Sentencia Penal Nº 801/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 1476/2018 de 19 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934580,914933800
Fax: 914934579
37051540
N.I.G.: 28.092.00.1-2014/0015842
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1476/2018
Origen:Juzgado de lo Penal nº 02 de Móstoles
Procedimiento Abreviado 151/2014
Apelante: D./Dña. Luis
Procurador D./Dña. SANDRA OSORIO ALONSO
Letrado D./Dña. MARIA MAR SANTAMARIA MEDEL
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 801/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL
Ilmas. Sras. de la Sección 7ª
Dª. Mª Luisa Aparicio Carril
D. Francisco José Goyena Salgado
Dª. Angela Acevedo Frías
En Madrid a diecinueve de noviembre de dos mil dieciocho.
VISTO en segunda instancia, ante la Sección Séptima de ésta Audiencia Provincial, el Juicio Oral nº
151/2014 procedente del Juzgado nº 2 de lo Penal de Móstoles seguido por un delito CONTRA LA SALUD
PUBLICA contra el acusado Luis , venido a conocimiento de esta Sección a virtud de recurso de apelación
que autoriza el artículo 790 de la ley de Enjuiciamiento Criminal, interpuesto en tiempo y forma por dicho
acusado contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del expresado Juzgado con fecha 5 de
abril de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.- En la sentencia apelada se establecen como hechos probados que: 'De lo actuado en el juicio resulta, y así, expresamente, se declara probado: En el día 23 de febrero de 2012, sobre las 13 horas, en una rotonda ubicada en la calle Cisneros, en Alcorcón, el acusado, Luis , a cambio de dinero, entregó a Raúl un trozo de sustancia marrón, que debidamente analizada resultó ser hachís, con peso neto de 3,6 gramos, con un 16,6 por ciento de tetrahidrocannabinol, con 19,66 euros de valor en el mercado ilícito.'; Su fallo o parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno al acusado Romulo (primer y único nombre de pila) Santos (primer y único apellido), como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública (sustancia que no causa grave daño a la salud), del artículo 368 párrafo 1º de Código Penal, infracción ya definida, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal consistente en dilaciones indebidas, muy cualificadas, a las siguientes penas: 1ª) pena de tres meses de prisión; 2ª) pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de tres meses; 3ª) pena de multa (proporcional) por importe de 4,91 euros, con responsabilidad personal, en el caso de impago, de un día de privación de libertad.

Que debo condenar y condeno al acusado a que pague las costas de este proceso penal.'.

Han sido parte en la sustanciación del presente recurso el Ministerio Fiscal, dicho apelante representado por la Procuradora Dª Sandra Osorio Alonso y Ponente la Magistrada Dª. Mª Luisa Aparicio Carril.



SEGUNDO.- El apelante establece como fundamentos del recurso las siguientes alegaciones: vulneración de la presunción de inocencia, falta de tipicidad de los hechos, falta de prueba de cargo y error en la valoración de la prueba; vulneración del principio in dubio pro reo.

Al dar traslado del recurso al Ministerio Fiscal por el mismo se interesó la confirmación de la sentencia.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección de la Audiencia Provincial, por providencia de 2 de noviembre de 2018 se señaló para deliberación el día 12 siguiente.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

ÚNICO.- En la sentencia de la instancia se ha condenado a Luis como autor de un delito contra la salud pública, subtipo atenuado, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas a la pena de tres meses de prisión y multa y en el recurso de apelación que ha formulado contra la misma su representación procesal solicita que se revoque y se le absuelva de dicho delito.

La parte apelante sostiene que se ha condenado a Luis sin prueba de cargo suficiente y sin que se haya desvirtuado el principio de presunción de inocencia e in dubio pro reo al entender que en este caso no existe prueba de cargo objetiva que acredite que el acusado estuviera 'practicando el menudeo'.

Este Tribunal considera que esta alegación no puede prosperar. El acusado no compareció al acto del juicio por lo que se desconoce su versión de los hechos; si comparecieron cuatro agentes de la policía de los cuales dos no presenciaron lo sucedido, otro no recordaba nada dado el tiempo transcurrido y otra agente que si recordaba y relató lo que había visto. Así, manifestó que vio a una persona en el interior de un vehículo hablando con otra que estaba en el exterior, la que se encuentra dentro dio un billete al otro que le entrega algo que no puede precisar siendo detenidos momentos después ambos, teniendo en su poder el ahora recurrente, que era aquel que se encontraba en el exterior del vehículo cuarenta euros en papel moneda. Por su parte, la persona que se encontraba en el interior del vehículo, que entregó el dinero y recibió algo del acusado, manifestó en el acto del juicio que no recordaba bien lo sucedido pero pese a ello si dijo que él no había comprado hachís al acusado al que conocía por su novia.

El magistrado de la instancia al valorar la prueba practicada en el acto del juicio ha llegado a la conclusión que se recoge en el apartado de hechos probados de la sentencia recurrida al otorgar plena credibilidad a las manifestaciones del agente que recordaba lo sucedido y relató el intercambio que había visto frente a lo manifestado por el otro testigo, y en esta alzada no existe razón alguna para efectuar una valoración contraria como pretende la defensa quien afirma que duda de lo declarado por el agente, duda que no ha tenido quien ha de valorar la prueba que no es sino el magistrado que ha dictado la sentencia.

En definitiva, existió prueba de cargo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia que amparaba al acusado y tampoco se ha vulnerado el principio in dubio pro reo al no consignar en la sentencia que ha sido recurrida el magistrado que la ha dictado atisbo de duda alguna acerca de cómo sucedieron los hechos.

Nada tiene que ver el principio de intervención mínima del derecho penal, invocado también por la recurrente, con el hecho por el que ha sido condenado el acusado. De acuerdo con la sentencia del TS 434/2014 de 3 de junio dicho principio 'supone que la sanción penal no debe actuar cuando existe la posibilidad de utilizar otros medios o instrumentos jurídicos no penales para restablecer el orden jurídico. En este sentido se manifiesta por la STS. 13.10.98, que se ha dicho reiteradamente por la jurisprudencia y la doctrina, hasta el punto de convertir en dogma que la apelación al derecho penal como instrumento para resolver los conflictos, es la última razón a la que debe acudir el legislador que tiene que actuar, en todo momento, inspirado en el principio de intervención mínima de los instrumentos punitivos. Principio de intervención mínima que forma parte del principio de proporcionalidad o de prohibición del exceso, cuya exigencia descansa en el doble carácter que ofrece el derecho penal: a) Al ser un derecho fragmentario en cuanto no se protege todos los bienes jurídicos, sino solo aquellos que son más importantes para la convivencia social, limitándose, además, esta tutela a aquellas conductas que atacan de manera más intensa a aquellos bienes.

b) Al ser un derecho subsidiario que como última ratio, la de operar únicamente cuando el orden jurídico no puede ser preservado y restaurado eficazmente mediante otras soluciones menos drásticas que la sanción penal.

Ahora bien, reducir la intervención del derecho penal, como última 'ratio', al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal'.

En este caso los hechos por los que ha sido condenado el acusado, la venta de una pequeña cantidad de hachís se encuentra tipificados como constitutivos de delito en el art. 368 del C. Penal habiendo hecho aplicación el magistrado de la instancia, con acertado criterio, del párrafo segundo de dicho precepto atendiendo a la escasa entidad del hecho lo que no quiere decir que éste sea atípico.

Por todo ello, entendiendo que los hechos declarados probados en la sentencia que es objeto del recurso de apelación que ahora se ventila aparecen debidamente acreditados por las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, sin que se aprecie motivo alguno para declarar que se ha incurrido en omisión esencial o error en la valoración de las mismas, y estando ajustada la calificación que de los mencionados hechos declarados probados se hace, así como los demás fundamentos del fallo, procede rechazar el recurso interpuesto confirmando la resolución apelada en todas sus partes y declarando de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Luis contra la sentencia pronunciada en estas diligencias por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Móstoles con fecha 5 de abril de 2018, debemos declarar y declaramos no haber lugar al mismo y, en consecuencia, CONFIRMAMOS la resolución apelada en todas sus partes declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno así como, en su caso, a los ofendidos o perjudicados por el delito aun cuando no sean parte en la causa.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado a quo con certificación de la presente resolución a los fines procedentes.

Así por esta sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña Mª Luisa Aparicio Carril, estando celebrando audiencia pública en el mismo día, de que certifico.