Sentencia Penal Nº 801/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 144/2016 de 14 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DÉCIMA

BARCELONA

Rollo apelación Rápido núm. 144/2016

Procedimiento Abreviado núm. 120/2016

Juzgado de lo Penal núm. 8 de Barcelona

SENTENCIA

Ilustrísimas Señorías:

Dª. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

D. JOSÉ ANTONIO LAGARES MORILLO

D. JULIO HERNÁNDEZ PASCUAL

En la ciudad de Barcelona, a 14 de noviembre de 2016.

VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación núm. 144/2016 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 8 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado núm. 120/2016 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un delito de robo con intimidación, siendo parte apelante los acusados Bienvenido y Ezequias y parte apelada el Ministerio Fiscal, actuando como Magistrado Ponente D. JULIO HERNÁNDEZ PASCUAL, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento se dictó Sentencia en fecha 29 de abril de 2016 en cuyo Fallo se condenaba a Bienvenido y Ezequias como autores de un delito de robo con intimidación en grado de tentativa del artículo 237, en relación con los artículos 242.1 y 4 , 16 y 62 del Código Penal , a la pena de ONCE MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación para el ejercicio de del derecho de sufragio pasivo y costas.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpusieron sendos recursos de apelación por las representaciones procesales de los acusados Bienvenido y Ezequias , en cuyos escrito, tras expresar los fundamentos que tuvieron por pertinentes, interesaron la revocación de la sentencia recurrida en los términos expuestos en sus recursos.

TERCERO.- Admitidos a trámite los recursos, se dio traslado de los mismos al Ministerio Fiscal y al resto de partes que, en el término legal, formulara las alegaciones que tuviere por conveniente. Evacuado dicho trámite, con el resultado que es de ver en los autos, se remitieron las actuaciones a esta Sección Décima de la Audiencia de Barcelona.

CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos para Sentencia.

ÚNICO-. Se aceptan los de la sentencia de instancia, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO- Se ratifican los de la Instancia por ser conformes a Derecho en cuanto no se opongan a lo expuesto a continuación.

SEGUNDO.- En cuanto al recurso interpuesto por la representación de Bienvenido , invoca el recurrente como motivos para sustentar el recurso, en cuanto al pronunciamiento de condena, la existencia de error en la valoración de la prueba, la vulneración del principio de presunción de inocencia, la indebida individualización de la pena.

Ninguno de los motivos formulados puede prosperar.

1.- Por lo que al pretendido error en la valoración probatoria se refiere, conviene recordar la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo que puede ser sintetizada en los siguientes términos; así se establece que 'para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Septiembre de 1.990 ). Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Marzo de 1.986 ), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Noviembre y de 27 de Octubre de 1.995 ). Y como se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación -como en el presente caso- es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en los artículos 741 y 973 citados) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada'.

Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( sentencia de 11 de Febrero de 1.994 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( sentencia de 5 de Febrero de 1.994 ).

Es decir, para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas, que en el recurso se invoca, es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Dicho lo cual, cabe concluir que no concurre en el supuesto enjuiciado ninguna de las circunstancias antedichas determinantes de la revocación de la sentencia impugnada, esto es, ni los hechos declarados probados y en los que se funda la condena carecen de todo soporte probatorio, ni la declaración de dichos hechos resulta ilógica sobre la base de la prueba practicada en el acto del juicio oral.

En efecto, en cuanto a los hechos relatados como probados en la sentencia, contó la Magistrada de instancia con el indiscutible efecto probatorio de la declaración testifical ofrecida por Azucena , víctima de los hechos, y por los agentes de Mossos d'Esquadra con TIP NUM000 , NUM001 y NUM002 , así como con las declaraciones de los propios acusados Bienvenido y Ezequias , los cuales sin admitir la existencia del delito que se les imputa, si confirman numerosos hechos periféricos de aquel. La víctima recuerda y explica con mucho detalle todo lo ocurrido, sin que se observe contradicción sustancial alguna entre lo relatado inicialmente y lo relatado en el juicio oral, sino más bien lo contrario. Ya en su declaración en fase de instrucción, practicada con la garantía que ofrece la inmediación judicial, relató que efectivamente vio como el chico que llevaba la mano vendada ( Bienvenido ), se metió la mano en el bolsillo y sacó algo, creyendo que era una navaja, pero no pudiendo asegurarlo, y esto mismo sostiene en su declaración en el juicio oral cuando manifiesta que el chicho llevaba algo en la mano pero que no puede asegurar que era, siendo cierto que inicialmente en sede policial aseguró que se trataba de una navaja, pero al ser interrogada por ello en sede judicial manifestó no poder asegurarlo, lo cual no quiere decir en modo alguno que ella no tuviera la sensación que lo visto fuera una navaja, sino que tiene dudas y ante ello, circunstancia que denota la ausencia de voluntad de perjudicar a los acusado, manifiesta que no puede aseguralo. De igual forma, tanto es su declaración judicial, como durante el juicio oral, la testigo Azucena manifiesta que cuando escapó de los acusados la ayudo un chico español y que no fue hasta que ambos llegaron a Rambla Badal cuando una chica les ayudó llamando a la policía. En cuanto al lugar donde se encontraba cuando manifestó a los agentes de Mossos d'Esquadra que los acusados habían sido los autores de los hechos, la misma siempre ha referido el mismo relato, ella se venía caminando por la calle Casterás, cuando ocurrieron los hechos, salió corriendo y se encontró con un chico que le ayudo, ambos llegaron hasta Rambla Badal y allí encontraron a una chica que llamó a la policía y cuando estos llegaron, aparecieron Bienvenido y Ezequias en la Rambla Badal procedentes de la calle Casterás y al verlos, les indicó a la policía que eran ellos, lo cual confirman el agente NUM000 , el cual relata que fueron hasta Rambla Badal esquina Sans y que al llegar 'giraron', encontrando a Azucena en la Rambla. En el acto del juicio Azucena señala que estaban aproximadamente a 5 metros y aunque la apreciación de la distancia es siempre subjetiva y puede que fuera superior, de lo que no cabe ninguna duda a raíz de las declaraciones de Azucena y los agentes NUM000 y NUM001 , es que aquella señaló a los agentes que Bienvenido y Ezequias , a los que veía, fueron los autores de los hechos, corroborando ambos agentes este hecho, indicando que al hablar con Azucena y cuando ellos todavía seguían en el coche, Azucena les señaló a los dos acusados diciéndole que habían sido ellos los autores, indicando el agente NUM001 , que los chicos que señaló la víctima 'se encontraban en la misma Rambla, un poco más abajo', resultando por lo demás huérfano de toda prueba la aseveración efectuada en su recurso por el coacusado sobre la distancia entre las calles Casterás y Sans.

No ha resultado tampoco acreditada, ni tan siquiera alegada, la existencia de cualquier tipo de relación previa entre Azucena y los acusados que permita presuponer la existencia de un ánimo espurio en la denuncia interpuesta por esta. El relato de hechos que ofrece Azucena presenta una alta credibilidad objetiva o verosimilitud del testimonio, pues el mismo resulta absolutamente coherente sobre la forma de producirse los hechos, en el desarrollo de dicho relato no aparece ningún hecho como extraño o poco verosímil y no se observan contradicciones en el mismo, contradicciones internas del relato que no cabe confundir con las posibles contradicciones que puedan resultar entre las distintas versiones aportadas a lo largo del procedimiento, que constituye un elemento que ha de analizarse en el ámbito de la valoración de la persistencia de la declaración, no en el de la credibilidad objetiva. Además, esta coherencia interna, aparece apoyada en numerosos datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa). Así, Bienvenido declara que efectivamente se acercó a Azucena cuando esta iba sola por la calle y le pidió dinero, así como que esta salió corriendo; la víctima declara que tras huir de los acusados pidió ayuda a un chico que se quedó con ella hasta la llegada de la policía, lo que confirman los agentes que acudieron a donde aquella se encontraba, pues manifiestan que estaba acompañada de un chico; Bienvenido y Ezequias estaban presentes a escasa distancia de Azucena cuando llegaron los agentes, esto es, próximos al lugar donde ocurrieron los hechos; y ambos trataron de huir de los agentes cuando estos se aproximaron a ellos para averiguar lo ocurrido, así Bienvenido huyó a la carrera, mientras que Ezequias abandonó el lugar caminando rápido, muy rápido, según el agente, no parándose cuando le dio el alto, por lo que tuvo que correr hasta alcanzarlo para poder pararlo. Por último, también es apreciable la existencia de persistencia en la incriminación tal y como se recoge en la sentencia combatida, persistencia material en la incriminación valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones' ( Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Junio de 1.998 ). Azucena , como ya analizábamos anteriormente, no incurre en contradicción relevante alguna entre lo expuesto en su denuncia inicial, en sede de instrucción y lo expuesto en el acto del juicio, ofreciendo numerosos detalles del hecho durante estas declaraciones, sin que se observen ambigüedades, generalidades o vaguedades, lo que refuerza la credibilidad del relato en su conjunto, efectuando un relato de los hechos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

Por otro lado y en cuanto a la participación de Ezequias en los hechos, el mismo confirma en su declaración en el plenario que estaba en el lugar con Bienvenido , lo que no podría ser de otra manera pues fue detenido junto con este, pero que no se encontraba con él cuando ocurrieron los hechos, a lo cual no ofrece credibilidad la Magistrada sentenciadora. Azucena relata como el segundo de los autores, Ezequias , se quedó detrás de ella, aproximadamente a un metro, mientras Bienvenido era quien la intimidaba verbal y físicamente, mediante empujones, señalando que aquel portaba una botella de cerveza de litro en la mano y debajo de la chaqueta llevaba una prenda de color rojo. Ezequias manifiesta recordar que llevaba una chaqueta oscura, pero no que llevaba debajo, reconociendo que él llevaba una botella de cerveza de litro en la mano, mientras que el agente NUM000 señala que cuando se dirigieron hacia él, Ezequias portaba una botella de cerveza de litro en la mano y que vestía con una camisa a cuadros roja debajo de la chaqueta, constando además la directa identificación de Azucena respecto de Ezequias como uno de los autores de los hechos cuando llegaron los agentes de policía, sin que ni Azucena , ni los agentes, observaran en ningún momento la presencia de una tercera persona junto a Bienvenido y Ezequias , por lo que el relato ofrecido por el testigo Florencio , tal y como reseña la Magistrada sentenciadora, ofrece escasa credibilidad, máxime cuando ni tan siquiera aparece mencionado en el atestado policial que tras la detención de los acusados se dirigiera a los agentes dicho testigo para preocuparse por sus amigos o por lo ocurrido.

Atendiendo por tanto a la prueba reseñada, resulta patente que la valoración probatoria efectuada en la Instancia, lejos de ser irracional, arbitraria o aleatoria, es adecuadamente ponderada y ajustada a las pruebas que han sido practicadas bajo la directa e insustituible inmediación de la Magistrada de instancia, desprendiéndose de las pruebas anteriormente relacionadas, de forma natural y lógica, el relato de hechos contenido en la sentencia y la identidad de Bienvenido y Ezequias como autores de los mismos, no siendo advertible en las conclusiones probatorias de la Magistrada la irracionalidad del juicio que podría propiciar su revocación y sin que sea dable tampoco sustituir el criterio imparcial, razonado y objetivo de aquella por el interesado y subjetivo criterio del apelante, motivo por el cual debe desestimarse el primero de los motivos argumentados por la defensa de Bienvenido .

2.- En cuanto a la vulneración de la presunción de inocencia, cabe recordar que se trata de un principio dotado de protección constitucional en el artículo 24 de la Constitución Española y que ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( Sentencias del Tribunal Constitucional 31/1981, de 28 de julio , 189/1998, de 28 de septiembre y 61/2005, de 14 de marzo), como del Tribunal Supremo (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2 ª, de 16-10-2001 , por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal, que forma pacífica lo considera como el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) y que exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas, a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 2.003 , es que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar:

1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente).

2º) Que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita).

3º) Que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

Sentado lo anterior y de contrario a lo que se afirma en el recurso, el cuadro probatorio sobre el que se sostiene la declaración de condena resulta suficiente, evidenciándose, tras el análisis de la sentencia de instancia, la existencia de prueba de cargo suficiente en relación con cada uno de los elementos que integran el delito de robo con intimidación por el que resulta condenado.

En atención a ello y a lo anteriormente expuesto sobre la prueba practicada en la vista oral y el resultado de la misma, la Sala constata que la resolución impugnada:

1º) dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente), pues resulta que Azucena declaró que Bienvenido y Ezequias comenzaron a llamarla a gritos cuando caminaba de madrugada por la calle Casterás, diciéndole 'amiga, amiga', que Bienvenido se puso a continuación a su lado, mientras Ezequias permanecía a su espalda, a un metro aproximadamente, pidiéndole aquel que le diera dinero mientras intentaba arrinconarla contra la pared y cuando le dijo que no llevaba dinero, Bienvenido le dijo que le diera el móvil, a lo que también se negó la testigo, intentando entonces Bienvenido meterla en la entrada de un aparcamiento para vehículos empujándola, mientras le decía 'por las buenas o por las malas', logrando zafarse de Bienvenido la testigo, comenzando a correr en dirección a Rambla de Badal, sin que Bienvenido y Ezequias hubiesen conseguido apoderarse de objeto alguno de Azucena , siendo asimismo pruebas de cargo las declaraciones de los agentes que depusieron en el acto del juicio y las propias declaraciones de los acusados, en los términos anteriormente expuestos.

2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita), lo cual concurre en el presente caso, pues toda la prueba valorada en la sentencia de instancia fue oportunamente propuesta, admitida y practicada en el acto de la vista oral.

3º), que tal prueba, existente y lícita, es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente). En efecto, tal y como anteriormente se señalaba, la Sala no atisba ningún déficit de razonabilidad en el proceso de valoración llevado a cabo por el juzgador tras la práctica de las pruebas en el plenario, ajustándose dicho proceso valorativo correctamente exteriorizado mediante la debida motivación a las reglas de la lógica, máximas de la experiencia y conocimientos científicos, recogiéndose dicha motivación en el Fundamento de Derecho Segundo de la Sentencia, remitiéndonos a lo anteriormente expuesto al valorar la posible existencia de un error en la valoración de la prueba.

Por todo ello, existiendo prueba de cargo, habiendo sido la misma obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal, y no apreciándose la existencia de ningún error o arbitrariedad en la valoración de la prueba efectuada por la Magistrada de instancia, la cual explica de forma razonada y razonable (motivación), conforme a las reglas de la lógica y de la experiencia, porque a partir de la prueba practicada llega a la declaración de hechos probados, cabe concluir que no se ha infringido el principio de presunción de inocencia en la sentencia combatida y por tanto debe decaer este motivo de apelación.

3.- En cuanto a la individualización de la pena, introducida sin cita alguna de precepto infringido, el motivo debe ser estimado.

Como ha tenido ocasión de señalar el Tribunal Supremo, entre otras muchas en las Sentencias 84/2010 de 18 de octubre , 665/2009 de 24 de junio y 620/2008 de 9 de octubre , el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de la sentencia exige una explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida.

En tal sentido basta citar la doctrina constitucional en esta materia, concretada en la Sentencia del Tribunal Constitucional 21/2008 de 31 de Enero , en la cual se señala que, '...Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el artículo 120.3 de la Constitución Española , y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española -conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personas (por todas, entre otras muchas, Sentencia del Tribunal Constitucional 43/1997 de 10 de Marzo ; 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003 de 10 de Febrero ; 170/2004, de 18 de Octubre ; 76/2007, de 16 de Abril ).

Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, Sentencias del Tribunal Constitucional 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003, de 10 de Febrero ; 148/2005, de 6 de Junio ; 76/2007, de 16 de Abril ).

El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión...'.

Igualmente, como en ocasiones ha recordado el Tribunal Supremo (Sentencia de 27 de septiembre de 2006 ), el Tribunal Constitucional interpretando los artículos 24 y 120 de la Constitución Española , ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( Sentencias del Tribunal Constitucional núm. 5/87 , 152/87 y 174/87 ), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero también lo es que el Tribunal Supremo, en Sentencias 976/2007 de 22 de noviembre , 349/2008 de 5 de junio , ha afirmado que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige el artículo 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal , cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta. Y, en otras ocasiones, se ha precisado ( Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2007, núm 599/2007 ), que aún habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal.

Expuesto lo anterior, destacar que en cuanto a la individualización de la pena a imponer deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva.

En atención a lo expuesto, la sentencia impugnada debe ser revocada en el extremo relativo a la fijación del reproche punitivo, pues en fase de individualización penal la Magistrada sentenciadora motiva la exasperación del reproche punitivo por encima del mínimo legal en base a el temor causado a la víctima y que los acusados ya han sido beneficiados con la aplicación de la menor entidad, hechos que no pueden fundamentar la exasperación de la pena en sede individualización, pues el primero (el temor causado a la víctima atendiendo a las circunstancias del hecho) se configura como un elemento del tipo penal por el que los acusados son condenados, sin que pueda por ello volver a valorarse en sede de individualización de la pena, sin que además conste acreditado que el lugar donde se produjeron los hechos era una zona poco transitada (no consta dicho hechos en los hechos probados) y el hecho que a los acusados les resulte de aplicación el tipo atenuado previsto legalmente para el supuesto en que la intimidación ejercitada sobre la víctima sea de menor entidad, no puede perjudicarlos en sede de individualización, pues se trata de una circunstancia neutra, ni favorable, ni desfavorable, desde el momento que se apreciación viene impuesta legalmente cuando concurra el supuesto de hecho previsto en la norma. No debiendo apreciarse las circunstancias tomadas en cuenta en la sentencia combatida a efectos de la individualización de la pena y no pudiendo apreciar esta Sala circunstancias distintas a las valoradas en la instancia, pues ello produciría indefensión a los acusados, debe imponerse la pena en su grado de extensión mínima.

TERCERO.- En cuanto al recurso interpuesto por la representación de Ezequias , invoca el recurrente como motivos para sustentar el recurso, en cuanto al pronunciamiento de condena, la existencia de error en la valoración de la prueba e infracción del artículo 28 del Código Penal respecto de la conducta del recurrente.

Ninguno de los motivos formulados puede prosperar.

1.- En cuanto al error en la valoración de la prueba, debemos remitirnos a lo ya expuesto en el primer apartado del Fundamento de Derecho Segundo al analizar el recurso interpuesto por la representación de Bienvenido , el cual damos por reproducido por ser completamente aplicable y trasladable lo en el mismo expuesto, a las alegaciones efectuadas por la representación de Ezequias en su recurso, a efectos de su desestimación.

2.- En cuanto a la indebida aplicación del artículo 28 del Código Penal , argumentando que la participación de Ezequias se reduciría en todo caso a la mera complicidad, debemos señalar lo siguiente:

El Tribunal Supremo en su Sentenciar núm. 1789/1999, de 20 de diciembre (Recurso: 436/1999 ), establece que 'la distinción entre la coautoría y la complicidad presenta perfiles inciertos cuando la participación de todos los protagonistas del hecho no aparece perfectamente definida. La adjudicación del papel de autor material y directo a la persona que tiene una intervención decisiva en la realización de la conducta típica no presenta dificultades, sin embargo la decisión se complica cuando el otro partícipe, como sucede en el caso presente, no interviene en la realización material del acto intimidante que ocasiona el despojo sino que permanece en una situación de expectativa en un lugar próximo.

Para configurar la coautoría es preciso que todos los partícipes tengan el dominio funcional del hecho, por lo que no basta el simple acuerdo de voluntades sino que es necesario examinar la aportación que todos realizan para la consecución del resultado lesivo. La contribución a estos fines debe ser importante y relevante en la cadena de actos que son necesarios desarrollar para la realización del hecho.

Se ha dicho reiteradamente por la doctrina de esta Sala, que la mera presencia física y perceptible de uno o varios de los copartícipes en la ejecución de un robo violento tiene la suficiente fuerza persuasiva como para producir en efecto intimidativo en la persona o personas atacadas que ven, cómo la fuerza coactiva se aumenta en función del número de los sujetos presentes. La jurisprudencia actual conjuga los criterios del dominio funcional del hecho con el de aportación de bienes escasos sin adscribirse a ninguno de ellos en exclusiva, pero sin ocultar sus preferencias (para distinguir entre el auxilio necesario y otras colaboraciones contingentes y secundarias) hacia la doctrina de los bienes o actividades escasas, prestando, dentro de este criterio, una atenta consideración a la eficacia y poderío causal de los actos de auxilio.

En el caso presente es preciso admitir que la presencia del recurrente en el lugar de los hechos, a unos dos metros aproximadamente, según se deduce de las declaraciones de la perjudicada, representa un auxilio decisivo en la consecución del efecto intimidativo por lo que la actuación del condenado supone una aportación relevante que se complementa con las actuaciones que realizaron juntos ambos partícipes después de haber consumado el despojo patrimonial. Se produce una huida conjunta después de haber registrado el contenido del bolso y la detención tiene lugar cuando ambos trataban de alejarse del escenario de los acontecimientos, por lo que, con todo este bagaje es más acertado incardinar la conducta dentro de la coautoría por cooperación necesaria que en los espacios reservados para las colaboraciones de carácter secundario que integrarían la complicidad'.

Esta doctrina jurisprudencial tiene igualmente reflejo en la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 186/2004, de 12 de febrero (Recurso: 1947/2002 ), cuando señala que 'Es cierto que la actual doctrina jurisprudencial establece que el mero acuerdo de voluntades o 'pactum sceleris' no es suficiente para integrar el concepto de autoría, sino que, a partir de ese acuerdo como motor que impulsa la actuación de los protagonistas para conseguir el propósito común, es precisa la ejecución de alguna conducta relevante que coadyuve eficazmente a tal objetivo, aportando así una contribución objetiva y causal para la producción del hecho típico querido por todos, de suerte que, en tal caso, le es atribuible a cada uno de los partícipes las acciones típicas de los demás y, desde luego, la totalidad de la acción, aunque cada uno de aquéllos no haya ejecutado todos los actos que configuran el delito.

En el caso presente, el 'factum' refleja una actuación principal de la acusada en el desarrollo de los hechos, habiendo estado presente en todo momento junto con los otros dos asaltantes, de forma que la sola presencia física contribuye eficazmente al amedrentamiento de la víctima amenazada con sufrir daños si no accedía a las pretensiones depredadoras'.

A la vista de la reseñada doctrina jurisprudencial y del contenido de los inmodificados hechos probados, el resultado no puede ser otro que la desestimación del recurso. La presencia del recurrente durante toda la ejecución de los hechos a un metro de la víctima y a sus espaldas, lo que priva a esta del control visual de los actos que pueda realizar, con el temor lógico que ello comporta, representa un auxilio decisivo en la consecución del efecto intimidativo a la víctima, por lo que la actuación de Ezequias supuso una aportación relevante a la comisión del delito, por lo que esta Sala comparte el criterio de la Magistrada de instancia cuando incardina la conducta de este acusado dentro de la coautoría, por cooperación necesaria, y no en los espacios reservados para las colaboraciones de carácter secundario que integrarían la complicidad.

En atención a todo lo anteriormente expuesto, debe desestimarse el recurso de apelación formulado por Ezequias , si bien aplicándose al mismo la reducción de la pena establecida respecto del otro acusado por encontrarse en la misma posición que este y resultarle de aplicación lo resuelto respecto de Bienvenido .

CUARTO.- La parcial estimación del recurso interpuesto debe conllevar la revocación de la sentencia en cuanto a la pena impuesta, por lo que tratándose de un delito de robo con intimidación del artículo 242.4 del Código Penal , en relación al primer apartado del mismo; siendo el grado de ejecución alcanzado el de tentativa (artículo 62) no considerando en atención a las circunstancias del hecho que resulte adecuado bajar la pena en dos grados pues en los hechos concurrió un evidente peligro al producirse con intimidación a la persona y siendo dos los autores y dado que si no se llegó a consumar el delito fue solo por la resistencia ofrecida por la víctima y su huida a la carrera; y habiéndose ya determinado con anterioridad que la pena debe imponerse en su grado de extensión mínima, procede imponer a Bienvenido y Ezequias la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, por ser la mínima legalmente prevista atendiendo al delito cometido y al grado de ejecución alcanzado.

QUINTO.- En punto a las costas de esta alzada, procede declararlas de oficio (artículos 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de los acusados Bienvenido y Ezequias contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 8 de Barcelona, con fecha 29 de abril de 2016 , en sus autos de Procedimiento Abreviado arriba referenciados y, en su consecuencia, REVOCAMOS EL PRONUNCIAMIENTO DE CONDENA contenido en dicha resolución y en su lugar CONDENAMOS a Bienvenido y Ezequias como autores de un delito de robo con intimidación en grado de tentativa, previsto y penado en el artículo 242.4 en relación al apartado primero del mismo precepto y los artículos 16 y 62 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación para el ejercicio de del derecho de sufragio pasivo y costas de la instancia, declarando de oficio las costas de ésta alzada.

Notifíquese a las partes la presente sentencia y, en su caso, también a los ofendidos y perjudicados que no hubieren comparecido, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en audiencia pública. Doy fe.

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