Sentencia Penal Nº 800/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 547/2012 de 06 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.93.59.39-40

Fax: 965.93.59.51

NIG: 03014-37-1-2012-0006529

Procedimiento: Rollo apelación Abreviado Violencia de Género Nº 000547/2012-RAPIDO -

Dimana del Juicio Oral - 000204/2012

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 1 DE BENIDORM

Instructor VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE DENIA

d. ur 124/12

Apelante Fulgencio

Abogado JOSEFA PILAR CATALA IVARS

Procurador BEGOÑA CID GONZALEZ

Apelado/s MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 800/2012

ILTMOS. SRES.:

D. VICENTE MAGRO SERVET

D. JOSÉ A DURÁ CARRILLO

DÑA. VIRTUDES LÓPEZ LORENZO

En la ciudad de Alicante, a Seis de noviembre de 2012

La Sección Primerade la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelaciónen ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia nº , de fecha 21 de junio de 2012 pronunciada por el/la Ilmo./a. Magistrado/a-Juez del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 1 DE BENIDORM en el Juicio Oral - 000204/2012, habiendo actuado como parte apelante Fulgencio , representado por el Procurador Sr./a. CID GONZALEZ, BEGOÑA y dirigido por el Letrado Sr./a. CATALA IVARS, JOSEFA PILAR, y como parte apelada MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada,los del tenor literal siguiente: En aras a la brevedad se dan por reproducidos los hechos probados de la Sentencia de instancia.

Segundo.-El FALLOde dicha Sentencia recurrida literalmente dice: 'En aras a la brevedad se da por reproducido el fallo de la sentencia de instancia.'.

Tercero.-Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor, por la representación procesal de Fulgencio el presente recurso de apelación.

Cuarto.-Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación , y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la Sentencia el día 6/11/12.

Quinto.-En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. VICENTE MAGRO SERVET

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.-El ilícito penal se considera probado aunque no comparezcan ni acusado ni víctima, ya que respecto de esta ya consta en la sentencia que se negó a declarar acogiéndose a su derecho a no declarar y respecto al acusado el juicio puede celebrarse en su ausencia, por lo que no hay vulneración alguna de derechos porque la victima se negó a acudir, y ya antes se había negado a declarar amparándose en su derecho a hacerlo, por lo que no hay infracción alguna además de haberse practicado prueba suficiente debidamente valorada por el juez penal, aunque otra cosa es que difiera de ella el recurrente, pero la argumentación que expone el juez es sólida, ya que refiere la presencia del testigo que recibe a la victima al poco de ocurrir los hechos y cómo narra lo que ve, llaman a los agentes policiales y estos comparecen y comprueban el estado de la víctima y los signos externos, así como la presencia del acusado en tal momento y la mención a la existencia de las lesiones visibles por los testigos que comparecieron con lo que lejos de señalar que hay ausencia de prueba la que relata el juez es suficiente porque no queda en manos de acusado y victima decidir con su incomparecencia el resultado de un juicio, ya que el hecho es perseguible de oficio y lo que debe valorarse es si la prueba practicada es suficiente y en este caso se aprecia que lo es por cuanto hay valoración suficiente de la prueba por el juez a quo en cuanto a la presencia de un testigo que recibió a la víctima y son los que llaman a los agentes más esta declaración que no es de referencia ya que estaban allí cuando la victima apareció y la reciben y comprueban el estado en que se encontraba, versión descriptiva referida por el juez en la sentencia con sumo detalle para integrar el carácter de prueba suficiente. Además, no se trata de una prueba de referencia, sino que los testigos estaban en el lugar de los hechos y reciben a la victima al instante de haber ocurrido con los signos externos evidentes y percibiendo lo que había ocurrido.

Se cuestiona también el parte medico pero se olvida que existe una concatenación de elementos probatorios consistentes en la testifical de quien llama a los agentes, a estos mismos y la existencia de las lesiones cotejadas con el parte, con lo que la precisa conexidad es suficiente y además en cuanto a la declaración los testigos señalan que se tradujo en el acto lo que les estaba diciendo, lo que se cohonesta con la inmediatez de lo que ocurre y su presencia en el acto y la del propio acusado, señalando el testigo que le empezó a gritar por lo que existe conexidad y el juicio de inferencia es correcto por la acumulación de pruebas que son suficientes pese a la crítica de insuficiencia del recurrente.

SEGUNDO.-La declaración de hechos probados descrita por el juez penal se cohonesta con la inmediación de la prueba practicada ante la judicial presencia, pero no hay que olvidar que en los altercados de índole familiar, que suelen producirse en el estrecho ámbito de la intimidad doméstica, adolecen de la dificultad probatoria que rodea a todos los sucesos que ocurren en situaciones de soledad, aislamiento o clandestinidad, en el que solo participan el agresor y la víctima, sin que haya testigos presénciales o referenciales del suceso. Además, esta Sala ya ha hecho referencia en múltiples ocasiones que en estos casos suele ser práctica habitual que la víctima se ampare en el art. 416 L.E.Crim o cambie en el plenario la declaración llevada a cabo ante la comisaría o juez instructor, o no comparezca como aquí ha ocurrido y en este caso habiendo ya hecho uso de este precepto, por lo que no hay indefensión por su incomparecencia. Ello no quiere decir, sin embargo, que si el ilícito penal se ha cometido y existen pruebas de que ello es así quede en las opciones de la víctima tener en su mano la absolución del acusado si este cometió el hecho tipificado en el código penal. Por ello, en estos casos es el juzgador penal el que a instancia de las acusaciones valorar si el hecho se cometió, o no, en base a la prueba practicada.

En consecuencia, resulta importante la inmediación judicial en la práctica de la prueba para llevar a efecto una acertada valoración, pero es que en estos casos es preciso valorar la declaración de los únicos testigos que existen, que son los agentes que comparecen y el testigo primero que la vio y los signos externos. Y lo verifican a requerimiento de la víctima ante los hechos ocurridos, que además acude a denunciar personalmente, lo que hace que su declaración no pueda quedar en el olvido por el mero hecho de que la víctima se niegue a declarar o no acuda a declarar. Hay que recordar que el Tribunal Supremo ha señalado en sentencia de 26 de Junio de 2009 que los testimonios de referencia aquí no suplen el testimonio directo de la agresión, pero sí prueban, en cuanto testimonios sobre lo percibido por el testigo, que aquélla persona les contó voluntariamente un suceso que ellos escucharon; y ese hecho de su narración o relato unido a la demostración de las lesiones sufridas mediante la pericial médica acreditativa de la veracidad de lo relatado, constituye la prueba de cargo que justifica el hecho probado de la Sentencia de instancia.

Con ello, vemos que esta afirmación del Alto Tribunal da cobertura a la posición mantenida por el juez penal y que esta Sala ya ha expuesto reiteradamente en cuanto que aunque la victima se ampare en el art. 416 L.E.Crim o no comparezca no queda el juez ni la acusación desprovisto de pruebas, sino que es posible utilizar la de los agentes que acuden al lugar de los hechos y que perciben de forma directa hechos que instantes antes se acaban de cometer. No se trata, por ello, de un mero testigo de referencia al modo de una persona a la que una víctima le cuenta algo que ha sufrido, sino que es una testifical cualificada por el conocimiento muy cercano a los hechos cometidos.

En el caso analizado la juez valora esta declaración policial y el parte médico, que son las mismas pruebas a las que se refiere el Alto Tribunal en la sentencia antes expuesta. Y así consta en el parte médico la lesión producida, lo que tiene su eficacia y virtualidad a efectos de prueba complementaria con la declaración de los agentes. Así, de admitirse, como pretende el recurrente, que por el mero hecho de negarse a declarar la víctima o no comparezca ni ella ni el acusado tuviera la disponibilidad de la pena se cerraría el ámbito de persecución pública de estos delitos y se ayudaría a favorecer la situación de impunidad que se percibe en estos casos cuando la víctima llega a un extremo de negarse a declarar o no comparecer al juicio cuando puede haber sido ella misma la que denunció.

Así, si el juez aprecia que con esta declaración policial, - que no es prueba testifical de referencia, sino testifical directa-, existe prueba de cargo y llega a la convicción de que se ha cometido un delito de violencia de género, esta inmediación judicial le privilegia para poder dictar sentencia condenatoria al no apreciarse error valorativo, ya que a tenor de las pruebas practicadas en el juicio oral que precisan de la inmediación y publicidad para su adecuada valoración, esta Sala tiene vedado invadir aquellas facultades valorativas del juzgador de instancia, que no puede ser modificada en esta alzada, no solo porque los argumentos esgrimidos por el recurrente no hayan conseguido desvirtuar los razonamientos de la sentencia y, por ende, no hayan podido demostrar que el juicio de valor del juzgador sea errático, arbitrario o disparatado, sino porque su decisión parte de pruebas directas realizadas en el juicio, cuya valoración depende de la inmediación judicial de la que carece el Tribunal de apelación, que ya de por sí constituye un obstáculo para realizar una segunda valoración de esas pruebas que no ha presenciado, al carecer de la apreciación personal con que cuenta el Juez a quo y que llega a convertirse en imposibilidad de revisar el juicio de valor plasmado en la sentencia apelada.

El principio in dubio pro reo integra un mandato orientativo dirigido al Tribunal, que guarda estrecha conexión con la presunción de inocencia, al constituir, uno y otro, manifestaciones de un genérico favor rei, que entra en juego cuando practicada la prueba, de su apreciación conjunta no se desvirtúa la presunción de inocencia; lo que conlleva que cuando el órgano judicial no ha tenido duda alguna sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas, huelga plantear la aplicación del referido principio (s.T.C. 31/81;13/82; 25/88 ). Por ello, desde el momento en que el juzgador considera probado un dato fáctico, está excluyendo la duda sobre su existencia y la consiguiente aplicación del pro reo, por lo que la Jurisprudencia tiene reiteradamente declarado que aquel principio pertenece a las facultades valorativas de la prueba que el citado art. 741 L.E.Crim . reserva al juzgador de instancia ( s. T.S. 13-12-89 ; 6-7-92 ; 20-1-93 ; 4-4-94 ; 7-2-95 ).

La presunción de inocencia que proclama el art. 24 de la Constitución , que en el recurso se dice vulnerada, comprende dentro de su ámbito los hechos presuntamente delictivos que se imputan al acusado y la ejecución del mismo por dicho acusado. Por el contrario, caen fuera de su esfera y pertenecen al marco de la legalidad ordinaria tanto el juicio jurídico-penal sobre el elemento de la culpabilidad del delito, así como la determinación de los elementos del tipo o subsunción ( s.T.C. 141/86 ; 254/88 ; 195/93 ; s.T.S. 12-5-93 ; 29-6-94 ; 9-2-95 ). Por tanto, la presunción de inocencia comprende dos espacios fácticos: la existencia real del ilícito penal y la participación del acusado, quedando excluido del mismo la reprochabilidad jurídico-penal y la tipificación del suceso ( s.T.S. 9-5-89 ; 30-9- 93 ; 21-2-95 ).

No hay, por tanto, vulneración de la presunción de inocencia, al producirse prueba bastante que acredite la culpabilidad del acusado, obtenida en condiciones de legalidad, con contradicción, publicidad e inmediación; y tampoco puede aplicarse el principio in dubio pro reo al no plantearse al juzgador dudas acerca de dicha culpabilidad.

En consecuencia, al tratarse de un delito perseguible de oficio no queda a la disposición de la víctima su denuncia sino que es el Poder del Estado el que debe velar por el rechazo a este tipo de situaciones de violencia de género.

Existe recepción policial en los hechos ocurridos que comprueban la situación de la víctima pocos instantes después de producirse la agresión, parte médico inmediato, por lo que en modo alguno puede apelarse a la existencia de una duda razonable que permita al recurrente exonerarse de la responsabilidad por la agresión realizada.

TERCERO.-En estas condiciones, este órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada apreciación de las pruebas personales, carece de fundamento válido para apartarse del juicio comparativo de credibilidad, razonable y razonado, que efectúa el Magistrado a quo sobre un conjunto de declaraciones que sólo él, y no el Tribunal, ha podido 'ver con sus ojos y oír con sus oídos', en gráfica expresión de las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989 . A falta de argumentos críticos de suficiente consistencia suasoria, la valoración fundada en la inmediación ha de prevalecer; pues sólo el Juez de lo Penal, y no este órgano de apelación, ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera (por todas, y entre otras muchas, sentencias del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1993 o de 21 de julio y 18 de octubre de 1994 ).

Como señala el mismo Tribunal Supremo en la sentencia 1443/2000, de 20 de septiembre (FJ.2º), la percepción sensorial de la prueba está regida por la inmediación y no puede ser revisada por un tribunal que no haya percibido directamente la prueba; pues sólo el órgano judicial que ha presenciado el juicio oral puede valorar la prueba a ese primer nivel. En el mismo sentido, la sentencia del mismo Tribunal 1960/2002, de 22 de noviembre , reafirma que 'especialmente cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de manera que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido [...] salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por el Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria'. Más recientemente aún, la sentencia 1080/2003, de 16 de julio , señala que la inmediación en la percepción de la actividad probatoria constituye un límite común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la de carácter personal, añadiendo que de los artículos 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se desprende una importante diferenciación en el ámbito de la valoración de la prueba, diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de lo que es valoración racional, que puede ser realizada tanto por el órgano enjuiciador como por el de recurso, realizando éste funciones de control de la racionalidad de la motivación expresada en la sentencia impugnada.

Por todo ello, debe desestimarse el recurso deducido por los fundamentos del juzgador ' a quo' que se admiten más los formulados en la presente resolución.

CUARTO-Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo del Código Penal.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Fulgencio contra la Sentencia de fecha 21 de junio de 2012, dictada por el JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 1 DE BENIDORM en el Juicio Oral - 000204/2012, debemos confirmar la referida Sentencia, declarando de oficio las costas de esta apelación.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la Sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.