Sentencia Penal Nº 800/2012, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2493/2011 de 23 de Octubre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Octubre de dos mil doce.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de la Acusación Particular Lázaro , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección Cuarta, que absolvió a los acusados Teodosio y Abelardo de un delito de apropiación indebida, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente Acusación Particular representado por la Procuradora Sra. Aroca Flórez y los recurridos acusados Teodosio representado por el Procurador Sr. Pinto Marabotto y Abelardo y Assesorament Integral Grup Vandellós, S.L. representados por el Procurador Sr. Torrecilla Jiménez.

Antecedentes

1.- El Juzgado de Instrucción nº 2 El Vendrell incoó procedimiento abreviado con el nº 107 de 2004 contra Teodosio y Abelardo , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección Cuarta, que con fecha 6 de octubre de 2.011 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: De la actividad probatoria practicada en el acto del juicio oral de conformidad a los principios de oralidad, contradicción e igualdad de armas, ha resultado acreditado: Primero. En Marzo del año 1995 se constituyó la Entidad de Conservación "MAS ROMEU". En los Estatutos de la misma se concreta que tiene por objeto la conservación y mantenimiento de las obras de urbanización, calles, zonas verdes, dotaciones e instalaciones de los servicios públicos derivados del Plan General de Ordenación. A los efectos de cumplir el objeto se detallan las actividades a desarrollar, en concreto, la de contratar y financiar la conservación de las obras de urbanización; cuidar de la correcta prestación de los servicios públicos mediante la contratación con las empresas públicas y empresas suministradoras. Son miembros de la Entidad de Conservación, con carácter imperativo y obligatorio, todas las personas físicas y jurídico-públicas o privadas que sean propietarias de las fincas incluidas dentro del territorio de la Entidad. Es parte de la misma el propio Ayuntamiento que tendrá un miembro con voz y voto, formando parte de los órganos de Gobierno. Los órganos de la Entidad son la Junta General y la Junta Directiva. Respecto a las facultades de la Junta General se concretan la distribución de costes de conservación entre los asociados, la aprobación del presupuesto, aprobación de las aportaciones de cada ejercicio, la aprobación de la memoria de gestión y cuentas anuales. La Junta Directiva, que está constituida por un Presidente, Secretario, Tesorero, 3 vocales y un miembro del Ayuntamiento, tiene como funciones la ejecución de los acuerdos de la Junta General, realizar los actos de administración y gestión, formular las cuentas, la memoria, el balance y el presupuesto que han de ser aprobados por la Junta General. En cuanto al régimen económico la Entidad de Conservación cuenta con las cuotas de los asociados, subvenciones y donaciones. El presupuesto, que deberá redactarse y aprobarse anualmente, debe contener los gastos previstos como ordinarios de conservación y mantenimiento de la Entidad, presupuesto que se nivelará mediante el abono de cuotas que deben pagar los asociados. Las aportaciones de los asociados, que se realiza en proporción a las cuotas asignadas a las fincas, se diferencian en ordinarias o de gestión -destinadas a cobrar los gastos generales de la Entidad-, los extraordinarios -destinados a la implantación de nuevos servicios-. Respecto al pago de las cuotas se diferencia entre la cuota por gastos comunes que se verifica por trimestres adelantados y en la que podrá determinarse la existencia de una partida para constituir un fondo de maniobra. Respecto a las cuotas no abonadas por los propietarios se prevé la posibilidad del inicio de la vía de apremio. Segundo. D. Teodosio ejerció funciones de Presidente de la Entidad de Conservación durante los años 1996 a 1999. En el año 1996 se nombró al Sr. Abelardo como Administrador de la Entidad de Conservación, cargo que fue aprobado por la Junta General. A tal efecto el Sr. Abelardo presentó una oferta de honorarios de administración que comprendía un pago de una cantidad global de 165 pesetas por parcela y mes, más el porcentaje de IVA vigente en cada momento, sin incluir los gastos de comunicaciones y material de oficina (correo, fotocopias, teléfono, fax etc..) que serán minutados a parte de la cuota. El Sr. Abelardo , que era administrador de las empresas Olano Molina Asociados SL y J. Olano 1 Associats SL, carecía de disposición de la cuenta corriente de la Entidad de Conservación. Sus servicios eran cobrados previa factura presentada a los miembros de la Junta Directiva que las aprobaban.Tercero. Para la realización del objeto de la Entidad de Conservación se giraban determinadas cuotas a los propietarios que eran abonadas o bien por transferencia bancaria a la cuenta abierta por la Entidad de Colaboración en la Entidad "La Caixa" de la localidad de Calafell o, en algunos casos, en metálico en la oficina abierta al público : Molina Asociados SL y Olano Assodats SL. Las cuotas comprendían el correspondiente IVA. En concreto, por parte de la Entidad de Conservación, en el año 1996 se abonó en concepto tributario de IVA las siguientes cantidades: 302. 768 pesetas y 400.068 pesetas pesetas (3º y 4° trimestre). En el año 1997: - 72. 549 pesetas (1º trimestre); -82. 332 pesetas (2° trimestre); 70. 616 pesetas (3º trimestre); 288. 578 pesetas (4° trimestre). En el año 1998 las cantidades de - 15.294; - 281. 578; 534. 777; - 355. 185 pesetas (1°,2°,3° y 4° trimestre respectivamente). En el año 1999, - 39. 698, 188. 237, -270. 571, -286. 663 pesetas para cada uno de los trimestres. Cuarto. En el acta de la Asamblea General celebrada en fecha 29 de septiembre de 1996 se acordaron los presupuestos para el ejercicio 1996/1997 con el único voto en contra del Sr. Oscar . Los gastos ascendían a la cuantía global de 2. 375. 478 pesetas; 650.000 pesetas para el mantenimiento del alumbrado; 200.000 pesetas para mantenimiento de asfaltado y viales de los sectores con asfalto; 2.500.000 pesetas para el acondicionamiento y puesta en marcha del sector sin alumbrado (sector XIV). En total la cantidad de 5. 725. 478 pesetas al que hay que aplicar el 16% del IVA. En la Asamblea General celebrada el día 5 de octubre de 1997 se aprobó el presupuesto para el ejercicio de los años 1997/1998. Los gastos ascendían a 5.297.900 pesetas . No se hacía ninguna previsión de gasto respecto del acondicionamiento y mantenimiento de sector sin alumbrado (sector XIV), si bien se prevé 600.000 pesetas para el acondicionamiento de la piscina, 100.000 pesetas para honorarios de registrador y honorarios profesionales. En la Asamblea General de fecha 27 de junio de 1998 se aprobó el presupuesto para los años 1998/1999 que asciende a un total 597.900 pesetas de gastos generales; 700.000 pesetas mantenimiento de alumbrado; 1.000.000 pesetas para mantenimiento de asfaltado y viales y provisión de asfalto urbanización. A los efectos de convocatoria a las Asambleas Generales y la posterior confección de la pertinente Acta, se llevaban a cabo estas dos comunicaciones por correo certificado a cada uno de los parcelistas. De dichas comunicaciones se encargaba el Sr. Abelardo que posteriormente giraba los gastos a la Junta Directiva. Quinto. La Entidad de Conservación sufría un impago en las cuotas que alcanzaba cuanto menos al 50% de los aproximados 600 propietarios. Con el dinero recaudado se hacían las obras. En cambio, cuando no se recaudaba la totalidad de la cantidad a la que ascendía la obra presupuestada el dinero se utilizaba para otras necesidades de la Junta de Conservación. Sexto. En fecha 1 de enero de 2000 se nombró una nueva Junta de la Entidad de Conservación siendo nombrado Don. Oscar como Presidente. El Sr. Abelardo siguió prestando sus servicios profesionales hasta el año 2002 manteniendo el mismo sistema de cobro de sus servicios. Séptimo. Dentro de la actividad propia de la Entidad de Conservación se presupuestaron la realización de determinadas obras. Las obras presupuestadas que comprendían la realización del asfalto no fueron realizadas si bien se interesó de los propietarios el pago de la cuota correspondiente. Las obras presupuestadas para el alumbrado y viales, así como acondicionamiento de zonas comunes, fueron igualmente presupuestadas y se interesó de los propietarios el pago de la cuota correspondiente sin que se llevaran a cabo. Las obras presupuestadas para el alumbrado de un sector de la Entidad de Conservación se presupuestó y requirió a los propietarios la correspondiente cuota si bien no se ejecutó procediendo, en este caso, a la devolución de las cantidades recaudadas a los propietarios. Se llevó a cabo una previsión de 18.000.000 de pesetas para acometer derrama para el alumbrado de los sectores 6 y 9 si bien dicha cantidad no fue requerida a los propietarios. Igualmente se presupuestó, y requirió a los propietarios, una cantidad para hacer frente a un seguro de responsabilidad civil para el ejercicio 97/98 que realmente no llegó a suscribirse. En el ejercicio 98/99 se aprueba nuevo presupuesto para suscribir el citado seguro que finalmente se suscribe con la Compañía Mapfre Industrial si bien únicamente se abonaron tres cuotas. Octavo. El pago de los gastos de la Entidad de Conservación con proveedores y suministradores, de los que todos los propietarios eran responsables, se realizaba mediante la expedición de cheques, normalmente nominativos, que requerían la firma mancomunada del Sr. Teodosio y Sr. Arsenio . Los cheques eran cargados en cuenta corriente de la Entidad de Conservación.

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Absolvemos a D. Teodosio y Abelardo del delito que venían siendo acusados con expresa condena en costas a la acusación particular. Notifíquese la presente sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal.

3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación de la Acusación Particular Lázaro , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4.- El recurso interpuesto por la representación de la Acusación Particular Lázaro , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Se formula al amparo del art. 5.4 L.O.P.J ., por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra nuestra C.E. en su art. 24, número 1, en relación con el art. 53, número 1 , del propio Texto Constitucional; Segundo.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 849 L.E.Cr ., en su número segundo, por cuanto en la sentencia que se recurre existe error de hecho en la apreciación de la prueba, según resulta de documentos que demuestran la equivocación del Tribunal, no desvirtuados por otras pruebas, lo cual, deviene en la inaplicación de los arts. 252 y 249 del C. Penal ; Tercero.- Se formula al amparo de lo dispuesto en el art. 851 de la L.E.Cr ., en su número primero, por infracción de precepto legal, al haberse encontrado contradicción en los hechos probados; Cuarto.- Se formula al amparo de lo dispuesto en el art. 851 L.E.Cr ., en su número segundo, por cuanto en la sentencia que se recurre no declara como hechos probados elementos de la acusación que han sido valorados en la fundamentación jurídica de la misma, lo cual deviene en la inaplicación de los arts. 252 y 249 del C. Penal .

5.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, apoyó parcialmente el primer motivo, y solicitó la inadmisión y subsidiaria desestimación de los otros motivos, dándose por instruidas las representaciones de las partes recurridas que impugnaron igualmente el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 16 de octubre de 2012.

Fundamentos

PRIMERO.- Ante la sentencia recaída que absuelve a los acusados la acusación particular de D. Lázaro articula cuatro motivos de casación.

El primero de ellos lo canaliza a través del art. 5.4 L.O.P.J . por entender que se infringe el derecho a la presunción de inocencia previsto en el art. 24 de la C.E .

1. Al desarrollar este inicial motivo invoca el derecho a la tutela judicial efectiva que entiende vulnerado porque es objetable la valoración de la prueba desde la perspectiva de la necesaria racionalidad y congruencia.

Dentro del mismo apartado considera que existe una incongruencia por omisión de pronunciamiento , cuando reconociéndose como prueba pericial el informe del Sr. Laureano , no se profundiza en sus extremos más relevantes, que hacen referencia a una posible facturación sobre un mismo concepto o el cobro de facturas por una actividad honorífica y gratuita.

Por último, hace referencia a la improcedente condena en costas de la acusación particular en razón de su temeridad. Considera sobre este punto que las costas procesales se hubieran producido igual en ausencia de la acusación particular dado el mantenimiento de la acusación por parte del Mº Fiscal. De todos modos no puede calificarse la postura de la acusación de "inconsistente o ayuna de prueba" ni las peticiones de pena "desproporcionadas o arbitrarias".

2. Lo primero que se advierte ante el planteamiento de la presente queja es el apartamiento de las más elementales normas de técnica casacional, al agrupar bajo el manto de un solo cauce procesal pretensiones heterogéneas que debieron haber sido objeto de motivos diferentes.

De principio hemos de afirmar que no cabe hablar de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia de la acusación, ya que tal derecho el único que lo posee es el acusado. No puede pretenderse un entedimiento de tal derecho, al modo de una presunción de inocencia invertida.

Al acusador le asiste el derecho a la tutela judicial, que también aduce en su escrito. La tutela judicial efectiva -como bien apunta el Fiscal- comprende, entre otros derechos (derecho a los recursos, y a la ejecución de lo resuelto), el de obtener del Juez o Tribunal ante el que se plantea la pretensión una respuesta razonada en derecho, no naturalmente una respuesta favorable a la pretensión ni, en concreto, una sentencia condenatoria ( STC 176/2006 , STS 20-06-2007 ). En el ámbito penal, la respuesta razonada es aquélla que no solo resuelve motivadamente -de forma positiva o negativa- la incardinación de los hechos en la norma cuya aplicación se postula, sino la que previamente explica, al menos en sus líneas esenciales, el camino lógico seguido por el Tribunal a partir de la actividad probatoria desarrollada en el juicio, hasta llegar a la convicción que refleja la declaración de hechos probados.

3. En esta línea la Audiencia dio una amplia respuesta a la pretensión acusatoria analizando exhaustivamente las pruebas existentes, razonando y justificando la absolución acordada.

Las alegaciones efectuadas por la defensa respecto a que no se profundiza en dos extremos contenidos en un punto de uno de los informes periciales emitidos -doble facturación y cobro de facturas por actividad honorífica y gratuita- y sobre unos gastos injustificados y no acreditados, no pueden ser atendidas desde el momento en que se practicaron dos informes periciales y en uno de ellos se indica que la totalidad de los ingresos obtenidos por la entidad tienen una salida por medio de gastos cargados en la cuenta de la misma. La parte acusadora, ahora recurrente, no puede pretender que se incluyan en la sentencia datos que el Tribunal no haya considerado suficientemente acreditados.

Lo que no puede el recurrente es exigir al Tribunal que alcance las conclusiones que la parte pretende imponer, sustituyendo el efecto convictivo de una prueba pericial a la que el Tribunal sentenciador no dio el alcance probatorio pretendido por prevalecer otras pruebas de mayor eficacia suasoria en orden a la formación de la convicción judicial.

La consistencia lógica de la argumentación del Tribunal de instancia se puede resumir en los distintos pasajes sentenciales, para concluir que los hechos declarados probados no son integrantes de un delito de apropiación indebida, ya que aunque no se realizaron obras para las que se habían requerido las cuotas a los propietarios, esos fondos, teniendo en cuenta el impago de cuotas, eran utilizados para hacer frente a las obligaciones de gestión o funcionamiento y obligaciones tributarias de la entidad; se indica que se puede cuestionar la gestión, y en concreto que no se reclamara el pago de las cuotas vía apremio, pero lo que no se ha acreditado es que se diera a los fondos un destino distinto al autorizado por los estatutos, ni que se ocasionara algún perjuicio a la entidad; y que los gastos presentados por el administrador -el acusado Abelardo - fueron aprobados expresamente por la Junta General. A su vez el informe pericial del Sr. Carlos Francisco corrobora los datos anteriores al indicar que la totalidad de los ingresos obtenidos por la entidad tienen una salida por medio de gastos cargados en la cuenta de la misma, que no se produjo lo denominado vulgarmente "meter la mano en la caja"; que hubo una devolución de dinero y que una partida de dieciocho millones de pesetas fue un apunte contable sin que se produjera el ingreso y salida del dinero. Y respecto al informe pericial Don. Laureano se reprocha que la contabilidad de la entidad adoleciera de falta de rigor, pero no puede obviarse que la misma no estaba afectada por el Plan General de Contabilidad; que también indica el informe que algunos gastos se consideraban elevados (fotocopias, teléfono, gastos de oficina, etc.) pero no aparecen como objetivamente desmesurados; y que las justificaciones presentadas, aunque no respondieran a una factura oficializada no puede negarse la necesidad de esos gastos para el funcionamiento de la entidad.

4. Frente a tan amplio desarrollo argumentativo, razonable, consistente y coherente, no es posible a este Tribunal revalorar las pruebas de naturaleza personal, y las conclusiones obtenidas en conjunción con otras probanzas no personales, porque infringiría el derecho a un juicio justo con todas las garantías y el derecho de defensa. Otra cosa hubiera sido que lo pretendido, fuera la nulidad de la sentencia, por abiertamente irracional y arbitraria ( art. 9.3 C.E .), que no es el caso. Pero lo que no cabe en un recurso, es que el Tribunal Superior lleve a cabo una valoración probatoria sustituyendo a la del Tribunal de instancia condenando al acusado absuelto, sin haber concurrido la inmediación judicial, como garantía de un juicio justo. Así lo tiene proclamado nuestro Tribunal Constitucional por una ininterrumpida y uniforme doctrina desde la primera sentencia 167/2002 , hasta las más modernas 45/2011 y 142/2011 .

5. Respecto a la imposición de costas a la acusación particular la sentencia impugnada en su fundamento segundo (folios 16 y 20 de la combatida) desarrolla con amplitud y acierto la doctrina o criterios que rigen en esta materia. Sin embargo, y en contra de alguna de las premisas expuestas, que abocaría a la no imposición de las costas de la acusación, las declara procedentes, por entender que las imputaciones acusatorias contaron con una base precaria que se tradujo en una acusación inconsistente y ayuna de prueba y en peticiones de pena desproporcionadas y arbitrarias.

Como acabamos de referir la Audiencia sienta correctamente los siguientes criterios:

A) El art. 240.3 L.E.Cr . admite la imposición de costas al querellante particular y actor civil cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad y mala fe , por lo que a falta de criterio objetivo, la regla general será la no imposición , aunque la sentencia haya sido absolutoria y contraria a sus pretensiones.

B) En ausencia de definición legal y jurisprudencial la actuación procesal temeraria y de mala fe, conceptos prácticamente equivalentes, habrían de concretarse caso por caso, atendiendo esencialmente a:

a) consistencia o sustento de la pretensión acusatoria formulada

b) incidencia perturbadora o no a lo largo del proceso

c) y sustancialmente su confrontación con las tesis mantenidas por el Mº Fiscal, criterio este último que tiende a sobreponerse como definitivo .

C) La jurisprudencia de la Sala II, ha dejado sentada la doctrina de que "la imposición de costas puede ser una forma de corregir actuaciones infundadas, caprichosas, e incluso fraudulentas de la acusación, debiendo entenderse que son temerarias o maliciosas cuando la pretensión que se ejerce carezca de toda consistencia y fundamento de tal modo que quien así actúe no haya podido dejar de conocer su sinrazón e injusticia ( STS de 30 de abril de 2003 ).

D) El pago de las costas tiene su asiento en el principio de causalidad que obliga a resarcir el daño causado ( art. 109 C.P .), en este caso al denunciado o querellado, que tuvo que realizar unos gastos procesales para defenderse de la acusación.

E) En el proceso penal se ejercía normalmente junto a la acción estrictamente penal acciones civiles derivadas del delito, y resultaría una diferenciación no razonable, incluso discriminatoria, que quien ejercite en el propio proceso penal su defensa frente a una acción civil infundada sea obligado a soportar sus propias costas procesales a pesar de obtener el pleno reconocimiento de su derecho.

F) Pese a la afirmación anterior la Audiencia entiende que el régimen jurídico civil y penal es distinto, como también es diferente la consideración de las costas en relación al querellante ( art. 240.3 C.E .) y al acusado condenado ( art. 123 C.P . y 240.2 L.E.Cr .).

Ciertamente que una sentencia absolutoria deja abierta la vía civil a las partes, ya que lo que se niega es la responsabilidad civil dimanante de delito, porque no existe, pero tal responsabilidad puede tener un origen no penal.

6. Conforme a todo lo explicitado y partiendo del principio general de no imposición de costas y del dato insistentemente destacado de que el mantenimiento de la acusación por parte del Fiscal hubiera obligado a dictar sentencia, unido a que la rebaja de pena del Fiscal y el mantenimiento de las penas por parte de la defensa no hace que, por ese solo hecho, se consideren desproporcionadas o arbitrarias, amén que en su determinación es escasamente relevante la petición de la acusación (solo eficaz a efectos de fijar límites), ya que es absolutamente dependiente del arbitrio razonado del Tribunal de instancia, aconsejan estimar parcialmente el motivo, al que se adhiere el Fiscal, que añade como argumento que uno de los dos informes periciales que se practicaron reprochaba que la contabilidad de la entidad adolecía de rigor y consideraba elevados determinados gastos, circunstancias que aconsejaba la celebración del juicio.

Consiguientemente no puede afirmarse que la actuación procesal del recurrente haya sido precipitada o inspirada en el deseo de poner el proceso penal al servicio de fines distintos a aquéllos que justifican su existencia.

Así pues, la condena en costas deberá dejarse sin efecto.

SEGUNDO.- En el correlativo ordinal y al amparo del art. 849.2 L.E.Cr ., se denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba según resulta de documentos no desvirtuados por otras pruebas y que determinarían la aplicación del art. 249 ó 252 del C. Penal .

1. Después de hacer una síntesis de los hechos probados, sostiene que "de un nuevo repaso a la documental obrante en la causa" se deduce la existencia de importantes ausencias de detalles y que podemos resumir en los siguientes:

- Que, según los Estatutos de la entidad, la contabilidad debía de constituirse con los libros de ingresos y gastos y caja; y que los cargos de la Junta Directiva eran honoríficos y gratuitos.

- Que en la relación de honorarios del administrador no se especificaba el importe de los gastos de comunicaciones y material de oficina.

- Que la entidad abrió cuatro cuentas bancarias.

- Que realmente los propietarios eran unos cuatrocientos cuatro y no seiscientos, ya que una urbanizadora era propietaria de doscientas tres parcelas.

- Que en el año 1999 se nombró una nueva Junta Directiva y se acordó la designación de una Comisión para revisar las cuentas.

- Y que no se ha justificado el destino de una cantidad presupuestada para el pago de seguro de responsabilidad civil.

Asimismo se indica que en el informe pericial del Sr. Laureano se emitieron dos facturas por el mismo concepto; y que en cuatro facturas los conceptos se han duplicado.

2. Antes de dar respuesta al motivo conviene recordar una vez más la doctrina de esta Sala que establece los condicionamientos o exigencias para la prosperabilidad de un motivo casacional por "error facti", que es el articulado. Estos son:

A) Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

B) Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada por documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. Sobre esta cuestión podemos recordar la STS de 10 de noviembre de 1995 en la que se entienden por tales aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma.

C) Que el documento en sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia. D) Que el supuesto error patentizado por el documento no esté a su vez desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración en conciencia de conformidad con el art. 741 L.E.Cr .

E) Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el sumario o en el rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

F) Finalmente, el error denunciado ha de ser transcendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del asunto, por lo que no cabe la estimación del motivo si este sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificarlo ( STS. 765/04 de 14 de junio ).

G) A los anteriores, ha de añadirse, desde una perspectiva estrictamente procesal, la obligación que compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo - art. 855 L.E.Cr .- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso ( STS 3-4-02 ) pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la STS 332/04 de 11 de marzo , es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del mismo que demuestren claramente la equivocación en la que se dice incurrió el Tribunal ( STS 465/2004 de 6 de abril y 1345/2005 de 14 de octubre ).

3. Conforme a tal doctrina es evidente que el recurrente no designa el particular del documento, sino que acude al documento en general con el propósito de incluirlo en el relato fáctico, a pesar de que conocidos tales documentos por el Tribunal o no los consideró relevantes o necesarios, o resultaban anodinos dentro del relato sentencial, o en su valoración con las demás pruebas carecieron de virtualidad para imponer su contenido junto a otras de mayor fuerza convictiva.

Muchas de tales circunstancias no desvirtúan ni afectan al relato probatorio y en tal sentido no puede pretenderse la inclusión en el factum de aquellos " detalles ", como lo llama el recurrente, en apoyo de su tesis cuando no resulten necesarios para enjuiciar la conducta de los acusados.

Por su parte en la prueba pericial se tropieza con dos obstáculos:

a) El primero que no constituye documento casacional, por tratarse de una prueba personal y no documental, aunque se constate en un escrito. Solo excepcionalmente pueden reputarse documentos cuando existiendo una sola pericia o varias coincidentes el Tribunal se hubiera apartado del contenido de las mismas sin motivación razonable, y ese no es el caso.

b) En segundo término existió prueba contradictoria, testifical y especialmente otra pericial.

En definitiva, los aspectos que pudieran incidir en el juicio de subsunción (dilucidando el carácter delictivo o atípico de la conducta enjuiciada) dispusieron de prueba contable, de tal suerte que todos los ingresos y los gastos se contabilizaron adecuadamente, hallándose refrendadas por los pertinentes documentos y se sometieron a la aprobación de las correspondientes juntas generales, que no opusieron objeción alguna, todo ello acreditado por prueba de todo orden, prevalente frente a los "detalles" que pretenden incorporarse al factum.

El motivo no puede prosperar.

TERCERO.- En el motivo del mismo orden denuncia quebrantamiento de forma por existir contradicción en hechos probados ( art. 85 1. 1º L.E.Cr .).

1. Esta queja la plantea con carácter subsidiario, detectando y denunciando la contradicción entre el apartado 5º del factum que dice que si no se recaudaba la cantidad a que la obra presupuestada ascendió el dinero se utilizaba para otras necesidades, y por otro lado en el apartado 7º se dice que la entidad llegó a devolver cantidades cobradas como cuotas para obras no ejecutadas y en cambio no lo hizo en otras.

3. La jurisprudencia de esta Sala ha venido señalando como requisitos de este vicio sentencial los siguientes (véase SS.T.S. 166/2006, de 22 de febrero ; 771/2006, de 18 de julio ; 742/2006, de 29 de junio ; 248/2007, de 14 de marzo y 905/2007, de 2 de noviembre , entre otras:

a) Que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de las palabras, de modo que la afirmación de un hecho suponga la negación de otro de modo incuestionable y antitético.

b) Debe ser insubsanable, es decir, que no sea posible superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato.

c) Que sea interna en el hecho probado, pues no cabe ninguna contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica. De ello debe excepcionarse los apartados incluidos dentro de la fundamentación con un indudable contenido fáctico.

d) Que sea esencial en el sentido de que repercuta en pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica, de modo que se origine un vacío que determine la falta de idoneidad del relato para servir de soporte a la calificación jurídica debatida.

3. El caso concernido no incurre en contradicción alguna y los aspectos supuestamente enfrentados son perfectamente compatibles y complementarios, pues una cosa es que las obras o gastos que se realizaban o iban a realizarse se nutrieran con aportaciones que en principio tenían otro destino y otra diferente, que la obra, gasto o inversión no se realice o se cancele, en cuyo caso habría que proceder a la devolución de la derrama satisfecha. Es decir si una inversión no podía hacerse por una transitoria falta de recaudación, pero el gasto se mantenía, no procedía la devolución, pero si se dejaba sin efecto el proyecto, obra o gasto presupuestado, procedía la devolución. Ninguna contradicción había en ambas proposiciones. El motivo ha de rechazarse.

CUARTO.- En el último de los motivos, con sede procesal en el art. 851.2 L.E.Cr ., se denuncia quebrantamiento de forma, porque la sentencia no declara como hechos probados elementos de la acusación que han sido valorados por el Tribunal en la fundamentación jurídica.

1. El impugnante yerra en la elección del cauce procesal para reiterar una queja idéntica a la formulada en el motivo segundo. En efecto el art. 851.2 L.E.Cr . estima concurrente un quebrantamiento de forma por vicio sentencial insubsanable cuando la sentencia "solo exprese que los hechos alegados por las acusaciones no se han probado, sin hacer expresa relación de los que resultaran probados", mientras que la pretensión impugnativa va dirigida a la inclusión en la sentencia (factum) de unos determinados hechos que, según su valoración, han quedado acreditados.

2. El motivo no puede prosperar, ya que en última instancia lo que pretende es la inclusión en el relato histórico de lo que denominaba "detalles", es decir, aspectos, que constaban en la causa, pero que examinados por el Tribunal, no estimó necesario incluirlos en el factum por no tener virtualidad probatoria para imponer su contenido frente a otras pruebas más contundentes y eficaces en la formación de la convicción del Tribunal. Por ello debemos remitirnos a lo ya dicho.

Lo que no ofrece la menor duda es que el órgano jurisdiccional en el relato fáctico no se ha limitado ni mucho menos a manifestar que los hechos denunciados o imputados no están probados, sin hacer relación de los probados. La sentencia dedica seis páginas, para en ocho apartados, relatar lo que resultó acreditado dentro del objeto procesal, conformado por las pretensiones de las partes, fundamentalmente acusadoras.

Consiguientemente el motivo no puede prosperar.

QUINTO.- La estimación parcial del motivo primero hace que las costas del recurso se declaren de oficio, de conformidad al art. 901 L.E.Cr .

Fallo

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN, con estimación parcial del motivo primero por infracción de precepto constitucional, interpuesto por la representación de la Acusación Particular Lázaro ; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección Cuarta, de fecha 6 de octubre de 2011 , en causa seguida contra los acusados Teodosio y Abelardo , por delito de apropiación indebida. Se declaran de oficio las costas procesales correspondientes a su recurso, con devolución del depósito constituido. Y, comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos yfirmamos Candido Conde-Pumpido Touron Julian Sanchez Melgar Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Diego Ramos Gancedo