Sentencia Penal Nº 800/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 11/2010 de 12 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Segunda

J. Instrucción nº25 de Barcelona . Sumario nº 4/2008

Rollo de Sala Sumario nº 11/2010

SENTENCIA Nº 800

Ilmos Sres. Magistrados

D. JOSÉ CARLOS IGLESIAS MARTIN

Dª. Mª JOSE MAGALDI PATERNOSTRO

Dª. AURORA FIGUERAS IZQUIERDO

En Barcelona a doce de septiembre de dos mil doce

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en juicio oral y público las actuaciones registradas como Sumario nº 4/2008 dimanantes del Juzgado de Instrucción nº25 de Barcelona , Rollo de Sala Sumario nº 11/2010, sobre delito de agresión sexual contra Demetrio , nacido el NUM000 de 1979 , hijo de Juan y Margot con NIE NUM001 , con domicilio en DIRECCION000 NUM002 - NUM003 - NUM004 de Barcelona, sin antecedentes penales y de solvencia no acreditada , en libertad provisional por la presente causa, representado por el Procurador de los Tribunales D. Román Villalba Rodríguez y asistido del Letrado D.Ridder Oscar Oliva Roig.

Siendo parte como acusación particular Dª. Adelaida representada por el Procurador D. Albert Josep Piñana Ibáñez y asistida del letrado D. Guillermo Roses Llobet , habiendo sido parte el Ministerio Fiscal .

Ha sido designada Magistrado Ponente de la presente resolución la Ilma. Sra. Magistrado Dª. AURORA FIGUERAS IZQUIERDO, quien expresa la opinión del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 12 de septiembre de 2012 se ha celebrado el juicio oral correspondiente al Sumario 4/2008 del Juzgado de Instrucción nº25 de Barcelona , Sumario de Sala 11/2010 contra Demetrio , el que tuvo entrada en este Tribunal el día 1 de abril de 2010 , habiéndose observado en su tramitación todas las prescripciones legales.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual tipificado en los artículos 178 y 179 del Código Penal , reputando responsable criminalmente en concepto de autor al procesado Demetrio sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal solicitando la imposición de la pena de Nueve años de prisión y pago de costas procesales , y una indemnización en concepto de responsabilidad civil a favor de Dª. Adelaida en la cantidad de 6.000€ por los daños morales y perjuicios ocasionados

Tras la celebración del juicio oral modificó las conclusiones provisionales añadiendo en la primera " El acusado se hallaba ligeramente afectado por el alcohol en el momento de los hechos " y considerando como cuarta concusión que concurre la atenuante analógica del articulo 21.6 CP en relación con los artículos 21.2 y 20.2 del citado texto legal y la imposición de una pena de Ocho años de prisión dejando subsistentes el resto de pronunciamientos.

TERCERO.- En igual trámite, por la acusación particular como conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual tipificado en los artículos 178 y 179 CP considerando responsable al procesado, no apreciando la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal e interesando la imposición de la pena de nueve años de prisión y la cantidad de 6.000€ en concepto de responsabilidad civil a favor de Adelaida por los daños morales y perjuicios ocasionados y al pago de las costas.

Tras el juicio elevaron a definitivas las conclusiones provisionales.

CUARTO.- La defensa del procesado en igual trámite de conclusiones provisionales , solicitó su libre absolución al no estimarle autor de delito alguno. Tras la celebración del juicio oral elevó sus conclusiones provisionales a definitivas.

Hechos

Se DECLARA PROBADO que unos meses antes del mes de octubre de 2005 la Sra. Adelaida alquiló una habitación en la vivienda sita en c/ DIRECCION001 nº NUM005 - NUM006 . NUM007 de la localidad de Barcelona, a Bibiana , vivienda en la que también vivían el esposo de esta última, el procesado Demetrio , mayor de edad y sin antecedentes penales de solvencia no acreditada , y las hijas de ambos.

Sobre las 6:00 horas del día 16 de octubre de 2005, Adelaida acudió al referido domicilio, dirigiéndose a su habitación y acostándose.

Sobre las 10:00 horas el procesado, con ánimo libidinoso, entró en la habitación de la Sra. Adelaida , se acostó sobre ella y comenzó a penetrarla vaginalmente, despertándose la Sra. Adelaida , diciéndole el procesado "esto es por el favor de ayer" pidiéndole la Sra. Adelaida , elevando la voz , que saliese de la habitación , a lo que el procesado le tapó la boca con la mano continuando con el acto sexual, por lo que la Sra. Adelaida le empujó lanzándolo al suelo momento que aprovechó la misma para coger su bolso y salir del domicilio rápidamente

Una vez en la calle la Sra. Adelaida telefoneó a una prima con la que se personó en diligencias policiales a formular la correspondiente denuncia , siendo asistida en el servicio de urgencias del Hospital Clínico de Barcelona donde se le efectuó una exploración ginecológica que resultó normal, sin que se le detectara lesión física alguna aun cuando sí una afectación de ánimo al estar nerviosa y angustiada.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos considerados probados cumplen el tipo penal de agresión sexual violenta con acceso carnal por vía vaginal( artículos 178 y 179 del CP ) por cristalizar en todos y cada uno de las exigencias típicas que otorgan virtualidad a dicha infracción penal.

1º) La realización por parte del procesado de un acto atentatorio contra la libertad sexual utilizando para ello la violencia, pues acostado sobre la víctima aprovechando que ésta estaba dormida la comenzó a penetrar vaginalmente y cuando la Sra. Adelaida se despertó el procesado le tapó la boca con la mano continuando con el acto sexual hasta que la Sra. Adelaida empujándole fuertemente logró tirarle al suelo momento que la víctima aprovechó para salir del domicilio.

2º) Acto atentatorio que no se limita a tocamientos sino que se concreta en la introducción del pene en la vagina de la victima lo que supone la consumación del delito aún cuando, no se acreditara la eyaculación dentro, a tenor del ya consolidado y pacífico entendimiento doctrinal y jurisprudencial de que basta para considerar consumada la infracción la "coniunctio membrorum".

El delito de agresión sexual con acceso carnal se consuma con la penetración del pene, más o menos perfecta, en las cavidades que el precepto enumera (vaginal, anal o bucal),sin que requiera que la penetración del miembro viril sea completa, bastando la introducción más o menos profunda sin que precise la eyaculación sexual ni la emisión del líquido prostático( STS 673/2007 de 19 de julio entre otras).

Basta con que el pene llegue introducirse en la vagina, aunque no se precise cuanto y aunque su duración fuese instantánea, porque los labios mayores y menores forman una unidad con la vagina, por lo que el simple contacto periférico, con penetración en el exterior o zona vestibular vaginal , produce el, mismo efecto que la total introducción en el interior ( STS 693/97 de 20 de mayo ; 13/98 de 15 de enero ; 339/2007 de 30 de abril )

3º) La concurrencia del dolo o conocimiento de que contra o sin la voluntad de la que por ello deviene victima se está forzando sexualmente a una persona a un acto sexual y la voluntad de hacerlo con la finalidad de satisfacer el instinto sexual del agresor.

SEGUNDO .- De dicha infracción penal responderá criminalmente en concepto de autor el procesado Demetrio , a la luz del art.28 del Código Penal , al haber sido la persona que perpetró los actos típicos detallados en el relato fáctico, conclusión a la que llega el Tribunal con base en el testimonio prestado en el Juicio oral por la víctima de los mismos Dª. Adelaida y las pruebas periféricas que otorgan credibilidad al mismo.

De manera reiterada tiene establecido el Tribunal Constitucional -SS 201/89 ; 160/90 ; 229/91 y 64/94 entre otras- que la declaración de la víctima de un delito practicada normalmente en el juicio oral con las necesarias garantías procesales tiene consideración de prueba testifical y, como tal, puede constituir válida prueba de cargo en la que basar la convicción del Juez para la determinación de los hechos del caso, si bien para ello será necesario que no se dé una incredibilidad subjetiva derivada de un constatado móvil espurio, como resentimiento, venganza, etc, que medie verosimilitud proporcionada por connotaciones objetivas periféricas, así como persistencia en la incriminación, lo que es tanto como exigir que sea prolongada en el tiempo, plural y sin ambigüedades ni contradicciones, viniendo obligados los Tribunales, como consecuencia de todo ello, a realizar un examen y crítica cuidadosa y profunda sobre la fiabilidad de sus manifestaciones.

Al Tribunal le mereció plena credibilidad el testimonio que en el juicio oral prestó la víctima Dª. Adelaida , persona que reiterando lo que vino afirmando desde el primer momento en que formuló denuncia, narró la agresión sexual de que fue objeto por parte del procesado Demetrio , ataque contra la libertad sexual que fue relatado por dicha mujer en los términos que se han recogido en el "factum" de esta sentencia, , no albergando el tribunal la más mínima duda sobre la veracidad de su testimonio al haberse manifestado con gran sinceridad y, como no podía ser de otra manera dada la naturaleza del ataque a su libertad sexual que sufrió, con evidente nerviosismo y ansiedad, no pudiendo hablar en modo alguno de incredibilidad subjetiva al no mediar móvil espurio a modo como resentimiento, venganza, etc.

Ha quedado acreditado que la Sra. Adelaida tenia una habitación alquilada a la esposa del acusado, Bibiana , en el domicilio sito en C/ DIRECCION001 NUM005 - NUM006 - NUM007 de Barcelona en el que también vivían los mismos con sus hijos y que según la victima , y no ha quedado desvirtuado, había tres habitaciones y no vivía nadie más aparte de los relacionados .

La Sra. Adelaida era inquilina desde meses antes al mes de octubre de 2005 , sin que ni el acusado ni la Sra. Adelaida hayan podido desde cuando , pero reconociendo que ambos ese conocían pues estudiaba con una hermana de su esposa.

En apoyo de la total veracidad del testimonio de la víctima Sra. Adelaida concurren los siguientes hechos:

a/La propia actuación de la víctima que en cuanto pudo desasirse de Demetrio de un empujón cogió su bolso y se fue del domicilio telefoneando a una prima para que la acompañase a poner la denuncia donde se la remitió al servicio de urgencias del Hospital Cínico de Barcelona .

b/Su persistencia en la incriminación pues en un primer momento ante la policía (obrante a folio 20 de la causa ) declaró que llegó a su domicilio alrededor de las 6:00 horas del día 16 de octubre de 2005 metiéndose en su habitación (la que tiene alquilada ) dejando la persiana medio bajada y alrededor de las 10:00 al despertarse notó la presencia de una persona encima de ella realizándola el acto sexual, teniendo el pene dentro de la vagina, y viendo la persiana bajada cuando ella la había dejado medio subida , reconociendo al acusado cuando el mismo le dijo que "esto es por el favor de ayer" , por lo que la declarante alzando la voz le pidió que saliera de la habitación momento en que el acusado le tapó la boca con la mano continuando el acto sexual , por lo que la declarante lo empujó lanzándolo al suelo, momento en que el individuo se introdujo en el baño y ella aprovechó para coger su bolso y salir del domicilio rápidamente .

La referida declaración es ratificada por la Sra. Adelaida ante el juez instructor(folio 30).

En el acto del juicio reiteró su versión de los hechos siendo contundente en el desarrollo de los mismos y en la penetración efectuada por el acusado, afirmando con toda contundencia que cuando se despertó notó una persona sobre ella haciendo el acto sexual sin su consentimiento, quedándose en shock , persona que la había penetrado diciéndola que lo hacia "por el favor de ayer" explicando que el acusado el día anterior a petición de ella le había efectuado una recarga de móvil. Es decir , versión reiterativa de la ya efectuada, continuando como el acusado la tapó la boca y forcejeando la declarante lo tumbó ya que el mismo estaba totalmente borracho , por lo que el acusado se cayó de la cama marchándose al baño, momento que la declarante aprovechó para coger el pasaporte y el monedero e irse.

La versión de la Sra. Adelaida resulta reiterada y además coherente dado el resultado de los informes médicos, ratificados y aclarados por los facultativos suscribientes de los mismos .Tras una primera exploración ginecológica en el mismo día de los hechos (folio 25 y 26).

En el dictamen nº7188/2005 (folios 50 y 51) se examinaron las muestras obtenidas de Adelaida en la que se constata que en el lavado vaginal no se observaron muestras de espermatozoides pero si en un tanga de la misma. Informe que fue ratificado en plenario por el Dr. Eugenio .

Por informe de ampliación (folios 128 a 132) efectuado tras el análisis de la muestra de sangre de Demetrio , ratificado y aclarado por la suscribiente Dra. Ángeles , se concluye que la mezcla de material genético obtenido en la ropa interior de la victima (tanga) es compatible con el perfil genético de la misma y del acusado Demetrio siendo NUM008 veces más probable de que se trate de material genético de la víctima y del acusado que de la víctima y una tercera persona, lo que implica, según explicaciones de la doctora, una certeza bastante alta de que fuese de la victima y el acusado.

c/ La versión dada por la victima es corroborada por el agente actuante el Cuerpo Nacional de Policía nº NUM009 , que en el acto del juicio oral refiere como la Sra. Adelaida denunció que un compañero había abusado sexualmente de ella aunque no se acordaba de las palabras concretas utilizadas por la misma , afirmación del agente efectuada tanto al ministerio fiscal como a la defensa que incidió en la misma. No recuerda haber hablado a la suegra en el domicilio del acusado.

d/ Que no existían motivos para que la Sra. Adelaida afirmase nos hechos que supuestamente eran falsos pues así lo ha manifestado el propio acusado.

Contrariamente a la versión contundente dada por la Sra. Adelaida , el acusado ante el juez instructor (folio 67) se limitó a negar haber realizado los hechos que motivaron su detención, para alegar, por primera vez, en el acto del juicio, la existencia de una atracción entre la denunciante y el declarante con anterioridad al día de los hechos, no corroborada por ninguna prueba, y afirmando que el día de los hechos no intentó tener relaciones sexuales con ella ni estuvo en la habitación de la misma , que sólo se encontraron al llegar al domicilio, alrededor de las 5:00 o 6:00 horas, cuando el declarante venía de fiesta , encuentro que se produjo en el ascensor , conversando y besándose en la entrada de la puerta del domicilio pero como estaba su suegra en la habitación del lado de la de la Sra. Adelaida decidieron no tener nada que ver ese día , afirmando también el declarante que él había bebido.

Ante la aclaración solicitada por el Ministerio Fiscal de porqué no explicó todo esto al instructor lo justifica el acusado en que el día que prestó declaración había bebido y no se acordaba de las cosas.

Refiere que el se despertó alrededor de las 12 a 12:30 horas y que ella, la Sra. Adelaida , estaba en el domicilio desconociendo a que hora se fue , saliendo a llamar a su esposa contestándole un tío de la misma que le refirió que el declarante había violado a Adelaida , que desconocía que la policía lo buscaba se lo dijo su suegra a las 8 de la tarde cuando volvió a casa. y aún así la actuación del acusado ha resultado totalmente evasiva ,estando en sucesivas etapas en paradero desconocido , a pesar de tener conocimiento de que se le acusaba de unos hechos graves.

La versión dada por el acusado no sólo queda desvirtuada por las muestras biológicas examinadas sino que la versión dada en juicio no sólo no fue vertida en un primer momento , tras su detención , sino que no ha quedado corroborada por datos periféricos , amén de resultar falta de lógica la justificación dada por el acusado al encuentro de semen en el tanga de la Sra. Adelaida con los resultados obtenidos en el dictamen de ampliación anteriormente aludido.

La referencia de que su suegra vivía con ellos y se encontraba en el momento en que sucedieron los supuestos hechos denunciados en el domicilio, afirmaciones por otra parte negadas por la victima , tampoco se ha acreditado , por lo que acreditado el que su esposa se encontraba fuera, por el fallecimiento de su padre, queda corroborada la versión de la víctima de que en el domicilio el día de los hechos sólo estaban el acusado y ella.

TERCERO.- La autoría del delito descrito es atribuible al procesado

De las descritas infracciones penales responderá criminalmente en concepto de autor - art. 28.1 del C. Penal - el acusado Demetrio al haber sido la persona que ejecutó los actos típicos conforme ha quedado razonado en los precedentes fundamentos jurídicos.

CUARTO.- Interesa el Ministerio Fiscal la apreciación de la circunstancia atenuante analógica del art. 21.6 CP (se entiende anterior a la LO 5/2010 de 22 de junio, por la que se modifica la LO 10/1995 de 23 de noviembre del Código Penal, que introduce una nueva circunstancia atenuante 6ª la de dilaciones indebidas y la anterior circunstancia atenuante 6º -analógica- pasa a ser la 7ª) , en relación con los arts. 21.2 y 20.2 CP .

Tal como resaltó la STS nº 505/2004, de 21 de abril (Rf 2337), la actual regulación del C. Penal contempla como eximente la intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, junto a la producida por drogas u otras sustancias que produzcan efectos análogos siempre que impida al sujeto comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a dicha comprensión, exigiendo además como requisito que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción penal y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión. Cuando la intoxicación no es plena pero la perturbación es muy importante sin llegar a anular la mencionada capacidad de comprensión o de actuación conforme a ella, la embriaguez dará lugar a una eximente incompleta . Y en los casos en que pueda constatarse una afectación de la capacidad del sujeto debida al consumo de alcohol de menor entidad, debería reconducirse a la atenuante analógica del art 21.6º, pues no es imaginable que la voluntad legislativa de 1995haya sido negar todo efecto atenuatorio de la responsabilidad penal a una situación que supone un mayor o menor aminoramiento de la imputabilidad; en tal supuesto la embriaguez debe ser reconducida a la circunstancia prevista en el nº 6º del art 21 del C. Penal vigente, esto es, a cualquier otra de "análoga significación que las anteriores", siendo evidente que existe analogía --no identidad-- entre una cierta alteración de las facultades cognoscitivas y/o volitivas producida por una embriaguez voluntaria o culposa y una perturbación de mayor intensidad que es consecuencia, además, de una embriaguez adquirida sin previsión ni deber de prever sus eventuales efectos, que es la contemplada como eximente incompleta en el nº 1º del art 21 puesto en relación con el nº 2ºdel art 20, ambos del C. Penal . Por otro lado, la circunstancia atenuante podrá apreciarse como muy cualificada cuando concurre con una intensidad superior a la propia de la circunstancia de que se trate, lo cual en el fondo es una cuestión de hecho.

A pesar de haber sido solicitada la circunstancia atenuante de embriaguez considera la Sala que en el supuesto enjuiciado el estado de embriaguez del acusado era elevado, así lo declara la propia testigo Sra. Adelaida corroborada por el hecho que pudo quitárselo de encima con un empujón cayéndose al suelo el mismo momento en que de forma incomprensible el acusado se dirige al lavabo lo que aprovecha la Sra. Adelaida para huir por lo que se llega a la convicción que la capacidad volitiva del acusado se hallaba notablemente mermada al ejecutar los hechos delictivos, de ahí que deba entenderse concurrente en su actuación la eximente incompleta del art 21.1en relación con el art 20.2 del C. Penal , debiendo rebajarse en un grado la pena asignada al delito de agresión sexual a tenor del art 68 del C. Penal .

Por otra parte, se plantea el Tribunal de oficio el examen de las actuaciones para comprobar si concurren dilaciones indebidas y para ello se ha de partir de la premisa que el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas aparece reconocido en el art 24.2 de la CE y también en el art. 6 apartado 1 del Convenio Europeo de Protección de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de 1950 y art 14.3 c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966. En dichos Tratados internacionales, suscritos por España y que le vinculan por la vía del art 96 de la CE , se formula el derecho del acusado a que su causa se vea en un plazo razonable.

El TC (por todas STC nº 291/1994 ) y el TS (por todas 71/1997 ) ha desarrollado una doctrina sobre las condiciones para que se de la violación del derecho indicado, sobre la trascendencia que la dilación tiene en el enjuiciamiento y en la función de la pena y sobre las medidas para la reparación del derecho. Así, en cuanto a las condiciones para que se produzcan dilaciones indebidas en el proceso, no bastará que se rebasen los plazos procesales en las actuaciones, sino que será necesario que exista un retraso injustificado y de importancia en relación con la complejidad de la causa y que el mismo desde luego no sea imputable al acusado.

En el supuesto enjuiciado los hechos acaecieron el 16 de octubre de 2005 y el acto de juicio oral se ha efectuado el 12 de septiembre de 2012, produciéndose periodos de inactividad judicial pero imputables al acusado ,así estuvo en paradero desconocido hasta el 25 de marzo de 2008 en que se procedió a su detención; también tras el auto de procesamiento de 20 de octubre de 2008 no se pudo citar al acusado para recibirle declaración indagatoria por lo que se acordó su busca y captura siendo puesto a disposición judicial el 26 de febrero de 2010.

Posteriormente tampoco compareció al acto de juicio señalado para el 11 de mayo de 2011.

Consecuentemente en base a la Jurisprudencia anteriormente referenciada en el supuesto enjuiciado las dilaciones son imputables al acusado por lo que no concurre la atenuante de dilaciones indebidas.

QUINTO.- Para individualizar la pena se ha de partir de la concurrencia de la eximente incompleta de embriaguez del art. 21.1 Código Penal en relación con el art. 20.2 del mismo texto legal por lo que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 178 , 179, 28 , y 68 del Código penal procede imponer al mismo por el delito de agresión sexual con acceso carnal la pena de cuatro años de prisión sin que proceda la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por tratarse de un ciudadano no español.

La pena por el delito, en el uso de la facultad que el Código Penal otorga al Tribunal en el artículo 68 del mismo texto legal se impone en la pena inferior en un grado atendiendo a las circunstancias personales del procesado y a la gravedad del hecho. Se trata de un hombre joven y por lo tanto sin problemas para mantener relaciones sexuales libres y, por demás, de un hombre que tiene pareja con la que convive por lo que su actuación constituye una manifestación mas de un carácter despreciativo a las mujeres ; por otro lado, el hecho es de una gravedad notoria en cuanto esa violencia se traduce en el caso de autos en forzar a una mujer aprovechando que la misma estaba dormida y utilizando la fuerza cuando se despierta .

SEXTO .- Determinan los artículos 109 y ss y 116y ss del CP que toda persona responsable criminalmente lo es también civilmente, en el sentido de que deberá reparar los daños materiales y morales causados por el delito, razón por la cual el procesado deberá satisfacer a la víctima por el daño moral, cristalizado en la humillación, asco y temor padecido al tener que soportar forzada por la violencia un acto sexual no querido, la cantidad de 6.000 euros a cuyo pago viene obligado y del que deberá responder con todos sus bienes presentes y futuros( articulo 1911 Código Civil )

SÉPTIMO . - Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente y las costas le son impuestas por ministerio de la ley ( art 116 y 123 del C. Penal .)

Procede la imposición de las costas al acusado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Demetrio en concepto de autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual precedentemente definido, concurriendo en su actuación la eximente incompleta de embriaguez la pena de cuatro años de prisión y al pago de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil Demetrio indemnizará a Adelaida en Seis mil (6.000€) por los daños morales y perjuicios ocasionados.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y se notificará al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, así como personalmente al procesado, haciéndose saber a los mismos que no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días, ante esta Sección y para ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, definitivamente juzgando en esta instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.