Sentencia Penal Nº 801/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 63/2018 de 05 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN SEXTA
Procedimiento Abreviado nº 63/2018
Diligencias Previas 743/2017
del Juzgado de Instrucción nº 1 de Barcelona
S E N T E N C I A nº 801/2019
TRIBUNAL
Dª. ÀNGELS VIVAS LARRUY
D. JOSE ANTONIO RODRIGUEZ SAEZ
D. JOSÉ LUIS RAMÍREZ ORTIZ
En Barcelona, a 5 de diciembre de 2019.
Vistos ante esta Sección, en juicio oral y público, los autos seguidos por el Procedimiento Abreviado al nº
63/2018, dimanante de las Diligencias Previas nº 743/2017 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Barcelona,
por los presuntos delitos de falsedad de tarjetas de crédito y estafa atribuidos a Imanol , con pasaporte de
Reino Unido nº NUM000 , nacido el día NUM001 de 1992, representado por la Procuradora de los Tribunales
Dª Emma Frigola Casali y defendido en juicio por el Letrado D. Daniel Pérez Esqué Sansano. Ha ejercido la
acusación pública el Ministerio Fiscal. Actúa como Magistrado Ponente D. JOSE A. RODRIGUEZ SAEZ, quien
expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se inició por la remisión a esta Sección Sexta de las Diligencias Previas indicadas por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Barcelona; y efectuado el reparto correspondiente, se formó el oportuno Rollo, señalándose para la celebración del juicio el día 21 de noviembre de 2019, que se llevó a cabo con asistencia de todas las partes, quedando visto para sentencia.



SEGUNDO.- Abierto el turno de cuestiones previas, por el Ministerio Fiscal se plantearon dos: a) Se rectificó la conclusión Segunda del escrito de acusación, al consignarse por error que los hechos son constitutivos de un delito del artículo 399 bis, apartado segundo, cuando se acusa por el apartado primero.

b) Se solicitó la suspensión del juicio oral en base a la incomparecencia de la testigo María Angeles , quien la justificado en base a una situación de baja médica. La Defensa no se opone a la suspensión pero considera que la prueba es prescindible.

La Sala desestima la solicitud de suspensión, teniendo en cuenta que el acusado se ha desplazado desde Inglaterra y que, aun considerando la necesidad de la práctica de la prueba (para lo cual es preciso tener en cuenta el contenido del resto de la prueba), se podría volver a señalar el acto del Juicio Oral en el plazo de 30 días ( artículo 788. 1. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

La Defensa no ha planteado ninguna cuestión prueba.



TERCERO.- Tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas que no fueron renunciadas (las partes renunciaron a las declaraciones de los Agentes de los Mossos d'Esquadra con TIP NUM002 , NUM003 y NUM004 ), en trámite de conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal elevó como tales las provisionales y calificó los hechos como constitutivos de un delito de falsificación de tarjeta de crédito, del artículo 399 bis, 1 del Código Penal, en concurso medial con un delito continuado de estafa de los artículos 248 y 74 del Código Penal, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de la pena de siete años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo por tiempo de la condena, y la imposición del pago de las costas.



CUARTO.- Por la defensa del acusado se elevaron las provisionales a definitivas y se calificaron los hechos como no constitutivos de delito, solicitando su libre absolución.



QUINTO.- En este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales exigidas al efecto.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- El día 7 de noviembre de 2017, hacia las 14 horas, el acusado, Imanol , entró en el establecimiento comercial denominado Dolce&Gabana, sito en el Paseo de Gracia nº 95 de Barcelona, y se dirigió a los empleados con la intención de adquirir varias prendas de ropa. Sin embargo, la directora del comercio, recibió una comunicación de otro establecimiento de artículos de lujo de Paseo de Gracia, incluyendo una fotografía del acusado, informando que una persona estaba comprando productos con tarjetas 'no legítimas'. Por ello, en el momento en que reconoció al acusado como la persona de la fotografía, solicitó telefónicamente la presencia policial. La llegada de agentes de los Mossos d'Esquadra evitó que el acusado llegara a adquirir las prendas ya seleccionadas, ya que no llegó a pasar ninguna tarjeta de crédito en el datáfono del establecimiento.

Al acusado, en ese momento, se le intervinieron cuatro tarjetas de crédito, en las cuales constaba el acusado como titular y aparecían emitidas por entidades bancarias no españolas. Tras el empleo de un lector de las bandas magnéticas de las tarjetas, se comprobó que dos ellas estaban asociadas a cuentas bancarias cuyo respectivo titular era una tercera persona: la tarjeta Mastercard con numeración NUM005 , cuyo titular real la persona a la que se hacía el cargo al comprar con la tarjeta) era Roman , y la tarjeta Mastercard con numeración NUM006 , cuyo titular real era Samuel . Este dato provocó que se practicara su detención. De las otras dos tarjetas, una resultó ilegible (su banda magnética) y la otra, con numeración NUM007 , tenía como titular real al acusado.

Las dos primeras tarjetas eran 'clonadas', es decir, se correspondían con un soporte auténtico (emitidas por las entidades financieras que aparecían en ellas y apareciendo como titular al acusado), pero habían sido manipuladas o alteradas introduciendo (copiando) en su banda magnética los datos de otros titulares, así como de las cuentas corrientes a las cuales acababan estando asociadas las tarjetas, de manera que los cargos cuando se pagaba con ellas no se hacían en cuentas corrientes del acusado sino de esas terceras personas.



SEGUNDO.- El mismo día, por la mañana, el acusado acudió al establecimiento denominado Louis Vuiton, sito en el Paseo de Gracia nº 80 de Barcelona, y adquirió diversos productos, en dos visitas diferentes, realizando el pago en las dos ocasiones con una tarjeta de crédito cuya numeración acababa en NUM010 .

Igualmente, entró en el establecimiento Yves Sant Laurent, sito en el Paseo de Gracia nº 102 de Barcelona, y adquirió igualmente diversos artículos, abonando su importe con dos tarjetas diferentes, una Mastercard con numeración NUM005 y una Mastercard con numeración NUM006 , tarjetas que fueron intervenidas posteriormente al acusado en el momento de su detención, comprobándose en ambas que el titular real no era el acusado en ninguna de ellas, sino que lo eran terceras personas.

El acusado tenía, en el momento de ser detenido, varias bolsas que contenían los objetos adquiridos en estos dos establecimientos, los cuales, tras las gestiones dirigidas a su identificación por los empleados, fueron devueltos, de manera que no se causó ningún perjuicio económico a las entidades comerciales referidas.

Fundamentos

PRIMERO.- La acusación pública ha mantenido la existencia de un delito de falsificación de tarjeta de crédito, tal y como viene definido en el artículo 399 bis, apartado primero, del Código Penal .

A) Se trata de un tipo penal incluido dentro de las falsedades documentales y que constituye la modalidad básica de las infracciones comprendidas dentro de la Sección 'De las falsificaciones de tarjetas de crédito y débito y cheques de viaje'. El tipo se integra, pues, con los verbos propios de las falsedades, es decir, el de alterar el contenido del documento - en este caso la tarjeta en su formato propio para realizar pagos - de tal manera que se tergiversa su función en el tráfico jurídico (y mercantil): 'alterar, copiar, reproducir o de cualquier otro modo falsificar', reza el referido precepto. Puede además acudirse, para fijar la acción típica exigible, a las definiciones que proporciona el artículo 390 del Código: '... 1º) Alterando un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial.

2º) Simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad'.

En este caso, ha quedado acreditado, mediante la prueba pericial practicada en el acto del plenario de los agentes de los Mossos d'Esquadra NUM008 y NUM009 , con la ratificación del informe policial obrante a los folios 76 a 78 de la causa, que algunas de las tarjetas que poseía el acusado en el momento de ser detenido eran falsas. Lo eran las tarjetas Mastercard con numeraciones NUM005 y NUM006 , porque estaban clonadas, es decir, en ellas constaba un nombre de titular (el del acusado), pero se había introducido en la banda magnética la información relativa a una cuenta bancaria de la que era titular otra persona (que es quien se haría cargo, en última instancia, del importe de la compra que se pudiera hacer con la tarjeta). A estos efectos, también se han valorado como prueba de cargo los documentos obrantes en los folios 41, 42 y 43 de la causa, consistentes en las copias que proporcionó el datafono de las operaciones que realizó el acusado, con las tarjetas referidas, en el establecimiento Yves Sant Laurent. En tales recibos aparece el nombre de los titulares reales de las tarjetas ( Samuel y Roman ).

B) Ciertamente, es llamativo y hasta sorprendente que los peritos no presentaron sus conclusiones al Juzgado de Instrucción, en su momento, mediante un informe pericial que contara con los elementos y la metodología propia de esa categoría técnico-expositiva. Sin embargo, ello no impide que pueda valorarse la prueba pericial de acuerdo con el contenido resultante de la prueba practica en el acto del Juicio, es decir, con las manifestaciones directamente vertidas por los peritos, que han precisado con solvencia técnica suficiente, no solamente las conclusiones a las que llegaron (que sí constan en el informe policial que si se introdujo en la causa), sino también las acciones o técnicas que emplearon para llegar a aquellas conclusiones y, claro está, la descripción de la alteración que percibió en las tarjetas analizadas. En definitiva, el contenido de prueba pericial practicada en el acto del juicio oral tiene valor de prueba y con carga claramente incriminatoria, puesto que permiten tener por probado que las tarjetas referidas habían sido manipuladas y alteradas.

C) Al respecto, la Defensa ha mantenido una tesis alternativa a la de la falsificación de las tarjetas. Ha criticado (con cita de una sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid) que no se hubiera incluido, dentro de las diligencias de instrucción, el oficiar a las entidades bancarias emisoras de las tarjetas para que hubieran informado de quienes eran los titulares, porque defiende que la acreditación de la falsedad exige la intervención del titular de la tarjeta. La tesis alternativa a la incriminatoria es la posibilidad de que dicho titular real pudiera consentir el uso de la tarjeta. El hecho, ciertamente, es plausible, pese a su extravagancia, pero la Sala no puede aceptar que ostente la solidez suficiente para poner en cuestión la evidencia de la falsedad.

La plausibilidad, aunque lejana, puede mantenerse racionalmente en el supuesto de una persona que tiene una sola tarjeta que corresponde a otra persona. Efectivamente, podría ser, en hipótesis, que alguien 'regale' a otro una tarjeta para que realice cargos con ella y poniéndola 'a su nombre', pero la racionalidad se pierde, se diluye, cuando la posesión es de dos tarjetas (o más). Nadie consigue que dos personas (o más) le regalen tarjetas a su nombre. En cualquier caso, la Sala no comparte el criterio de que, para acreditar la falsedad de la tarjeta, sea imprescindible la intervención del titular real en el proceso. La concurrencia de los verbos nucleares del tipo (el elemento falsario) se puede acreditar por otros medios, adquiriendo la certeza objetiva necesaria, sin necesidad de dicha intervención.

De otra parte, tratándose de un claro elemento impeditivo de uno de los elementos del tipo, nada ha impedido a la Defensa del acusado durante el proceso, haber interesado o incluso aportado directamente, la forma de acreditación del supuesto consentimiento (o del error de la entidad bancaria en el acto de expedición de la o las tarjetas), ya fuera testifical (con la declaración del titular que consentía) o documental (con la certificación de la entidad bancaria). La tesis alternativa a la falsificación debe, pues, rechazarse.

D) Finalmente, la Defensa ha planteado la falta de acreditación de la autoría del acusado en la falsificación que constituye el elemento básico del tipo del artículo 399. 1 del Código Penal, al considerar que no hay prueba de que el mismo tuviera dominio funcional del hecho. Se admite en dicho planteamiento que el dato de que el nombre del acusado esté en la tarjeta es un indicio incriminatorio contra él, pero ofrece una explicación a tal hecho que no es de ese signo: un tercero falsifica la tarjeta sin intervención del acusado, aunque sea poniendo su nombre, y después se la regala para que la use. El acusado conoce la falsedad de la tarjeta cuando la usa pero no ha participado en el acto de alteración, reproducción o copia.

El argumento, ciertamente, pierde solidez (fuerza racional), como ocurre en relación al consentimiento del titular de la tarjeta, cuando se posee más de una tarjeta falsa. La prodigalidad del falsificador es ya difícil de entender (concebir) en relación a una tarjeta, pero se torna imposible cuando aparecen dos (o más). Y, en cualquier caso, el supuesto más plausible es el que sirve de referencia para la construcción doctrinal de afirmar la autoría de quien posee (y utiliza) la tarjeta como cooperador necesario, para cuya descripción podemos acudir al ATS 118/2018: '... el delito de falsedad documental no es un delito de propia mano ( SSTS 858/2008 y 305/2011 ). Es decir para ser autor no se exige que materialmente la persona concernida haya falsificado de su propia mano los documentos correspondientes, basta que haya tenido el dominio funcional de la acción y que otra persona, aún desconocida, haya sido el autor material. De modo que tanto es autor quien falsificó materialmente, como quien aporta al anterior los elementos esenciales para que la falsificación se lleve a efecto en su provecho'.

Piénsese, además, que no estamos en este caso en el más habitual, esto es, aquel en el que el poseedor ha facilitado al falsificador su nombre para que lo inscriba o insierte en la tarjeta. En este caso, la tarjeta, como formato, es auténtica, porque la numeración es la suya (folios 41 a 43), lo cual hace pensar en que la entidad bancaria ha expedido la tarjeta al acusado y ha sido posteriormente cuando se ha alterado la banda magnética para introducir los datos de otra persona, es decir, la vinculación de la tarjeta a otra cuenta corrientes (lo que sería propiamente copia o clonación). Ello significa que la intervención del acusado en el proceso de alteración o manipulación es imprescindible, aunque no lo haga materialmente

SEGUNDO.- Los hechos constitutivos de un delito de falsedad de tarjeta de crédito en concurso medial con un delito de estafa.

A) Sabido es que el delito de estafa exige: 1) la realidad de un engaño precedente o concurrente; 2) que dicho engaño sea bastante para la consecución de los fines propuestos con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial, 3) la producción con el mismo de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de en qué consistía la realidad, 4) la realidad de un desplazamiento patrimonial, con la consiguiente producción de un perjuicio económico; 5) un nexo causal entre el engaño del autor y el traspaso patrimonial perjudicial a la víctima, lo que determina que el dolo ha de ser antecedente o concurrente con la dinámica defraudatoria del sujeto activo y 6) un ánimo de lucro.

La acción de acusado, acudiendo a varios establecimientos comerciales (de artículos de lujo), consistió en adquirir una serie de artículos presentando una apariencia de solvencia (la presentación de las tarjetas) que en realidad no existía (simulación), de tal manera que engañaba a los establecimientos para que le vendieran los artículos y, al mismo tiempo, provocaba un desplazamiento patrimonial o perjuicio, ya fuera al mismo establecimiento o, si se llegaba a hacer el cargo por aceptarlo la entidad bancaria emisora de la tarjeta, la persona titular real de la misma.

B) La referida calificación solamente puede referirse a la acción desarrollada en el establecimiento Yves Sant Laurent.

La llevada a cabo en el establecimiento Louis Vuiton no puede integrarse en la tipicidad puesto que las dos tarjetas con las que se realizaron los pagos no fueron intervenidas y, por tanto, no ha podido determinarse si habían sido previamente alteradas (aunque, en cualquier caso, dicho establecimiento recuperó los artículo que había vendido) y, por tanto, se trata de un supuesto de vacío probatorio a efectos de activar la garantía de presunción de inocencia.

Por su parte, la acción realizada por el acusado en el establecimiento Dolce&Gabana tampoco puede ser típica, puesto que, a la vista del resultado de la prueba practicada, no ha podido determinarse con cuál de las tarjetas que poseía en ese momento (el de la detención) pretendía pagar los efectos que pretendía adquirir.

La tarjeta no llegó a pasar por el datafono y la testigo responsable del establecimiento la ha descrito como de color azul y ha expresado la posibilidad de que fuera la obrante al folio 79 de la causa, que es justamente la tarjeta que no estaba alterada y de la cual, por tanto, ha de considerarse que el acusado era titular real. No concurre, pues, prueba de cargo suficiente en este hecho y debe activarse igualmente la garantía de presunción de inocencia.

C) En relación con la acción desarrollada en el establecimiento Yves Sant Laurent, el acusado adquirió una serie de artículos, que pagó con dos tarjetas diferentes, de las que se ha acreditado, como ya se dicho, su falsedad. Sin embargo, respecto del delito de estafa ha de afirmarse su comisión en grado de tentativa, ya que ni llegó a materializarse un perjuicio económico ni se tuvo una posibilidad real de disposición de los artículos.

Los testigos que han declarado en el acto del juicio oral han confirmado que se pusieron en contacto por vía telefónica, incluso transmitiendo una fotografía del acusado, para alertar de las probabilidades de que estuviera haciendo compras fraudulentas y justamente llevó a que actuara la policía y que se le intervinieran los efectos que había adquirido previamente. Los artículos fueron recuperados por el referido comercio y, por tanto, no llegó a sufrir perjuicio económico. Tampoco se ha presentado prueba por la acusación de que los cargos con las tarjetas se llegaran a presentar a los titulares reales de las mismas, o de que las entidades bancarias se llegaran a hacer cargo de los pagos.

D) Finalmente, debe rechazarse la calificación de la acusación en cuanto a que estemos ante un delito continuado de estafa. La lectura de la conclusión primera del escrito de acusación (párrafo cuarto), aunque se refiere a la adquisición de una pluralidad de objetos y al pago con dos tarjetas diferentes, lo describe con un solo acto (unidad de acción) y un solo valor económico (5.900 euros). No concurre, pues, la pluralidad de acciones que exige el artículo 74 del Código Penal.



TERCERO.- Es autor el acusado, Imanol , conforme al concepto regulado en el artículo 28 del Código Penal.



CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal de las reguladas en los arts.

20 a 22 del Código Penal.



QUINTO.- En cuanto a la determinación de la pena , la aplicación de los artículos 399 bis, 249 y 77.3 del C.P.

nos impone la pena de cuatro a ocho años de prisión (la correspondiente al delito de falsedad de tarjeta de crédito como pena más grave).

La valoración de las circunstancias del caso que pueden incidir en la antijuridicidad de la acción (gravedad del hecho) o en la culpabilidad del acusado (sus circunstancias personales), que viene obligada para la aplicación de la regla sexta del artículo 66 del Código, ante la ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, viene dificultada por la escasez de información al respecto. La valoración de la gravedad se decantaría más bien por la escasa gravedad, dadas las características de los comercios afectados (de productos de lujo) y, sobre todo, dada la ausencia de perjuicio económico. De las circunstancias personales del autor, nos encontramos con la misma situación de escasez. Por ello, no constando otras circunstancias con capacidad de influencia a estos aspectos y considerando que la pena resultante es suficientemente grave, procede fijar la pena el mínimo del margen reseñado.



SEXTO.- De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 123 del Código Penal y arts. 239 y ss. de la L.E.Cr., procede imponer al acusado el pago delas costas causadas en esta causa.

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Imanol , como autor de un delito de falsedad de tarjetas de crédito, en concurso medial con un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 399 bis, 248, 249 y 77.3, del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, imponiéndole la pena de CUATRO AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como al pago de las costas de este juicio,.

Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de apelación, en el plazo de diez días a partir de su notificación, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya.

Así por esta nuestra sentencia, cuyo original se unirá al legajo correspondiente y certificación al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados del margen.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, hallándose constituido en audiencia pública, de todo lo cual doy fe.