Sentencia Penal Nº 801/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 277/2018 de 07 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN SEGUNDA
Rollo Apelación nº 277/2018-R
Procedimiento Abreviado nº 7/2017
Juzgado de lo Penal nº 8 de los de Barcelona
SENTENCIA Nº. 801/2018
Ilmas. Srías.:
D. José Carlos Iglesias Martín
D. Jesús Ibarra Iragüen
Dª María Carmen Hita Martiz
En la ciudad de Barcelona, a siete de diciembre de dos mil dieciocho
VISTO ante esta Sección el rollo de apelación nº 277/2018, formado para sustanciar el recurso de
apelación interpuesto contra la sentencia condenatoria dictada por el Juzgado de lo Penal nº 8 de los de
Barcelona en el Procedimiento Abreviado núm. 7/2017 seguido por un DELITO DE ESTAFA en concurso
medial con el de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL ( o , subsidiariamente BALQUEO DE CAPITAL),
siendo parte apelante el acusado, Rafael , representado por el Procurador D. Jordi Xipell Suazo y asistido
del Letrado D. Francisco Blázquez Martínez; y parte apelada el Ministerio Fiscal; actuando como Magistrada
Ponente Doña María Carmen Hita Martiz, quien expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación
y votación.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número 8 de Barcelona y con fecha 6 de julio de 2018 se dictó Sentencia que contenía los siguientes hechos probados: ÚNICO.- En fecha 12 de agosto de 2015 Rafael era titular único de una cuenta bancaria en la entidad CAIXA BANK con nº de IBAN NUM000 .

En esa fecha se hizo una transferencia a favor de esa cuenta desde Austria a nombre de la empresa Hormann Technik por importe de 8965,65 euros utilizando un certificado de pago falso pues se había falsificado la firma del gerente de la empresa llamado Jose Manuel a cargo de la entidad bancaria Volksbank Oberes Waldviertel, todo ello con pleno conocimiento de Rafael , quien actuaba con ánimo de obtener un enriquecimiento patrimonial, pues de hecho, los días 13 y 14 agosto de 2015 hizo suyo el dinero recibido mediante extracciones, cambio de moneda y traspasos a otras cuentas corrientes.

Y en la parte dispositiva de la sentencia se dice: Debo condenar y condeno a Rafael como autor criminalmente responsable de un delito de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito de estafa, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , a la pena de 21 MESES DE PRISIÓN con inhabilitación para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y a la pena de MULTA DE 9 MESES CON CUOTA DIARIA DE 3 EUROS, con responsabilidad personal sustitutoria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas; imponiéndole la mitad de las costas procesales.

Asi mismo Rafael deberá indemnizar al banco austríaco Volksbank Oberes Waldviertel en la suma de 8.956, 95 euros con los intereses legales desde el dictado de la sentencia.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del condenado, en el que después de exponer la fundamentación que se entendió pertinente se suplicaba que, estimándose, y con revocación de la sentencia de primera instancia, se acuerde de conformidad con lo peticionado, su libre absolución.



TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, oponiéndose expresamente a la estimación del recurso el Ministerio Fiscal. Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia de Barcelona.



CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos para Sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO-. Se aceptan los de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO- . La Apelación se fundamenta, esencialmente en: a) infracción de ley, vulneración del artículo 786.2 de la LECr , por inadmisión indebida de dos testigos propuestos por la defensa; b) error en la valoración de la prueba e insuficiencia de prueba de cargo, con vulneración del principio de presunción de inocencia, ya que si bien admite que apertura una cuenta bancaria ello se efectuó para hacerle un favor a un amigo, el Sr. Juan Miguel , desconociendo el resto del operativo, y en concreto, negando que firmara documento alguno para efectuar la transferencia bancaria, siendo coaccionados por el citado Sr. Juan Miguel y un tal Sr. Pablo Jesús para que extrajera el dinero previamente ingresado de la cuenta,; c) infracción de norma por cuanto, a lo sumo estaríamos ante una conducta subsumible en el tipo subsidiariamente interesado por el Ministerio Fiscal; y d) inexistencia de responsabilidad civil por ausencia de legitimación pasiva, ya que el banco le devolvió al Sr. Jose Manuel la cantidad reclamada.

Por todo ello solicita la revocación de la sentencia de instancia y el dictado de una nueva absolutoria.

El Ministerio Fiscal se opone en base a los argumentos contenidos en su escrito de 18 de octubre de 2018.



SEGUNDO .- En primer lugar se invoca por el recurrente de forma tácita quebrantamiento de norma procesal. En concreto del artículo 786.2 de la LECr , en cuanto propuesto en forma la declaración de dos testigos tanto en el escrito de defensa como en el trámite de cuestiones previas, fueron inadmitidos indebidamente.

El motivo será desestimado en base a varios motivos.

El primero de ellos es que la proposición de los mismos no se ajustó a las exigencias del artículo 656 de la LECr , ya que si bien se identificaron ambos testigos por sus nombres y apellidos, e incluso por el apodo de uno de ellos, no se indicó su domicilio ni residencia, como se evidencia en el escrito de defensa ( folios 99 y 100) donde expresamente se consigna el desconocimiento de sus respectivos domicilios ' pudiendo estar en prisión', sin mayor especificación, lo que obviamente no cumple la exigencia legal.

Por demás, cabe señalar que la consecuencia anudada a dicha inadmisión por el recurrente, la directa revocación de la sentencia y el dictado de una absolutoria, aún en el caso de haberse estimado su pertinencia por esta Sala, no es la prevista en nuestra legislación. Así, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 790.3 de la LECr el recurrente, debió - lo que no efectuó- instar la práctica de tales pruebas ante esta segunda instancia con celebración de vista, a fin de que, previa valoración de su pertinencia y necesidad, pudiera haberse practicado ante la misma ( artículo 791.1 de la LECr ), y dictado una sentencia acorde con lo peticionado. No instando la prueba en segunda instancia, no cabe en modo alguno revocar la Sentencia.



TERCERO.- Invocado error en la valoración de la prueba, en relación a ausencia de prueba de cargo que enerve la presunción de inocencia del acusado, hemos de recodar que compete al Juez de instancia en base a lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim . apreciar las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia y las conclusiones fácticas a las que así llegue habrán de reputarse correctas salvo cuando se demuestre un manifiesto error o cuando resulten incompletas, incongruentes o contradictorias. El Juzgador de primer grado es el que por su apreciación directa y personal de la actividad probatoria, está en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y crítica del hecho enjuiciado, sin que sea lícito sustituir su criterio por el legítimamente interesado y subjetivo de la parte, sin un serio fundamento.

El razonamiento anteriormente expuesto, por tantas veces repetido, no deja de responder a una circunstancia fácil de percibir para cualquier observador, en concreto a la dificultad que tiene quien conoce de la causa en segunda instancia para revisar una prueba a cuya práctica no ha asistido y que conoce únicamente a través de un acta extendida con medios más que precarios. Si valorar la veracidad de las manifestaciones de partes y testigos resulta siempre una tarea difícil, lo es más cuando no puede asistirse a dichas declaraciones ni percibir por tanto los matices de las mismas ni el modo en el que se exponen, elementos todos que contribuyen a su valoración.

La doctrina jurisprudencial sobre el error en la apreciación de la prueba puede ser sintetizada indicando que en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo se establece que para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Septiembre de 1.990 ). Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Marzo de 1.986 ), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Noviembre y de 27 de Octubre de 1.995 ). Así, para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas, que en el recurso se invoca, es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En la misma línea hermenéutica la STS núm. 5/2004 de 4 de febrero , y de 1 de febrero de 2010 Aplicando tal doctrina al presente caso hay decir que no existió vulneración del principio de presunción de inocencia ni se valoró incorrectamente la prueba practicada, ya que el material probatorio que tuvo en cuenta la Juez de lo Penal, en palabras de la STS 16.12.2009 , autoriza a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación y no existen otras alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptibles de calificarse también como razonables; máxime cuando la única prueba de descargo es la declaración del acusado, quien si bien admite haber abierto la cuenta donde se efectuaron los ingresos derivados del Banco austriaco VOLKSBANK OBERES WALDVIERTEL mediante la presentación de una carta orden en la que constaba una firma falsa del gerente de la entidad austriaca HORMANN TECHNIK , y de la cual extrajo casi unos 9.000 euros, causando perjuicio patrimonial para dicha entidad, alega que dicha apertura la efectuó para ayudar a un amigo y que la ulterior extracción la hizo coaccionado por éste y otro individuo, desconociendo que se había falsificado la carta orden. Tales hechos, alegados por la defensa, y actuando como causa de justificación, debieron ser acreditados, lo que no se ha producido más allá de la manifestación del acusado quien por otro lado no está obligado en su deposición a decir verdad, alzándose como prueba de cargo la declaración del testigo Sr. Jose Manuel , la del propio acusado y la documental, al señalar el primero que nunca firmó la carta orden; el segundo admitiendo la apertura de cuenta y la extracción del dinerario y la documental bancaria obrante en autos corroboradores de tales hechos, incluida la fotocopia de la carta orden con firma simulada, que no fue impugnada por la defensa.



CUARTO.- Asimismo se invoca infracción de precepto penal por cuanto, a lo sumo los hechos serán subsumibles en el tipo subsidiariamente introducido por el Ministerio Fiscal en su calificación definitiva, delito de blanqueo por imprudencia grave.

El motivo no será estimado pues a la vista de los hechos que se declaran probados, y no habiéndose estimado error en la valoración de la prueba, concurren en el acusado todos los elemento del delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392 en relación al 390 del CP en concurso medial con el de estafa del artículo 248 del CP . a saber: 1) Un engaño precedente o concurrente, que constituye el eje del ilícito y que lo caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo incardinarse en el seno de una relación contractual preparada con este fin defraudatorio.

2) El engaño ha de ser bastante , en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial.

3) La producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa del engaño precedente.

4) Un acto de disposición patrimonial.

5) El nexo o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido.

6) El ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que consiste en la intención de obtener cualquier enriquecimiento de índole patrimonial.

En concreto, de conformidad con la jurisprudencia relativa al delito de estafa debe afirmarse que en la conducta examinada concurrieron todos los elementos propios de aquel delito por cuanto el recurrente, con patente ánimo de lucro, se sirvió de un engaño bastante y coetáneo (consistente en la presentación de documentos fotocopiados en los que constaba la firma simulada del gerente de la entidad austriaca), que causó un error esencial en la entidad bancaria, al creer que aquella le ordenaba el pago en la cuenta del acusado a cargo de la sociedad, y en virtud del cual realizó un acto de disposición patrimonial en perjuicio inicialmente de aquélla y en beneficio del recurrente pues fue el destinatario material del dinero que luego extrajo, que, sin el ardid descrito, no se hubiera realizado.

Asimismo, no cabe acudir al principio de auto tutela invocado tácitamente por el recurrente por cuanto, en el caso concreto y en virtud de las pruebas antes referidas, el engaño no tenía por qué ser previsto por la entidad bancaria, ya que la misma actuó en base a una carta orden simulada y de acuerdo con el principio de buena fe que preside la relación mercantil entre entidades financieras y sus empresas clientes.

En definitiva, no asiste la razón al recurrente por cuanto la razón por la que la entidad bancaria transfirió el dinero no puede alojarse en la pretendida falta de cautela por su parte, sino que se encuentra, en el engaño maquinado por el acusado.

En segundo lugar, y a la vista de los hechos declarados probados sin que se haya apreciado error en la valoración de la prueba, la Juez de instancia aplicó conforme a Derecho el artículo 392 en relación con el artículo 390.1.3º del Código Penal ya que, el acusado, de un lado, fue quien solicitó la apertura de la cuenta; y, de otro lado, fue quien percibió el importe del crédito no satisfecho.

En este sentido, el Tribunal Supremo de forma reiterada ha venido señalando que 'el delito de falsedad documental no es un delito de propia mano ( SSTS 858/2008 y 305/2011 ), es decir para ser autor no se exige que materialmente la persona concernida haya falsificado de su propia mano los documentos correspondientes, basta que haya tenido el dominio funcional de la acción y que otra persona, aún desconocida, haya sido el autor material, de modo que tanto es autor quien falsifica materialmente, como quien se aprovecha de la acción con tal que tenga el dominio funcional sobre la falsificación' ( así entre otras resoluciones, destacamos por ser de fecha reciente el ATS de 8 de noviembre de 2018 , Ponente Excmo. Sr.

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca).

Y precisamente por estimar acreditado la Juez a quo que el acusado estaba no solo al tanto de las maniobras engañosas de terceros sino que participó en ellas en los términos antes reseñados, no cabe apreciar la modalidad imprudente del delito de blanqueo establecida en el art. 301.3 del Código Penal , la cual, si bien ha de ser grave, no exige que el sujeto sepa la procedencia de los bienes, sino que por las circunstancias del caso esté en condiciones de conocerlas sólo con observar las cautelas propias de su actividad y, sin embargo, haya actuado al margen de tales cautelas o inobservando los deberes de cuidado que le eran exigibles y los que, incluso, en ciertas formas de actuación, le imponían normativamente averiguar la procedencia de los bienes o abstenerse de operar sobre ellos, cuando su procedencia no estuviere claramente establecida y dicho delito tiene que haber sido cometido con anterioridad a los supuestos actos de blanqueo, lo que obviamente no concurre en el caso de autos.



QUINTO.- El ultimo alegato, el relativo al pronuncimiento condenatorio en materia de responsabildiad civil a favor de la entidad bacnaria, si bien formalmente se fundamenta en inexistencia de legitimacion pasiva, de la lectura del motivo, se evidencia que en todo caso sería legitimacion activa para reclamar.

El motivo será, asimimso desestimado.

La accion resarcitoria fue ejercida por el Ministerio Fsical, quien al amparo del artículo 108 de la LECr , ostenta una legitimacion extroridinaria ex legem para ejercerla en nombre de los perjudicados y ofendidos por el delito. Por tanto no existe ausencia de legitimación. Asi, tanto, los artículos 108 y 112 de la Ley procesal , disponen que la acción civil se ha de entablar juntamente con la penal por el Ministerio Fiscal, haya o no en el proceso un acusador particular, salvo que el ofendido haya renunciado expresamente a su derecho de restitución, reparación o indemnización o haya reservado expresamente posponer su ejercicio a la terminación del proceso penal. Ello se complementa con el artículo 110 de la LECr en cuanto faculta a que los perjudicados por un delito que no hubieren renunciado a su derecho, puedan mostrarse parte en la causa antes del trámite de calificación del delito y ejercitar las acciones civiles que procedan; añadiendo que aun cuando no se muestren parte en la causa, no por esto se entiende que renuncian al derecho de restitución, reparación o indemnización que a su favor pueda acordarse en sentencia firme, dado que la renuncia ha de ser expresa y terminante (clara y terminante en la redacción dada por la Disposición Final 1.3 de la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la Víctima del delito ).

Por ultimo cabe señalar que la SAP de Valencia ( Sección 2º) nº 791/2014, de 10 de septiembre , citada por el recurrente, no es de aplciación al supeusto de autos ya que el parrafo trasncrito viene a incidir en una cuestion distinta de la que nos ocupa, vcual es que el mero actor civil no puede exgir la condena penal del acusado absuelto en instancia por carecer de leñgitimación para ello, debiendose limitar en todo caso a los aspectos civiles y por ello señala que 'No puede desconocerse la aplicabilidad del Acuerdo de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 30 enero 2007, en el que literalmente se recoge: 'Cuando la entidad aseguradora tenga concertado un contrato de seguro con el perjudicado por el delito y satisfaga cantidades en virtud de tal contrato, sí puede reclamar frente al responsable penal en el seno del proceso penal que se siga contra el mismo, como actor civil, subrogándose en la posición del perjudicado'. La interpretación adecuada de un acuerdo como el transcrito nos lleva necesariamente a considerarlo extensivo respecto de todas aquellas entidades que únicamente puedan actuar en el proceso penal en su condición de perjudicados civiles para la reparación del perjuicio que hayan podido sufrir. Esta es la única legitimación que le correspondería a la entidad bancaria recurrente, en cuanto que se ha afirmado por los titulares de la cuenta de la que se extrajeron determinadas cantidades que nada tenían que reclamar por haber sido indemnizados, atribuyéndole por tanto aquélla condición de actores civiles, cuya legitimación en el proceso penal no puede extenderse más allá que a la reclamación de los perjuicios vinculados con un hecho que pudiera tener relevancia penal', siendo que a continuación, y en un párrafo omitido por el recurrente, concluye que ' Hubiera podido admitirse el recurso de apelación interpuesto por la acusación pública, incluso con la modalidad de adherida a otro recurrente, siempre fundado en motivos pertinentes para la sustanciación del recurso de apelación, pero en tal caso si se hubiere interpuesto dentro del plazo legalmente concedido, que resulta ser el de los 10 días desde la última notificación de la sentencia. Habiendo transcurrido con creces el mismo, tampoco podrá estimarse como bien comparecido al Ministerio Público en ejercicio de la acción penal contra el acusado absuelto'.



SEXTO.- En punto a las costas de esta alzada, procede declararlas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el acusado, Rafael , condenado en instancia, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Barcelona, de fecha 6 de julio de 2018 , en sus autos de Procedimiento Abreviado arriba referenciado y, en su consecuencia, CONFIRMAMOS la misma en todos sus extremos; declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley del motivo previsto en el nº 1 del artículo 849 de la LECr , a saber, cuando, dados los hechos declarados probados, se hubiese infringido un precepto de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en aplicación de ley penal.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia para su cumplimiento y demás efectos legales. Debiendo el dicho juzgado proceder a inscribir la nota de condena en el correspondiente Registro de Penados y Rebeldes.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Sra. Magistrada Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo doy fe.