Sentencia Penal Nº 801/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3, Rec 70/2010 de 15 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

ALICANTE

PLAZA DEL AYUNTAMIENTO Nº4

Tfno: 965935965-7

Fax: 965935980

NIG: 03014-37-1-2010-0003934

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 000070/2010- -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000246/2009

Del JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 5 DE ALICANTE

SENTENCIA Nº 000801/2010

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDU

Magistrados/as

Mª DOLORES OJEDA DOMINGUEZ

FRANCISCA BRU AZUAR

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En Alicante, a quince de diciembre de dos mil diez.

VISTA en juicio oral y público, el pasado día nueve de diciembre de dos mil diez, por la Audiencia Provincial, Sección Tercera, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción de Alicante nº 5, seguida de oficio, por delito de Allanamiento de morada, tenencia ilícita de armas, amenazas y contra la salud pública, contra el acusado Arsenio , con DNI NUM000 , hijo de José y de Carmen, nacido el 7/5/1986, natural de Alicante, cuya solvencia no consta, con antecedentes penales no valorables a efectos de reincidencia, en prisión provisional por esta causa desde el 7/7/2010, representado por la Procuradora Dª Fabiola Monerris Juan y defendido por el Letrado D. Aitor Esteban Gallastegui; En cuya causa fue parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, representado por el Fiscal Iltmo. Sr. D. Juan-Carlos Carranza Cantera; Actuando como Ponente la Ilma. Sra. Mª DOLORES OJEDA DOMINGUEZ, Magistrado de esta Sección Tercera, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas núm. 1815/2009 el juzgado de Instrucción núm. 5, instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 246/2009, en el que fue acusado Arsenio por el delito de Allanamiento de morada, tenencia ilícita de armas, amenazas y contra la salud pública , antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 70/2010 de esta sección Tercera.

SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de A) De un delito de allanamiento de morada del art. 212.1, B ) De un delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.1-1º y 2-1ª . C) De un delito de amenazas del Art. 169.2 y D ) De un delito contra la salud pública del art. 368 inciso Primero (grave daño para la salud) y todos ellos del Código Penal, siendo autor el acusado, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , solicitando la pena para el delito A) de UN AÑO de prisión, por el delito B) la pena de VEINTISIETE MESES de prisión, por el delito C) la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES de prisión y multa de 1.500 euros, con la accesoria para privativas de libertad de inhabilitación de derecho de sufragio pasivo durante dicho periodo y con las responsabilidad personal en caso de impago de la multa de un día por cada 100 euros o fracción dejada de abonar y pago de costas.

Comiso y destrucción de las sustancias intervenidas.

TERCERO.- La DEFENSA, en el mismo trámite , solicita la libre absolución de sus defendidos.

I I - HECHOS PROBADOS

Son -y así expresa y terminantemente se declaran- los siguientes:

A las 15:00 horas del día 12 de mayo de 2009, Emiliano acudió a la Comisaría del Distrito Norte de Alicante a fin de efectuar denuncia contra una persona a la que conocía como " Cebollero " y al que reconoció posteriormente , siendo dicha persona el hoy acusado Arsenio, manifestando el denunciante que sobre las 12 horas de la noche anterior, el acusado accedió al domicilio de Emiliano, sito en la Calle DIRECCION000 NUM001 . NUM002 . de Alicante, sin autorización de su titular que se encontraba durmiendo y al que despertó, para decirle posteriormente y poniéndole en la cabeza una pistola, que tenía que pagarle 4.000 euros que le debía por haberle sustraído al parecer el denunciante una escopeta , exigiéndole que cometiera un ilícito contra el patrimonio de un vecino a fin de conseguir dinero para saldar la indicada deuda.

Tales hechos, que no han resultado acreditados, dieron lugar a la petición por parte de la Policía a la Autoridad Judicial, de un mandamiento de entrada y registro, que se practicó en el domicilio del hoy acusado Arsenio, y bajo la fe del Secretario se procedió a la práctica de dicha diligencia en el domicilio del acusado sito en la C/ DIRECCION001 NUM003, NUM004 de Alicante donde, en una caja fuerte, además de una pistola marca Reck , modelo Miami 35 recamarada para cartuchos 9,4x25mm, sin número de serie, en deficiente estado de conservación y anormal funcionamiento aunque capacitada para el disparo, se intervino un revolver detonador marca ME, modelo 38 compact recamarado para cartuchos 9,05x17 mm. con número de serie, si bien desmontado parcialmente e incapacitado temporalmente para el disparo, pero apto para ello con el montaje de las piezas que le faltan y encontradas igualmente , así como diversos cartuchos.

En dicha caja fuerte, que tuvo que ser forzada, se encontraron varias bolsas de sustancia , suspendiéndose la diligencia y , una vez ampliado el auto de entrada y registro a un delito contra la salud pública, fueron intervenidas tres bolsas, en una de las cuales no se detectaron sustancias psicotrópicas, y otras dos con cocaína, la primera con un peso de 8,893 gramos y una pureza del 14,4% y otra con 28,736 gramos y una pureza del 28%, sustancias que poseía para su venta a terceros. Asimismo se intervino una cucharilla con restos al igual que unos plásticos y dos balanzas de precisión. La sustancia intervenida ha sido tasada en 1.097 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos descritos constituyen un delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.1-1º y 2-1º del C.P ., así como de un delito contra la salud pública del art. 368 inciso Primero (grave daño a la salud) del Código Penal . Tales hechos ilícitos, según el parecer de esta Sala, son los únicos cuya comisión por parte del acusado ha quedado acreditada, sin que lo hayan sido, por el contrario, el delito de allanamiento de morada y amenazas que igualmente se le imputan.

Comenzando por éstos últimos delitos, es evidente que , por su propia naturaleza y las circunstancias en los que se dicen cometidos, se erige en prueba fundamental la declaración de la presunta víctima de las amenazas y morador de la vivienda supuestamente allanada. Pues bien, dicha declaración carece de la consistencia y aptitud para fundar en la misma una sentencia condenatoria del acusado, que niega y ha negado siempre tales hechos, al menos en la forma en que fueron inicialmente relatados por Emiliano .

El testigo manifestó en su denuncia, que fue despertado por un individuo al que conocía como " Cebollero " , que le encañonó con una pistola y le exigió el pago de una deuda, conminándole incluso a que cometiera un delito contra la propiedad de un vecino (folio 19), sin que posteriormente se haya ratificado en tal declaración, cuyo contenido niega que sea cierto en el momento del juicio. En el acto del juicio manifiesta que "no es verdad lo que denunció", y añade que terceras personas fueron a su casa y le obligaron a denunciar al acusado, refiriéndose concretamente a un tal "sevillano" como el autor de tales amenazas.

Ante dicho cambio en las declaraciones , que patentizan una nula persistencia en la incriminación por parte del denunciante, y negando los hechos el acusado, que afirma que, si bien entró en la vivienda del testigo , lo hizo en compañía de éste y que no le amenazó con una pistola, no puede sino resultar absuelto el acusado Arsenio, tal como antes anunciábamos, de los delitos de amenazas y allanamiento de morada que se le imputaba.

En consecuencia con lo anterior , habrán de deducirse los oportunos testimonios por si la conducta del testigo constituye delito contra la administración de justicia.

SEGUNDO.- Como antes señalábamos, los hechos acreditados sí constituyen los delitos de tenencia ilícita de armas y delito contra la salud pública.

En virtud de la entrada y registro autorizada por la titular del juzgado de Instrucción nº 3 de Alicante, registro que se practicó en debida forma y sobre el que ninguna de las partes ha efectuado salvedad u objeción alguna, se encontraron en el domicilio del acusado, tanto las armas reflejadas en el resultando de hechos probados de la Sentencia , como la sustancia estupefaciente igualmente indicada y balanzas de precisión referidas, sustancias y objetos éstos, que se hallaban en el interior de una caja fuerte.

Todo lo hallado en el domicilio del acusado, se encontraba en una especie de salita contigua al salón del domicilio del acusado, que éste manifestó a quienes practicaron la entrada y registro que utilizaba exclusivamente él, siendo dicha estancia un cuartito "muy sucio" según los testigos que han declarado en el acto del juicio, quienes asimismo refieren que no había en la citada vivienda signos de estar habitada por otras personas que no fueran el acusado, su esposa y los hijos de ambos de corta edad, por cuanto además solo había dos dormitorios.

Por su parte , el acusado a lo largo de las actuaciones ha reconocido la tenencia de la sustancia estupefaciente, si bien para su propio consumo, pues alegaba que era adicto a aquellas (folios 43 y 99), extremos todos ellos que niega en el acto del juicio, en el que tanto por lo que se refiere a la sustancia estupefaciente intervenida como a las pistolas encontradas en su domicilio , dice que no eran suyas, y se las guardaba a un tercero una persona a la que tenía alquilada una habitación, justificando sus anteriores declaraciones en unas amenazas de que dijo haber sido objeto.

Sin embargo, tal como ya se ha señalado, no hay constancia de que otras personas vivieran en el domicilio del acusado, quien reconoció inicialmente el uso exclusivo de la habitación donde se hallaban los objetos y sustancia intervenidas e incluso la propiedad de las armas encontradas en dicho lugar.

Acreditada por tanto, la posesión por parte del acusado de las armas y la sustancia meritada , procede en este punto analizar las razones jurídicas por las que ha de entenderse que Arsenio ha incurrido en un delito contra la salud pública y otro de tenencia ilícita de armas.

Respecto del primero, y estando en posesión el imputado de 8,893 gramos de cocaína con una pureza del 14,4% y otros 28,736 gramos con una pureza del 28%, se infiere su destino al tráfico teniendo en cuenta varios motivos.

Es claro que la intención del sujeto respecto al destino de la droga que se ocupa en su poder es un elemento subjetivo del delito que como tal pertenece al mundo interno del individuo y que , generalmente, no es susceptible de acreditación por prueba directa, de modo que es preciso obtenerlo a través de una inferencia que el Tribunal ha de realizar a partir de hechos previamente acreditados, ( S.TS 7-3-2.003 ). Se ha tenido en cuenta a estos efectos, como datos relevantes en los que basar la inferencia, especialmente la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras circunstancias , como pudieran ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga , la actitud adoptada por el mismo de producirse la ocupación y su condición o no de consumidor ( STS núm. 2342/2001, de 25 de febrero de 2002 ).

En este sentido se ha entendido que la dosis habitual de consumo suele ser a partir de un mínimo de 50 miligramos, hasta 150 miligramos, por toma, con una duración, en sus efectos, de unas seis horas, ( S.T.S. 402/2000, de 6 de marzo ) , y que puede estimarse adecuada para el propio consumo una provisión para un periodo comprendido entre tres y cinco días ( ST.S. 16/1996, de 8 de febrero y STS 1632/1999, de 14 de enero de 2000 ).

En el presente supuesto, reducida a pureza la cantidad de cocaína intervenida al acusado, que supone aproximadamente el doble del acopio que un consumidor medio tiene para el periodo antes señalado , la ocupación de dos balanzas de precisión, el valor de la sustancia intervenida, superior a 1.000 euros, así como la falta de acreditación de su condición de toxicómano por parte del acusado, no puede sino concluirse que éste poseía la indicada sustancia para destinarla a su tráfico ilícito, descartando desde luego la explicación ofrecida, de forma novedosa en el acto del juicio , por parte de acusado. En consecuencia , procede su condena como autor de un delito de tráfico de sustancia estupefacientes que causan grave daño a la salud.

TERCERO.- Por lo que se refiere al delito de tenencia ilícita de armas, igualmente de la prueba practicada se concluye, tal como venimos diciendo, que las mismas eran del acusado, y no de otras personas, quienes las poseía sin licencia o guía de pertenencia , careciendo además una de tales armas de marcas de fábrica y número, siendo aplicable el art. 564.1-1º y 2-1º del C.P .

Viene a oponer la defensa, atendiendo a la prueba pericial practicada, en cuya virtud resulta que la pistola se encontraba en un deficiente estado de conservación y anormal funcionamiento, y el revolver desmontado parcialmente e incapacitado temporalmente para el disparo , que los hechos no resultan incardinables en el precepto penal mencionado.

Sin embargo, el perito experto en balística ha sido en su declaración prestada en el acto del juicio, en el que ha sido sometido a contradicción el informe obrante a folios 112 y siguientes de la causa , muy ilustrativo al explicar, en cuanto a la pistola, que si bien no se hallaba en perfecto Estado de conservación, se puede percutir y dispara proyectiles de pequeño tamaño, considerándose arma de fuego.

Respecto del revólver, si bien se hallaba despiezado, e incapacitado temporalmente para la percusión de cartuchos, era susceptible de ser puesto en funcionamiento de nuevo con el montaje de las piezas que le faltan, según se expresa en el informe pericial.

Teniendo en cuenta dicho informe , no puede obviarse la potencialidad lesiva de las armas ocupadas al acusado, por lo que los hechos han de incardinarse plenamente en el tipo penal descrito.

CUARTO.- De los expresados delitos es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Arsenio a tenor del artículo 28 del Código Penal .

QUINTO.- En la ejecución del expresado delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Conforme el artículo 123 del mismo Código, han de ser impuestas a dicho acusado, el pago de las costas de este proceso respecto de los delitos de por los que se le condena, declarando de oficio el resto.

VISTOS, además de los preceptos citados , otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141, 142 , 239, 240, 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

FALLAMOS : Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado en esta causa Arsenio como autor responsable de un delito de tenencia ilícita de armas sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN con su accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.

Asimismo le CONDENAMOS como autor de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN y 1.500 EUROS DE MULTA, con arresto sustitutorio de un día de privación de libertad por cada 100 euros impagados o fracción.

Se acuerda el comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida, así como dar el destino legal a las armas ocupadas al acusado.

Debemos absolver y ABSOLVEMOS a Arsenio de los delitos de amenazas y allanamiento de morada que se le imputan , declarando de oficio las costas causadas.

Requiérase al acusado el abono en PLAZO DE QUINC.E. DIAS de la multa impuesta.

Dedúzcase testimonio del atestado , escrito de calificación del Ministerio Fiscal y de la presente sentencia, una vez firme, por si la conducta del testigo Emiliano pudiera constituir un delito contra la administración de justicia.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.- rubricado.- Don JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDU, Doña Mª DOLORES OJEDA DOMINGUEZ, Doña FRANCISCA BRU AZUAR.