Sentencia Penal Nº 801/2012, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 69/2012 de 23 de Octubre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Octubre de dos mil doce.

En el recurso de casación por infracción ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Miguel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Séptima, con sede en Algeciras, en causa seguida al mismo por delitos de lesiones, tenencia ilícita de armas y amenazas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Cancedo y estando el acusado recurrente representado por la Procuradora Dª María Cruz Reig Gastón.

Antecedentes

1.- El Juzgado de Instrucción nº 2 de Algeciras, instruyó Sumario con el nº 2/2010, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Séptima, con sede en Algeciras, que con fecha veinticuatro de octubre de 2.011, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS : Primero.- Que sobre las 21:40 horas del día 22 de noviembre de 2007, en la parte exterior del establecimiento de hostelería "Pizza Pronto", sito en Avenida de España, de Algeciras, se produjo una discusión entre Don Jose Francisco (nacido el NUM000 de 1.992) y el acusado. Don Miguel , mayor de edad y carente de antecedentes penales, en el curso de la cual éste, con ánimo de menoscabar la integridad corporal del ya mencionado menor, le empujó en el pecho con los puños, cayendo Don Jose Francisco al suelo, junto con la bicicleta en que estaba montado, y produciéndose como consecuencia de ello lesiones consistentes en "eritema pectoral izquierdo y en zona lumbar", las cuales precisaron para su sanidad tan sólo de una primera asistencia facultativa, tardando en curar tres días durante los cuales no estuvo impedido para sus ocupaciones habituales. Segundo.- Tras ello el acusado se marchó del lugar, en su coche marca Peugeot, modelo 505, matrícula Y-....-YJ , y en compañía de su mujer, volviendo a los pocos minutos, para, tras apearse del mencionado automóvil exhibir una pistola, de doble y simple acción, con Troquela en su corredera, con la mención "F.T.MOD. GT. 28 MADE IN ITALY", con número de serie ilegible, al haber sido borrado, mediante un punzón, recamarada dicha pistola, que en origen estaba destinada a cartuchos de 8 mm., detonadores, para disparar cartuchos de 6'35, al haberse quitado asimismo las obstrucciones que debe llevar el cañón, introduciéndole un nuevo cañón. Tercero.- El acusado cargó dicha pistola, esgrimiéndola en dirección al menor Don Jose Francisco , al tiempo que decía "a ver quién tiene cojones para enfrentarse conmigo ahora".Cuarto.- Al escuchar tales expresiones y ver el arma se aproximó al acusado Don Casimiro , iniciando éste y el acusado un forcejeo, en el transcurso del cual se disparó el arma, quedando en el lugar una vaina troquelada en su base con "S&B 6,35 B", y sufriendo dicho perjudicado, debido a lo cerca que el pasó el proyectil, lesiones consistentes en "traumatismo acústico del oído izquierdo", para cuya curación precisó se le prescribieran analgésicos y antiinflamatorios, permaneciendo durante días impedido para sus ocupaciones habituales y quedándole como secuelas sordera de oído izquierdo, de aproximadamente el 70% con ligeros acuíferos. Por su parte, Don Gines , que se encontraba próximo a Don Casimiro , cuando se produjo la detonación, sufrió "hipoacusia de oído izquierdo tras disparo, conducto auditivo externo hiperémico", siendo asistido por facultativo, que le prescribió analgésicos y antiinflamatorios, tardando en curar quince días, todos ellos impeditivos para sus ocupaciones habituales y no quedándole secuelas. Quinto.- Personada la Policía en el lugar de los hechos se procedió a la detención del acusado, que, tras serle arrebatada la pistola ya descrita, se refugió dentro de la Pizzería antes aludida, interviniéndose al Sr. Miguel , en un cacheo superficial, una navaja multiusos que portaba, en el interior del bolsillo de la chaqueta, y en un compartimento ubicado en la puerta delantera izquierda de su coche una navaja".

2.- La Audiencia de instancia, dictó la siguiente Parte Dispositiva: FALLO : Que debemos condenar y condenamos a Don Miguel como autor responsable penalmente de las siguientes infracciones y sin que en ningún caso concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas que a continuación se relacionan: 1º.- Como autor de una falta de lesiones, del artículo 617 del Código Penal , de la que fue objeto Don Jose Francisco , a la pena de multa de cuarenta días, con una cuota diaria que, habida cuenta de la aparente capacidad económica del reo, se fija en seis euros, debiendo sufrir, caso de impago, la responsabilidad personal subsidiaria legalmente prevista. 2º.- Como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, del artículo 563 del Código Penal , a la pena de un año y tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. 3º.- Como autor de un delito de amenazas, no condicionables, del artículo 169 del Código Penal , del que también fue víctima Don Jose Francisco , a la pena de prisión de nueve meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. 4º.- Como autor de un delito de lesiones del artículo 147, sufrido por Don Gines , a la pena de prisión de seis meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. 5º.- Como autor de un delito de lesiones del artículo 149.1 del que fue víctima Don Casimiro , a la pena de prisión de seis años, igualmente con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo condenamos a dicho imputado a indemnizar a los igualmente referidos perjudicados en las sumas siguientes: a Don Jose Francisco , en 100 euros, a Don Gines , en 900 euros; a Don Casimiro , en 40.000 euros; cifras todas que devengarán los intereses legales correspondientes. Se impone asimismo al penado el abono de las costas procesales que incluirán las relativas a la acusación particular. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación que habrá de ser preparado mediante escrito presentado en este Tribunal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia .

3.- Notificada dicha sentencia a las partes, se preparó contra la misma recurso de casación por infracción de ley por la representación del acusado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4.- La representación de Miguel , formalizó su recurso alegando los siguientes motivos PRIMERO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim ., por aplicación indebida de los artículos 147 y 149.1 (lesiones) del Código Penal . SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la LECrim ., por indebida aplicación de los artículos 21.1 y 21.3, atenuante de arrebato del Código Penal .

5.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, expresó su conformidad con la resolución del mismo sin celebración de vista y lo impugnó por los razonamientos que adujo, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

6.- Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el dieciséis de octubre pasado.

Fundamentos

PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Cádiz (Sección de Almería) dictó sentencia por la que condenaba al acusado, Miguel , como autor penalmente responsable de una falta de lesiones del art. 617 C.P .; de un delito de tenencia ilícita de armas del art. 563; de un delito de amenazas no condicionales del art. 169; de un delito de lesiones del art. 147, y de otro delito de lesiones del art. 149.1 C.P .

Los hechos declarados probados por el Tribunal sentenciador, y que constituyen la premisa fáctica de los demás sancionados, son:

"Primero.- Que sobre las 21:40 horas del día 22 de noviembre de 2007, en la parte exterior del establecimiento de hostelería "Pizza Pronto", sito en Avenida de España, de Algeciras, se produjo una discusión entre Don Jose Francisco (nacido el NUM000 de 1.992) y el acusado. Don Miguel , mayor de edad y carente de antecedentes penales, en el curso de la cual éste, con ánimo de menoscabar la integridad corporal del ya mencionado menor, le empujó en el pecho con los puños, cayendo Don Jose Francisco al suelo, junto con la bicicleta en que estaba montado, y produciéndose como consecuencia de ello lesiones consistentes en "eritema pectoral izquierdo y en zona lumbar", las cuales precisaron para su sanidad tan sólo de una primera asistencia facultativa, tardando en curar tres días durante los cuales no estuvo impedido para sus ocupaciones habituales. Segundo.- Tras ello el acusado se marchó del lugar, en su coche marca Peugeot, modelo 505, matrícula Y-....-YJ , y en compañía de su mujer, volviendo a los pocos minutos, para, tras apearse del mencionado automóvil exhibir una pistola, de doble y simple acción, con Troquela en su corredera, con la mención "F.T.MOD. GT. 28 MADE IN ITALY", con número de serie ilegible, al haber sido borrado, mediante un punzón, recamarada dicha pistola, que en origen estaba destinada a cartuchos de 8 mm., detonadores, para disparar cartuchos de 6'35, al haberse quitado asimismo las obstrucciones que debe llevar el cañón, introduciéndole un nuevo cañón. Tercero.- El acusado cargó dicha pistola, esgrimiéndola en dirección al menor Don Jose Francisco , al tiempo que decía "a ver quién tiene cojones para enfrentarse conmigo ahora".Cuarto.- Al escuchar tales expresiones y ver el arma se aproximó al acusado Don Casimiro , iniciando éste y el acusado un forcejeo, en el transcurso del cual se disparó el arma, quedando en el lugar una vaina troquelada en su base con "S&B 6,35 B", y sufriendo dicho perjudicado, debido a lo cerca que el pasó el proyectil, lesiones consistentes en "traumatismo acústico del oído izquierdo", para cuya curación precisó se le prescribieran analgésicos y antiinflamatorios, permaneciendo durante días impedido para sus ocupaciones habituales y quedándole como secuelas sordera de oído izquierdo, de aproximadamente el 70% con ligeros acuíferos. Por su parte, Don Gines , que se encontraba próximo a Don Casimiro , cuando se produjo la detonación, sufrió "hipoacusia de oído izquierdo tras disparo, conducto auditivo externo hiperémico", siendo asistido por facultativo, que le prescribió analgésicos y antiinflamatorios, tardando en curar quince días, todos ellos impeditivos para sus ocupaciones habituales y no quedándole secuelas. Quinto.- Personada la Policía en el lugar de los hechos se procedió a la detención del acusado, que, tras serle arrebatada la pistola ya descrita, se refugió dentro de la Pizzería antes aludida, interviniéndose al Sr. Miguel , en un cacheo superficial, una navaja multiusos que portaba, en el interior del bolsillo de la chaqueta, y en un compartimento ubicado en la puerta delantera izquierda de su coche una navaja" .

SEGUNDO.- El acusado interpone recurso de casación contra la mentada sentencia, formulando un primer motivo por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr ., denunciando error de derecho por indebida aplicación de los arts. 147 y 149.1 C.P ., con lo que, tácitamente, acepta y asume la comisión del resto de los delitos y falta por los que fue condenado.

Un único argumento impugnativo se desarrolla por el recurrente para sostener su reclamación casacional: que la acción del disparo que produjo las lesiones a los perjudicados no fue dolosa, sino fortuita, como consecuencia del forcejeo con una de las víctimas, por lo que, no habiendo intención de disparar, estaríamos en todo caso ante una conducta imprudente.

Según la teoría de la imputación objetiva -sólidamente asentada en la doctrina jurisprudencial de esta Sala- aquél que con su comportamiento crea un peligro jurídicamente desaprobado, debe responder del resultado en que ese riesgo se concreta.

La cuestión radica en determinar si en el caso presente el resultado lesivo -que se debe imputar al acusado porque fue la realización de un riesgo grave desaprobado jurídicamente-, debe serle atribuido a título doloso o culposo, partiendo de la base de que el dolo no solo se da en los casos de una actuación intencional, es decir, cuando el propósito del autor es la producción del resultado acaecido, sino también cuando actúa con dolo eventual, ejecutando sus acciones con conocimiento y previsión de la probabilidad del resultado que generaba.

Es doctrina reiterada de esta Sala que el conocimiento de la posibilidad de que se produzca el resultado y la consciencia del alto grado de probabilidad de que realmente se produzca caracteriza la figura del dolo eventual desde el prisma de la doctrina de la probabilidad o representación, frente a la teoría del consentimiento que centra en el elemento volitivo -asentimiento, consentimiento, aceptación, conformidad, o en definitiva "querer" el resultado- el signo de distinción respecto la culpa consciente. Ambas constituyen las dos principales posiciones fundamentadoras del dolo eventual.

Es decir, el dolo eventual exige la doble condición de que el sujeto conozca o se represente la existencia en su acción de un peligro serio e inmediato de que se produzca el resultado y que, además, se conforme con tal producción y decida ejecutar la acción pretendida asumiendo la eventualidad de que aquel resultado se produzca, pero en todo caso, es exigible la consciencia por el autor del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene.

No menos importancia tiene sobre esta cuestión "la distinción entre el peligro representado en abstracto (acción culposa) y el peligro representado en concreto (acción dolosa eventual)" (véase STS de 20 de enero de 1997 y las que en ella se citan).

TERCERO.- En el caso presente bastaría para estimar el motivo que la sentencia impugnada se limita a señalar en su F.J. Noveno que las lesiones auditivas sufridas por las víctimas deben serle imputadas al acusado "siquiera sea a título de dolo eventual por cuanto con su acción de sacar un arma y apuntar con ella preparada para disparar a una persona, creó un riesgo relevante de que el arma se disparase, causando dichas lesiones ....".

Pero ya hemos dicho que el dolo eventual requiere no solo la creación del riesgo, sino también la previsibilidad por el agente de la alta probabilidad de que con su acción se produzca el resultado finalmente sucedido y, a pesar de ello, persista en su acción consintiendo y asumiendo dicho resultado. Debiendo tenerse bien presente que la simple creación del riesgo no solo es elemento del dolo eventual, sino también de la imprudencia, como componente objetivo de ambas posibilidades.

Por lo demás, esta Sala de casación, examinados los datos que figuran en la declaración de Hechos Probados, debe expresar que de los mismos no se puede extraer con la necesaria certeza intelectual que el acusado se hubiera representado en su mente que su actuación pudiera terminar con grandes probabilidades en el disparo y en las lesiones auditivas ocasionadas por el mismo y aceptara ese resultado. Sobre este extremo, que como se ha dicho, constituye un elemento esencial de inexcusable concurrencia para configurar el dolo eventual, la sentencia impugnada no hace ningún comentario, omitiendo la más mínima explicación y razonamiento que justifique que el acusado actuó con conocimiento de que el peligro por él creado podría producir los resultados lesivos que efectivamente sucedieron con elevadas probabilidades de su realización, por lo que también la sentencia incurre en grave deficiencia de motivación que esta Sala, por lo ya apuntado más arriba, no puede subsanar.

Excluido el dolo, el acusado debe responder de sus actos y de las consecuencias lesivas de los mismos a título de imprudencia grave, pues no de otro modo puede calificarse a quien se dirige al grupo de personas empuñando un arma de fuego, perfectas condiciones de disparo, cargada con cinco proyectiles y montada, apuntando con ella a la/s víctima/s en actitud amenazadora, produciéndose el disparo en el forcejeo cuando uno de los lesionados trataba de arrebatarle el arma.

CUARTO.- El segundo motivo, también por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr . por inaplicación de los arts. 21.1 y 21.3 C.P .

En apoyo de su pretensión, el recurrente aduce que el acusado "se encontraba bajo los efectos de una intoxicación etílica .... que en todo momento mermó sus facultades volitivas".

La mención que se hace en el desarrollo del motivo a lo que consta en las actuaciones, a las declaraciones de los testigos intervinientes y a las del propio acusado, son completamente irrelevantes y fútiles en un motivo articulado por el cauce de art. 849.1º de la Ley Procesal , que requiere inexorablemente un riguroso y absoluto acatamiento al contenido de los Hechos Probados, sin añadidos ni excusiones so pena de que la censura casacional es inaudita a limine como prescribe el art. 884.3 L.E.Cr ., que, en el actual estado procesal se transforma en desestimación, dado que la reclamación casacional no encuentra sustento alguno en el relato histórico de la sentencia impugnada, donde no se contiene dato alguno sobre el que se puedan construir las atenuantes pretendidas.

Fallo

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley, con estimación de su motivo primero y desestimación del segundo, interpuesto por la representación del acusado Miguel ; y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Algeciras, de fecha 24 de octubre de 2011 , en causa seguida contra el mismo por delitos de tenencia ilícita de armas, amenazas, lesiones y de una falta de lesiones. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y, comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Julian Sanchez Melgar Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Diego Ramos Gancedo