fundamentos

PRIMERO.- Procede dictar sentencia absolutoria para los acusados por las razones que pasan a exponerse.

A través del testimonio prestado en el juicio oral por los agentes de la policía local que depusieron en el mismo quedó plenamente acreditado que el acusado Nazario entró en contacto con quien resultó llamarse Carmelo , persona de la que recibió cierta suma de dinero entregándole a cambio un pequeño envoltorio de color blanco con sustancia pulvurulenta que se sacó de la boca y que fue intervenido finalmente al adquirente. La acción descrita fue observada por los policías locales nº NUM006 y NUM007 quienes así la detallaron en el acto del juicio. Por su parte los agentes nº NUM008 y NUM009 relataron que el cabo les comunicó la operación que acababa de presenciar, facilitándoles las características de la persona que había recibido el envoltorio y el lugar por donde se marchaba, interceptándolo ellos y ocupándole en uno de los bolsillos de su chaqueta dicho objeto, manifestándoles el Sr Carmelo que era adicto a la cocaína y que acababa de comprarlo a cambio de nueve euros.

Pese a tales manifestaciones el tribunal se ve abocado a dictar sentencia absolutoria ya que no cabe entender acreditado que la sustancia que vendió el acusado Nazario a D. Carmelo fuese estupefaciente, conteniendo por tanto los 0'080 gramos netos de heroína con una riqueza en base del 18'76% +- 0'76% a los que aludió el M. Fiscal en su escrito de acusación.

Es cierto que en autos obra informe pericial del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (folios 44, 45, 53 y 54) donde se concluye que la muestra que le fue remitida por los Mossos d'Esquadra en relación con las Diligencias de Comisaría nº 766960/2008 (que fueron las incoadas) consistente en una bolsa conteniendo un envoltorio de plástico con sustancia pulvurulenta de color marrón, contenía 0'08 gramos netos de heroína con una riqueza en base del 18'76% +- 0'76%. Ahora bien, el Tribunal considera que existen un doble dato en la causa, al que cabría añadir un tercero de quizá no tanta relevancia como los otros dos, que al menos siembran la duda sobre el hecho de que la sustancia que fue analizada en el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses fuese la misma que el acusado Nazario entregó al Sr Carmelo . Tales datos son los siguientes: a) Consta en el atestado que la sustancia que en poder del Sr Carmelo se intervino por componentes de la dotación policial fue sometida a prueba de drogotest, dando positivo a la "cocaína", mientras que el ulterior análisis del laboratorio reflejó la presencia de heroína en la muestra que les fue enviada; b) En ningún lugar del atestado se indica que la sustancia pulvurulenta que había en el envoltorio que se intervino al Sr Carmelo fuese de color marrón como se hace constar en el informe del Instituto Nacional de Toxicología. Pero es que el policía local nº NUM008 manifestó expresamente en el juicio que la sustancia que ocuparon al Sr Carmelo contenía un polvo "blanco"; c) Añadió dicho agente que el Sr Carmelo les dijo que era consumidor de cocaína.

La disparidad en el resultado del análisis del drogotest y del llevado a cabo en el Instituto Nacional de Toxicología y el complemento de dicho dato con el relativo a que según uno de los policías que intervinieron la sustancia que llevaba el Sr Carmelo , ésta era de color blanco, en tanto la analizada en el organismo oficial era de color marrón, impide al tribunal afrimar más allá de toda duda que lo que se analizó en el Instituto Nacional de Toxicología fue lo que el acusado Nazario entregó al Sr Carmelo , circunstancia que impedirá a su vez sostener de modo indubitado que lo entregado fue sustancia estupefaciente, por más que exista ciertamente uan sospecha muy vehemente de que así fue.

Lo expuesto no puede quedar desvirtuado por el mero hecho de que las defensas no impugnaran el dictamen del Instituto Nacional de Toxicología. Ello puede y debe ser entendido como que no cuestionaron el resultado del mismo, más ello no implica que aceptaran que lo analizado fue lo que se intervino al Sr Carmelo , al punto de que eso sí fue cuestionado a lo largo del juicio.

SEGUNDO.- No puede culminarse el razonamiento judicial sin hacer una ultima consideración. Aun cuando se hubiese entendido probado que se materializó un acto de tráfico de estupefacientes, el delito del art 368 del C. Penal sólo podría ser imputado al acusado Nazario al ser la persona que entregó la sustancia recibiendo a cambio cierta suma de dinero. Ninguna intervención tuvo en dicha acción el coacusado Pablo Jesús y si bien los dos primeros policías que depusieron en el juicio sostuvieron que a su juicio dicha persona realizaba tareas de vigilancia mientras se entregaba el estupefaciente, ello no pasa de ser una impresión subjetiva ya que los agentes no detallaron actos concretos desarrollados por el citado Pablo Jesús que permitieran afirmar sin ningún géreno de dudas que el mismo se hallaba vigilando la zona para alertar a su compañero Nazario si aparecía alguien que pudiera frustrar su acción. Hablar de que se vigilaba el entorno del grupo es una afirmación demasiado genérica como para atribuir una acción concrerta de vigilancia.

En función de lo precedentemente razonado procederá dictar sentencia absolutoria en aplicación del principio "in dubio pro reo".

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas procesales.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Nazario Y a Pablo Jesús del delito contra la salud pública del que fueron acusados, declarándose de oficio las costas procesales.

Se decreta el decomiso y destino legal de la sustancia estupefaciente analizada. Firme que sea la presente sentencia, devuélvase a los acusados el dinero que les fue intervenido.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y se notificará al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, así como personalmete a la procesada, haciéndose saber a los mismos que no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días, ante esta Sección y para ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, definitivamente juzgando en esta instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.