Sentencia Penal Nº 800/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 1270/2015 de 29 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934540,914933800

Fax: 914934539

GRUPO TRABAJO: Y

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0023020

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1270/2015

Origen: Juzgado de lo Penal nº 03 de Madrid

Procedimiento Abreviado 199/2015

Apelante: D. Carlos José y MINISTERIO FISCAL

Procurador Dña. MARIA JESUS RIVERO RATON

Letrado D. FRANCISCO DE BORJA DE MERGELINA GONZALEZ-ROBATTO

ILMOS. SRES.

Dña. MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN

D. VALENTIN JAVIER SANZ ALTOZANO (Ponente)

Dña. GEMMA GALLEGO SANCHEZ

Los anteriores Magistrados, miembros de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, han pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

SENTENCIA Nº 800/2015

En Madrid a veintinueve de septiembre de dos mil quince.

VISTO, por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL y PROCURADOR Dña. MARIA JESUS RIVERO RATON en nombre y representación de D. Carlos José , contra la Sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal nº 03 de Madrid en Procedimiento Abreviado 199/2015, habiendo sido partes el mencionado recurrente y el Ministerio Fiscal.

Es ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. VALENTIN JAVIER SANZ ALTOZANO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juicio Oral de referencia se dictó Sentencia con fecha 15/06/2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: 'Condeno a Carlos José como autor criminalmente responsable de un delito de robo con intimidación, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, y al pago de las costas.

Procédase a la destrucción del cuchillo reseñado al folio 85.'"/i>

Y como Hechos Probados, expresamente se recogen los de la sentencia apelada:

sentencia de fecha 29 de noviembre de 2010, firme el mismo día, dictada por el Juzgado de Instrucción n° 5 de Madrid en DUD 130/10 por el delito de Robo con violencia o intimidación en grado de tentativa a la pena de un año y seis meses de prisión, pena que dejó extinguida el 29 de enero de 2015,se dirigió a la farmacia sita en la Calle Laurel, 23 de Madrid y, aprovechando que una empleada le abría la puerta a una cliente, entró en el local y conminó a la empleada para que le entregara el dinero, enseñándole un cuchillo le dijodame el dinero o te pincho, consiguiendo apoderarse el acusado de 90,10 euros que había en la caja.

El acusado es adicto a sustancias psicoactivas, heroína, cocaína, sedantes e hipnóticos, consumo en el que se inició en la preadolescencia, lo que afecta a sus capacidades intelectivas y volitivas en relación con la compulsión de obtener esas sustancias para evitar el síndrome de abstinencia.'"/i>

SEGUNDO.-Notificada a las partes, la representación procesal de Epifanio , condenado en la sentencia expresada, interpuso recurso de apelación contra la misma del que se dio traslado al Ministerio Fiscal que lo evacuó el 14 de julio de 2015 en el sentido de impugnarlo, solicitando su desestimación y la consiguiente confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal recurrió también la sentencia mediante escrito con sello de entrada de fecha 30 de junio de 2015, del que se dio traslado a la representación del Sr. Carlos José , que lo impugnó mediante escrito con sello de entrada de 27 de julio de 2015.

CUARTO.-Remitidas las actuaciones a este Tribunal para la resolución del recurso, se señaló el día 14 de septiembre de 2015 para la deliberación, votación y fallo, designándose ponente a Don VALENTIN JAVIER SANZ ALTOZANO, que expresa el parecer de la Sala.

UNICO.-Se dan por reproducidos los hechos probados de la resolución recurrida, que se aceptan en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso interpuesto por la representación de Carlos José que se somete a la consideración de este Tribunal se fundamenta en la infracción del principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española y en la errónea valoración de la prueba. Se argumenta que las pruebas de cargo a las que hacen referencia los hechos y los fundamentos de derecho de la resolución recurrida carecen de valor probatorio respecto de su patrocinado, evidenciándose una flagrante equivocación del Tribunal que dictó la misma. El Sr. Carlos José no tuvo contacto directo de ningún tipo con las personas que declararon en el plenario. El dinero que se le intervino proviene de un reintegro que realizó el día anterior. Por último se alega que no se aportó la contabilidad o la caja del día de la farmacia.

El principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E ., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio , 189/1998, de 28 de septiembre ó 61/2005, de 14 de marzo ), como del Tribunal Supremo (STS, Sala 2ª, de 16-10- 2001 , por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal, que forma pacífica lo considera como el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum), exigiéndose para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003 , que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

En el caso de autos es pacífico que sobre las 20.40 horas del día 4 de marzo de 2015, fue atracada la farmacia sita en el número 23 de la calle Laurel de Madrid por un hombre que se introdujo en la misma violentamente. La sentencia recurrida afirma la autoría del Sr. Carlos José al considerar lo siguiente:

El autor realizó los hechos a cara descubierta, por lo que las empleadas de la farmacia pudieron ver tanto sus rasgos físicos como las prendas que vestía y los objetos que portaba.

Poco después de que se cometiera el robo, dichas empleadas se dirigieron acompañadas por la Policía al lugar donde estaba detenido el Sr. Carlos José , reconociéndole sin ningún género de dudas, tanto por sus rasgos físicos como por las prendas que vestía y por la mochila que llevaba.

Además de tal reconocimiento pleno realizado minutos después de que se cometieran los hechos, el Juzgado acordó la celebración de sendas ruedas de reconocimiento. En las mismas, pese a que Carlos José se había cambiado la ropa y el peinado, volvieron a reconocerle sin ningún género de dudas.

Dichos reconocimientos fueron ratificados de forma rotunda en el plenario por ambas testigos.

Cuando el Sr. Carlos José fue detenido, estaba jadeando y sudaba, hallándose en su poder una suma de dinero coincidente con la que había sido sustraída en la farmacia.

Por lo expuesto se considera que la valoración de la prueba ha sido realizada de forma motivada, con arreglo a criterios lógicos y tras haber practicado la inmediación propia del juicio oral, por lo que este tribunal carece de motivos para estimar el recurso interpuesto por la representación de Carlos José .

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal recurre la sentencia por la indebida inaplicación del apartado 3º del artículo 242 del Código Penal , alegando que en los hechos probados de la sentencia se recoge expresamente que Carlos José '...conminó a la empleada para que le entregara el dinero, enseñándole un cuchillo le dijo dame el dinero o te pincho, consiguiendo apoderarse el acusado de 90.10 euros que había en la caja', por lo que no se trató de una mera exhibición, pues se acompañó de la conminación verbal de amenazar con su uso al decir 'o te pincho', por lo que la conducta encaja en el apartado 3 del artículo 242 del Código Penal .

Al respecto deben hacerse las siguientes consideraciones:

1.- No hay duda de que el autor se valió de un cuchillo para atemorizar a la empleada y conseguir así su propósito. Se trata de una cuestión pacífica y que resulta probada en la sentencia.

2.- Las características del cuchillo se refirieron desde el primer momento y así consta en la denuncia obrante al folio 3 de las actuaciones, realizada poco más de una hora después de que sucedieran los hechos, donde consta que se hace entrega de '1 cuchillo de cocina con mango de madera y hoja de sierra y 10.5 cm'.

3.- El cuchillo fue recogido en el interior de la farmacia, en el lugar donde las empleadas dijeron que había caído. Lorenza lo reconoció cuando lo vio en el suelo.

4.- El cuchillo consta aportado como pieza de convicción.

5.- En lo que atañe a su utilización y el efecto que causó, lo refirieron claramente dichas empleadas en el acto del juicio oral. Así, Rafaela declaró: 'dijo que nos iba a matar, que le diéramos el dinero', y Lorenza afirmó que con un cuchillo en la mano le dijo 'que os apuñalo', añadiendo que 'temió por su vida y por la de sus compañeros' y que 'cuando nos dijo que nos apuñalaba lo tenía en la mano'

En este caso la cuestión planteada es estrictamente jurídica, por lo que el tribunal que resuelve no tiene que plantearse cuestiones fácticas. Partiendo de la inmutabilidad de los hechos declarados como probados que asume esta Sala, es necesario concluir que en el caso examinado se produjo una conducta intimidatoria de una entidad suficiente como para integrar el delito de robo con intimidación tipificado y penado en el artículo 242.1 y 3 del Código Penal , en donde se contempla el tipo agravado de uso de armas o medios igualmente peligrosos.

El artículo citado condiciona la aplicación de la pena en la mitad superior a que el delincuente hiciere uso de las armas u otros instrumentos peligrosos 'que llevare'. Se trata de un subtipo agravado que no incluye las armas tomadas 'In situ', pues requiere que el delincuente 'lleve' el arma, es decir, se haya pertrechado de ella antes de cometer el delito ( STS 557/2007 de 21 de Junio, que sigue el criterio adoptado por la Junta General de la Sala Segunda del TS el 9-2- 2001 y lo mismo las SSTS 1279/2002 y 1768/2003 ). Por otro lado, las sentencias 1450/97 de 24-11 , 150/98 de 10-2 , 632/99 de 22-4 y 239/99 de 22-2 entienden por 'uso de armas' no sólo su empleo directo, sino también su exhibición o utilización conminatoria, por el riesgo que comporta. La Jurisprudencia ha considerado armas tanto a las de fuego como las denominadas blancas (cuchillo, navajas...).

Según la STS nº 1122/2003, de 8 de septiembre (RJ 20036200) «la agravación penológica establecida en el precepto es de carácter estrictamente objetivo, debiéndose en cada caso discernir sobre el instrumento utilizado por el acusado para verificar si sus características permiten integrar aquél en los términos «armas» o «medio igualmente peligroso», señalando la STS nº 445/2003 de 1 de Septiembre , con remisión a las sentencias de 21 de abril de 1993 ( RJ 1993 3165 ), 10 de febrero de 1995 (RJ 1995806 ) y 29 de abril de 1996 (RJ 19963764), que el fundamento del mayor reproche antijurídico que encierra el subtipo agravado del último párrafo del art. 501 del CP (actual art. 242.3 CP ), se encuentra 'en el mayor riesgo que para la vida o la integridad física de la víctima representa la utilización de armas y objetos peligrosos que, aunque pudieran ser inicialmente usados con fines sólo de intimidación, pueden pasar a ser efectivamente empleados en agredir causando efectos letales o de grave vulneración física, pronunciándose en idéntico sentido la STS 1455/2002 de 13-9 (RJ 20028651) al tiempo que la STS 417/99 de 16 de marzo (RJ 19992111) y la STS 1401/99 de 8 de febrero de 2000 (RJ 2000309) señalan que tal uso implica el empleo de instrumentos susceptibles de aumentar o potenciar la capacidad agresiva del autor del desapoderamiento, creando un mayor riesgo al atacado, con mengua afectiva de su capacidad de defenderse.

Resumiendo, las características de las armas y de los medios peligrosos se derivan de: a) su naturaleza objetiva, pues el medio por sí mismo debe serlo, lo que nos permite descartar aquellos instrumentos que aunque generen temor o miedo, objetivamente no lo son; b) su empleo, y dentro de este término cabe la llevanza, pues debe crear o potenciar una situación de riesgo para la vida, la integridad y la salud; y c) su utilización debe estar dirigida, de medio a fin, al desapoderamiento de un bien mueble, pues la violencia o intimidación típica es instrumental al delito de robo y con su empleo debe constreñirse la voluntad del sujeto pasivo al desapoderamiento.

Finalmente resaltar que la jurisprudencia de la Sala Segunda del TS en sentencias de 24.9.92 (RJ 19927253 ), 25-4-96 ( RJ 1996 4663 ), 645/98 de 13-5 ( RJ 1998 4414 ), 719/98 de 25-5 , 869/98 de 24-6 , 1281/98 de 28-10 , 239/99 de 22-2 (RJ 19991926 ), 289/99 de 24-2 (RJ 19991933 ) y 355/2000 de 28-2 (RJ 20001441), ha considerado que la exhibición de armas con clara finalidad intimidatoria equivale al uso agravado que contemplan el párrafo último del art. 501 del CP de 1973 (RCL 19732255) y el apartado 3 del art. 242 del CP de 1995 (RCL 19953170 y RCL 1996, 777) por cuanto que, como indica la STS 239/99 , la expresión hacer uso no se refiere sólo a la última operatividad de las mismas (mediante disparos, heridas o pinchazos), sino al hecho de hacerlas servir para algo, y concretamente para «amenazar», lo que también representa un modo de utilización efectiva, por lo que la exhibición del arma, manifestándola para que pueda reforzar la acción intimidatoria con la amenaza ínsita de su empleo agresivo, integra la agravación.

En el caso de autos concurren todos los requisitos exigidos por la jurisprudencia para la aplicación del subtipo agravado expresado al resultar acreditado que el acusado acudió pertrechado con un cuchillo que por sus características debe considerarse objetivamente peligroso y, como tal, atemorizante, cuya utilización originó una situación de riesgo para la integridad física de las empleadas de la farmacia, consiguiendo, tras amenazar con su utilización de la forma expuesta en sentencia, llevarse la suma de dinero que se halló en su poder tras su detención.

La estimación del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal afecta a la pena impuesta en sentencia, que ha de aumentarse de la forma ordenada por número 3 del artículo 242 del Código Penal , si bien debe imponerse la mínima posible al no conocerse motivo alguno que justifique su elevación.

TERCERO.-Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada, a tenor de lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que debemos DESESTIMAR YDESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Carlos José contra la sentencia dictada el día 15/06/2015 en el Procedimiento Abreviado 199/2015 del Juzgado de lo Penal nº 03 de Madrid .

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra dicha sentencia, condenando a Carlos José como autor criminalmente responsable de un delito de robo con intimidación previsto y penado en los artículos 237 y 242 1 y 3 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción, a la pena de tres años, seis meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, declarando de oficio las costas procesales de esta alzada.

Procédase a la destrucción del cuchillo reseñado al folio 85.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y ejecución.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la cual se llevará certificación al Rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente, Ilmo. Sr. D. VALENTIN JAVIER SANZ ALTOZANO, estando celebrando audiencia pública. Certifico.