Sentencia Penal Nº 801/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 37/2013 de 29 de Julio de 2013

Encabezamiento

UDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

Rollo Procedimiento abreviado 37/2013-G

Previas 1475/2012

Juzgado Instrucción 5 Sabadell

S E N T E N C I A nº

Ilmos. Sres.

Ana Ingelmo Fernández

Pablo Díez Noval

Luis Fernando Martínez Zapater

En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de julio de dos mil trece

VISTA, en nombre de S. M. el Rey, en juicio oral y público ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona la presente causa seguida bajo el nº de Rollo Procedimiento abreviado 37/2013--G, dimanante de Previas 1475/2012 del Juzgado Instrucción 5 Sabadell, por delito contra la salud pública contra los acusados Leovigildo , nacido el dia NUM000 de 1970 en Bogotá (Colombia), con pasaporte (Colombia) nº NUM001 , en prisión provisional por la presente causa desde el dia 6 de mayo de 2012, representado por la Procuradora Gloria Ferrer Massanas y defendido por el Letrado Luis Sierra Xauet; Paulino , nacido el dia NUM002 de 1973 en Marruecos con NIE (España) nº NUM003 , en prisión provisional por esta causa desde el dia 6 de mayo de 2012, representado por la Procuradora Irene Sola Sole y defendido por el Letrado Raul García Barroso; Zaida 'alias' Andrea , nacida el dia NUM004 de 1982 en Méjico, con pasaporte (Méjico) nº NUM005 , en prisión por esta causa desde el dia 6 de mayo de 2012, representada por la Procuradora Montserrat Pallás García y defendida por la Letrada Miriam Díez de Diego; Abel , nacido el NUM006 de 1969 en Terrassa (España) con NIF nº NUM007 , en prisión por esta causa desde el dia 6 de mayo de 2012, representado por la Procuradora Montserrat Pallás García y defendido por el Letrado Cesareo Barrado Liesa y Bernabe 'alias' Celestino , nacido el NUM008 de 1982 en Colombia con pasaporte nº NUM009 , en prisión por esta causa desde el dia 6 de mayo de 2012, representado por la Procuradora Olanda López y defendido por la Letrada Raquel Oropesa Muñoz; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal .

Ha sido Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dª Ana Ingelmo Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa ha sido tramitada conforme a la ley y se ha celebrado el acto del juicio oral en fecha 16 y 17 de julio de 2013.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de delito contra la salud pública, comprendido y penado en los artículos 368.1 º y 369.1º.5º del Código Penal , estimando como responsables del mismo, en concepto de autores a todos los procesados sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, pidió se les impusiera la pena de ocho años de prisión y multa de 200.000 euros a cada uno de ellos y pago de costas.

TERCERO.-Por su parte la defensa de los procesados pidió su libre absolución

PRIMERO.-Los procesados Abel , mayor de edad, sin antecedentes penales computables, Leovigildo , natural de Colombia, mayor de edad, sin antecedentes penales, Paulino , natural de Marruecos, mayor de edad, sin antecedentes penales, Zaida , natural de México, mayor de edad, sin antecedentes penales y Bernabe , natural de Colombia, se pusieron de acuerdo para importar desde Pakistan cierta cantidad de heroina por medio de la empresa David & Solomon, S.L. de la que era administrador, desde el 9 de febrero de 2012 Abel , con el fin de proceder a su posterior distribució. El dia 27 de abril llegó al aeropuerto de El Prat, procedente de Pakistan la mencionada importación, consistente en 800 balones de futbol, mercancia que quedó depositada en la terminal de carga FLIGTH CARE del aeropuerto. Ese mismo dia Abel acude a interesarse por la carga, siendo informado de que habia problemas para su despacho. En el aeropuerto también se encontraban Bernabe y Paulino .

El servicio de vigilancia aduanera informó al grupo de estupefacientes de Mossos D'Esquadra del envio procedente de Pakistan con destino a la entidad David & Salomon, S.L., por ello, la Fiscalia Antidroga autorizó en fecha 3 de mayo de 2012 la entrega controlada de la mercancia.

El dia 4 de mayo de 2012, el grupo de estupefacientes montó un doble dispositivo, uno en Terrassa y otro en la terminal de carga del aeropuerto del Prat.

Por la mañana, en Terrassa, pudieron observar como Abel se reunió con con Bernabe y un tal Esther , al que no afecta esta resolución, subiendo todos ellos al vehículo C-2, matrícula .... PYV , con una mujer no identificada y se dirigieron a Cerdanyola, donde fueron vistos en la terraza de una cafeteria, perdiendoseles después la pista.

Abel , sobre las 4 de la tarde está en el aeropuerto conduciendo una furgoneta ford Transit matrícula .... SHQ , que habia sido alquilada por Zaida , situandose en la zona de carga. Los agentes encargados del dispositivo pudieron comprobar que en la zona de carga y en el aparcamiento de la empresa DHL,. hay dos vehículos ocupados por algunos de los procesados, en concreto el C-2 mencionado, esta ocupado por una mujer, Esther y Leovigildo , acercándose al vehículo y hablando con sus acupantes Abel , momento en que la policia localiza la furgoneta. El otro vehículo C-4 matrícula .... FBO , está aparcado en el aparcamiento de la empresa DHL, pudiendo observar los agentes como todos los procesados se van reuniendo y separándose, llevando a cabo el control de la carga de la furgoneta que lleva a cabo Abel .

Una vez efectuada la carga, la furgoneta se pone en marcha en dirección a la carreteral C-31 y acto seguido se ponen en marcha el Peugeot 307, matrícula .... JSV , cuya presencia no se habia advertido hasta entonces, que estaba ocupado por Zaida y Bernabe , el C-2 y el C-4, siguiendo todos a la furgoneta. Los agentes de policia proceden a detener a la furgoneta, el Peugeot 307 y al C-4, que estaba ocupado por Paulino y Leovigildo . Todos los vehículos y sus ocupantes fueron trasladados hasta dependencias policiales en Sabadell, donde se procedió a la apertura de las 20 cajas, que contenian balones y 7 bolsas de plástico cuyo contenido tras su análisis resultó ser heroína. Tal diligencia se practicó a presencia de la comisión judicial.

El contenido total de lo intervenido, una vez analizado , dió el siguiente resultado:

1º) una bolsa con un peso neto de 170,07 gramos de heroína y una riqueza del 28,8%.

2º) Bolsa con peso neto de 153,25 gramos de heroína y una riqueza del 30,4%.

3º) Bolsa con un peso neto de 179,85 gramos de heroína y riqueza del 29,1%.

4º) Bolsa con lun peso neto de 153,38 gramos de heroína con una riqueza de 29,2%.

5º) Bolsa con peso neto de 153,38 gramos de heroína y riqueza del 29,2%.

6º) Bolsa con peso neto de 154,68 gramos de heroína y una riqueza del 32,8%.

7º) Bolsa con un peso neto de 155,59 gramos de heroína y una riqueza del 29,3%.

La cantidad total de heroina incautada asciende a 306,72 gramos. Su valor en el mercado ilícito habría sido de 67.500 euros, según la valoración publicada por la oficina central nacional de estupefacientes del cuerpo nacional de policia.

Fundamentos

PRIMERO.-Al incio del juicio oral, como cuestión previa, se solicitó por las defensas la suspensión del juicio oral con el fin de que se procediera de nuevo al pesaje y análisis de la heroína. Ello por dos razones, en el acta judicial lo incautado dió un peso de 1163 gramos brutos y en el pesaje del laboratorio químico de los Mossos D'Esquadra un peso bruto de 1297 gramos, y por otro lado, que dado que la cantidad de heroína pura asciende a 306,72 gramos estaba justificada una nueva prueba pericial por si se modificaba en algo el resultado y no se llegaba a la notoria importantcia.

La Sala, ya habia denegado la prueba por considerar que se trataba de una repetición de una prueba ya practicada, que realmente no se habia impugnado.

Se rechazó la suspensión del juicio y la práctica de la pericial propuesta.

El derecho a los medios de prueba no es ilimitado, las pruebas deben ser pertinente y necesarios, deben tender a acreditar la pretensión de la parte y su resultado debe ser relevante para el fallo.

En este caso es cierto que el peso que se hace constar en el momento de la apertura de las cajas es inferior al que obra en la pericial practicada por el laboratorio químico de los Mossos D'Esquadra. El perito que depuso en el acto del juicio oral, manifestó que estuvo presente en todo momento, fue el encargado de utilizar el reactivo, que se pesó en su presencia y que el mismo dia, con escaso tiempo fue entregado en el laboratorio, que se trataba de las mismas 7 bolsas y que ellos utilizaron una bascula de mayor precisión, explicando lo ocurrido como una falta de perfecta calibración de la primera báscula. Ellos pesaron y dió el resultado que consta y siguieron todos los protocolos internacionales para llevar a cabo la pericial. Es este segundo pesado, el que se debe tener en consideración por ser el fiable. Volver a pesar la droga por si da otro resultado no es más que buscar un resultado hipotético. El informe pericial está practicado con todas las garantias y por ello se considera prueba de cargo.

La finalidad de analizar, nuevamente, la droga por si diera un resultado que no alcance la notoria importancia tampoco justificaba la suspensión del juicio y la práctica de la pericial, pues el resultado seria incierto y no vendria a acreditar de forma cierta una determinada pretensión de las partes.

SEGUNDO.- En el enjuiciamiento de los ilícitos penales hay que partir del principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24 CE , que exige a la acusación que aporte prueba de cargo acreditativa del hecho imputado y de la participación en los mismos de los procesados.

En este caso ha quedado probado que los procesados estaban de acuerdo para importar la heroína y proceder después a su distribución. Ello se desprende del atestado, la ratificación del mismo en el acto del juicio oral por los agentes actuante, declaraciones sometidas a contradicción, Por el informe emitido por los agentes sobre localización de teléfonos y comunicación entre los procesados, diligencia amparada por resolución judicial según obra en las actuaciones y por el informe del laboratorio químico de los Mossos D'Esquadra, así como por la documental que obra en las actuaciones que acredita que la empresa efectuó la importación y que Zaida fue la persona que alquiló la furgoneta, lo que fue ratificado en el acto del juicio oral por la persona que arrendó.

En cuanto a la participación de todos y cada uno de los acusados, en primer lugar tenemos a Abel , éste el dia 27 de abril ya acude al aeropuerto para interesarse por la mercancia, el dia 4 de mayo con la furgoneta reseñada acude a recoger la mercancia y efectivamente lo lleva a efecto. Era el administrador de David & Solomon desde el 9 de febrero de 2012. Alega que él ha sido engañado, que aceptó ser administrador por hacer un favor a Maximo , testigo que compareció y al que se renunció, que él no importo nada y que creia que recogía material deportivo. También aseguró que no conocia a los otros acusados, solo a Zaida por el alquiler de la furgoneta y a su cuñado Esther . Declaración que resulta desvirtuada por la prueba practicada. No es posible que alguien le encargue la recogida de una importación y no le facilite un vehículo. Además, el día de autos por la mañana, se reune con Esther y con Bernabe . En el aeropuerto habla con Esther y Bernabe , el cual le indica como aparcar la furgoneta. El dia 4 de mayo recibe notificación de que la mercancia se puede recoger y llama a Esther y este a Bernabe , no aparece ningún tercero que le indique que tiene que recoger la mercancia, él habla de un tal Fran, pero esa persona resulta desconocida. Él era el administrador de la importadora y el que recogió la carga.

Leovigildo , se traslada desde Madrid y en el aeropuerto está con Esther en el C-2 y se acercan al C-4. Además Abel habla con él en elaeropuerto. Se mueve por la zona y termina en el C-4, donde es detenido, pues el vehículo se pone en marcha cuando lo hace la furgoneta que lleva la carga. Él alega que estaba en el aeropuerto porque Esther le debia dinero, lo que no puede explicar que se desplace desde Madrid para cobrar una escasa deuda. Sólo conoce a Esther , pero se le vio hablando con los otros acusados, en concreto con Abel . Cuando la furgoneta inicia la marcha, el vehículo C-4, al que al final se ha dirigido se pone en marcha y sigue la misma dirección. Paulino también se ha trasladado desde Madrid, está en el aeropuerto, se comunica con los otros acusados y conduciendo el C-4 se pone en marcha cuando lo hace la furgoneta. La policia interviene el teléfono NUM010 y se lo atribuye de forma recional y razonable al mismo, aunque él no acepte que el teléfono le pertenezca. Este teléfono le situa el dia 27 de abril en el aeropuerto en el momento en que se encuentra en el mismo Abel , interesandose por la carga. Conduciendo el C-4 se pone en marcha tras la furgoneta conducida por Abel . Su explicación de su presencia en el aeropuerto es contradictoria y absurda. Acompañó a Leovigildo porque se lo pide para recoger una bicicleta, luego pensaba ira a Gavá a comprar ropa de mango y después al abogado de Leovigildo , pero luego alega que se dirigian a una fiesta organizada por Esther en Sitges. Un desplazamiento desde Madrid para tales fines carece de sentido. Además no se dirigia a Sitges sino a Barcelona.

Zaida es la persona que alquila la furgoneta que conduce Abel . Su explicación no es razonable, no le conoce y lo hace por amistad con la mujer de Esther . Se encuentra en el aeropuerto en compañia de Bernabe y el vehículo que ocupa, el Peugeot 307, se pone en marcha el primero para seguir a la furgoneta. Su explicación resulta absurda. Va al aeropuerto para ir despues a Sitges a la fiesta organizada por Esther , pero toman la carretera C-31.

Por último Bernabe , el dia de autos por la mañana se reune con Abel en Terrassa, luego van a Cerdanyola, la policia los pierde y aparece en el aeropuerto. Explica que queria alquilar una habitación de un piso que arrendaria Esther , pero que desiste porque Esther y su pareja discuten. Pero lo cierto es que no van a ver ningún piso,sino que se dirigen a Cerdanyola y de allí al aeropuerto. Su teléfono se situa en el aeropuerto. El 27 de abril a la misma hora en que Abel se interesa por la mercancia. Además consta que cuando Abel recibe la notificación de que la mercancia se puede recoger, éste llama a Esther y éste a Bernabe . Intenta justificar su presencia en el aeropuerto para dirigirse a Sitges a la fiesta que organiza Esther . Desde Cerdanyola hasta Sitges carece de sentido pasar por el aeropuerto. Además su vehículo es el primero que incia la marcha tras la furgoneta.

Todo lo consignado permite establecer a la Sala que todos los acusados estaban de acuerdo en la importación de la droga y que su presencia en el aeropuerto tenia como fin asegurar su recogida y traslado al lugar seguro previamente convenido para su posterior distribución.

TERCERO.- Los hechos probados son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en los art. 368 y 369.1º 5º C.P .

El delito de tráfico de drogas es de peligro abstracto y de mera actividad, por ello es indudable que la introducción en este pais de heroína para su posterior distribución constituye el ilícito penal.

Por otro lado, las defensas alegaron por via de informe, que no se aplicara el subtipo agravado de notoria importancia dada la cantidad intervenida 306,72 gramos de heroína. El T.S. ha establecido la notoria importancia en 300 gramos de heroína pura y en este caso se supera la cantidad aunque sea en una mínima cantidad, lo que se tendrá en cuarenta para establecer la pena, pero la notoria importancia concurre en el presenter caso.

También, por via de informe, las defensas alegaron que los hechos se habrian cometido en grado de tentativa, ya que se trataba de una entrega controlada. Sobre este tema el T.S. se ha pronunciado reiteradamente. Muestra de su doctrina es la sentencia de 17 de julio de 2012 que nos dice: 'la jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado reiteradamente acerca de la posibilidad de estimar la tentativa en los delitos de tráfico de drogas, aceptandola, si bien con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de peligro abstracto y de mera actividad, en el que es dificil admitir la inejecución del resultado propuesto, ( sentencia 890/2011 ). Efectivamente, la mera posesión mediata o inmediata de la droga, supone la consumación, y además , como destacaba la sentencia antes citada, es dificil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de promover, facilitar o favorecer el consumo de sustancias tóxicas previsto en el tipo penal. Sólo se ha aceptado de forma excepcional en los casos en que el sujeto desarrolla actos externos de ejecución tendentes a obtener la posesión de la droga, sin que la alcance en ninguna de sus modalidades por causas ajenas a su voluntad, de forma que no haya logrado ni siquiera una cierta disponibilidad sobre la misma.

La jurisprudencia tiene establecido que en supuestos de entrega controlada de transporte de droga por correo u otro sistema de envio, si el acusado hubiere participado en la solicitud de operación de importación o bien figurare como destinatario de la misma, debe estimarse como autor del delito consumado, por tener la posesión inmediata de la droga remitida.

En definitiva, el T.S. considera que el delito se comete en grado de tentativa cuando la actuación del agente se limita a ir a recoger la droga para su entrega al destinatario, en supuestos de entrega controlada.

En este caso la sala no tiene por probado que los acusados se limitaran a ir a recoger la droga, sin tener partiacipación alguna en la importación y la posterior distribución de la misma. Lo que se tiene por probado es que todos estuviron de acuerdo en la importación y posterior distribución de la heroína. Por ello el delito se cometió en grado de consumación.

CUARTO.- De dicho delito son responsables en concepto de autores los 5 acusados al amparo del art. 28 C.P .

La participación de los acusados en los hechos imputados ha quedado acreditada por lo ya consignado en esta resolución.

Las defensas, por via de informe, alegaron que se trataria de un supuesto de complicidad. La misma sentencia del T.S. ya referida apunta la complicidad en el tráfico de drogas ' siendo cierto que la jurisprudencia de esta Sala no ha encontrado obstáculo conceptual para la admisión excepcional de la fugura de la complicidad en relación con el delito de tráfico de drogas ( sentencia 1228/2002 o 2459/2001 ) ha de tratarse de supuestos de colaboración mínima, con un caracter episódico, o de conductas auxiliares de muy escasa relevancia, porque la realización del tipo penal, en este caso, la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de sustancias tóxicas, se subsume, generalmente, en la autoria, pues dada la redacción de los verbos nucleares del tipo penal, promover, favorecer y facilitar es dificil concebir formas distintas de responsabilidad'.

En este caso la aportación de todos y cada uno de los acusados, no puede decirse que sea auxiliar o de escasa importancia, sin cuya aportación tambien se hubiera consumado el ilícito, ya que la Sala lo que tiene por probado es que existió un mutuo acuerdo entre todos los acusados para la importación de la heroína y su posterior distribución. Actos que constituyen la autoria.

QUINTO.- En la realización del referido delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Como ya se ha adelantado, para la imposición de la pena, la Sala tiene en consideración la cantidad de heroína pura intervenida 306,72 gramos, por lo que impone la pena mínima de 6 años y 1 dia de prisión y multa de 67.500 euros.

SEXTO.- Las costas se imponen a tenor de lo establecido en el art. 123 C.P .

VISTOS los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: Condenamos a Abel , Leovigildo , Paulino , Zaida y Bernabe , como autores responsables de un delito contra la salud pública, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de seis años y un dia de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de sesenta y siete mil quinientos euros ( 67.500 euros) a cada uno de ellos y al pago de las costas correspondientes.

Acredítese la solvencia de los acusados.

Se decreta el comiso de la sustancia intervenida dándose a la misma destino legal.

Para el cumplimiento de las penas que se imponen se declara de abono todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes y hágaseles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación en el plazo de cinco días hábiles.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.