Sentencia Penal Nº 801/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 140/2019 de 10 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

Rollo de Apelación núm. 140/2019-Z

Procedimiento Abreviado núm. 38/2019

Juzgado de lo Penal núm. 1 de DIRECCION000

SENTENCIA nº /2019

Ilmos. Sres Magistrados:

Don Pablo Díez Noval

Dña. Ana Rodríguez Santamaría

Dña. Gemma Garcés Sesé

En Barcelona, a 10 de diciembre de 2019

Visto en grado de apelación, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial de Barcelona, el presente rollo penal 140/2019-Z, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 6 de mayo de 2019 dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de DIRECCION000 en el Procedimiento Abreviado núm. 38/2019 seguido por un delito de robo con fuerza en casa habitada en grado de tentativa frente a D. Bernabe, representado por la Procuradora Dña. Esmeralda Olivares Alba y asistido por el Letrado D. Lorenzo González García; siendo parte apelante el acusado y parte apelada el Ministerio Fiscal. Ha sido Ponente la Magistrada Dña. Gemma Garcés Sesé, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Bernabe como autor criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza en casa habitada, en grado de tentativa, antes definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas causadas en el presente procedimiento.

Asimismo, Bernabe deberá indemnizar, en concepto de responsabilidad civil, a Casiano en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, por los desperfectos ocasionados.

No ha lugar a la sustitución de la pena de prisión impuesta a Bernabe por la expulsión del territorio nacional, la cual tendrá su debido cumplimiento en España por los trámites ordinarios de ejecución.'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia la representación procesal del acusado presentó recurso de apelación que, tras su admisión a trámite, fue impugnado por el Ministerio Fiscal. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, tuvieron entrada en esta Sección Séptima el 31 de octubre de 2019, señalando para la deliberación y fallo el 29 de noviembre de 2019, quedando las actuaciones pendientes de resolución.

TERCERO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

ÚNICO.- Se admiten y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-Impugna el apelante la sentencia de instancia invocando error en la valoración de la prueba al no quedar acreditado que la intención del recurrente fuese la de entrar a la vivienda a cometer el robo, sino en todo caso, tal como declaró en fase de instrucción, pasar la noche en dicho domicilio en la creencia de que el mismo se hallaba deshabitado, además de no haber tenido participación alguna en los hechos que estaba cometiendo el menor de edad que lo acompañaba. De forma subsidiaria, entiende que estaríamos ante una tentativa inacabada por ser los actos de ejecución por él realizados inexistentes o prácticamente sin actividad, por lo que entiende que en caso de condena, debería imponerse la rebaja de la pena en dos grados, y no en un grado como realiza la sentencia.

El Ministerio Fiscal impugnó el recurso, interesando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-En atención a los motivos alegados por el apelante, hemos de recordar que, tal como establece la jurisprudencia, el Juez de instancia es soberano a la hora de examinar, ponderar y valorar el resultado de la prueba ante él practicada, porque a él le corresponde la valoración de todas las pruebas de conformidad con lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim, al disponer de la insustituible inmediación que otorga el haber presenciado todas las pruebas. Lo exigible es que practicada la prueba con estricta observancia de la legalidad vigente, el órgano judicial forme su íntima convicción conforme a las normas de la lógica y de las máximas de la experiencia, afirmando la realidad de los hechos y la participación del recurrente en los mismos, mediante un razonamiento que no quepa reputar de irracional, ilógico o arbitrario. Consecuencia de lo anterior, es que la facultad revisora del Tribunal de apelación queda reducida a la comprobación de la adecuación de la valoración del órgano judicial de instancia a las reglas de la lógica y de la racionalidad, pues si los resultados alcanzados por el mismo no se corresponden con lo efectivamente acreditado en las actuaciones se incide en los aludidos vicios.

Por otro lado, en relación al principio de presunción de inocencia, la STC de 10 de febrero de 2003 establece que, además de constituir un principio o criterio informador del ordenamiento procesal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede ser considerada culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, siendo sólo admisible y lícita esta condena cuando haya mediado actividad probatoria que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por los Tribunales penales, pueda entenderse de cargo y, como regla general, la única prueba que pueda desvirtuar la presunción de inocencia es la efectuada en el juicio oral bajo los principios de contradicción, publicidad e inmediación. Por tanto, cuando se invoca el mencionado derecho constitucional, el examen debe ceñirse a la supervisión de que ha existido prueba de cargo, la comprobación de que la actividad probatoria se ha practicado con todas las garantías y que el órgano de enjuiciamiento ha exteriorizado las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de una actividad probatoria practicada y el control de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante.

TERCERO.-En el presente caso, la Juzgadora de instancia, con la inmediación que le proporciona el Juicio y frente a la total ausencia de prueba de descargo por parte del recurrente puesto que el mismo, debidamente citado, declinó su derecho a acudir a Juicio a exponer su versión de los hechos, fundamenta la sentencia condenatoria en la declaración prestada por la Sra. Nicolasa que presenció directamente los hechos y dio aviso inmediato a los agentes policiales, de los Sres. Casiano y Eulalio, titulares de la vivienda violentada y de los agentes policiales que acudieron al lugar a requerimiento de la testigo. En efecto, la Juzgadora otorgó plena credibilidad y fiabilidad al testimonio prestado por la Sra. Nicolasa que manifestó que cuando estaba en su vivienda observó a un chico que portaba algo rojo, trepando por la fachada de la casa vecina hasta llegar a la parte superior e introducirse por la parte posterior, al mismo tiempo que había otro chico sentado en la baranda ubicada al lado del domicilio, como si estuviera esperando o vigilando. En los similares términos se pronunció el Sr. Casiano al manifestar que cuando llegó a su domicilio vio a un chico sentado en la baranda, le sorprendió y por ello al entrar en la vivienda volvió a mirar a través de la ventana, percatándose que seguía en el mismo lugar pero hablando por teléfono, al mismo tiempo que escuchó un fuerte ruido, como si alguien bajara; el testigo manifestó que sospecha que uno de los chicos trepó unos 3 o 4 metros hasta alcanzar la terraza, advirtiendo daños en la puerta de dicha terraza compatibles con haber sido forzada, reconociendo en todo caso que no llegaron a entrar ni sustraer objeto alguno. En idénticos términos se pronunció la Sra. María Milagros que ratificó los daños apreciados en la puerta de la terraza por el Sr. Eulalio, manifestando que cuando pasó por delante de la vivienda con su vehículo, advirtió la presencia de un chico de etnia marroquí sentado delante del mismo, que cuando volvió al domicilio ya se encontraba la policía. Por último, comparecieron los agentes de la Policía Mossos d'Esquadra TIP nº NUM000 y NUM001 que acudieron al lugar advertidos por la presunta comisión de un robo, y al llegar observaron como uno de los chicos que resultó detenido (menor de edad) se estaba descolgando desde la terraza de la casa, y el otro, le esperaba abajo, ejerciendo funciones de vigilancia, intercambiaron algunas palabras y cuando se percataron de la presencia policial, ambos salieron corriendo, llegando a detener en el momento al menor de edad y al otro chico, el hoy recurrente, fue detenido instantes después cuando trataba de ocultarse entre los vehículos. Por último, compareció el agente TIP nº NUM002, que ratificando el acta de inspección ocular obrante en autos, confirmó la declaración de los testigos al hallar indicios de que una persona había trepado por la fachada de la vivienda y había intentado entrar al interior de la casa por la puerta de la terraza que había sido forzada. Tal como hemos indicado, la Juzgadora de instancia no dudó de la versión ofrecida por los testigos y tampoco hay razón en esta alzada para restarle el crédito que se le ha reconocido, al no disponer de la inmediación que sitúa a la Juzgadora en posición privilegiada para verificar la fiabilidad y credibilidad de las pruebas personales y al no constar motivo de sospecha alguna sobre la buena fe de los mismos. No existe por tanto razón alguna que permita a esta Sala restar credibilidad al resultado de las declaraciones prestadas por los testigos.

Atendiendo al resultado de la anterior actividad probatoria, la Juez a quo concluyó de forma lógica y racional que la intención del recurrente y su acompañante, al trepar por la fachada del inmueble y forzar la puerta de la terraza, era entrar a su interior con la única finalidad de llevarse los objetos de valor que pudieran encontrar, sin que por aquel hubiese ofrecido explicación satisfactoria y pausible que impidiese el dictado de una sentencia condenatoria en su contra dado que fue su voluntad la de no comparecer al acto del plenario. Como tal explicación no puede acogerse la mantenida en el recurso relativa a que su intención no era sustraer los efectos que pudiera hallar en el interior de la vivienda sino que simplemente pretendía entrar a dormir por cuanto, por un lado, el recurrente no compareció al acto del juicio oral a fin de ofrecer explicación alguna sobre el motivo por el que entró en la vivienda, sin que sea posible, como pretende la defensa, valorar y otorgar plena credibilidad a la declaración que prestó en fase de instrucción, en tanto que tal declaración no fue introducida en el plenario correctamente ni sometida a contradicción, ni podía ser valorada como tal prueba toda vez que si el mismo no prestó declaración en el plenario con las garantías derivadas de los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción, no se debió a una circunstancia que hiciera imposible su declaración, sino a la incomparecencia voluntaria del mismo, por lo que la declaración que prestó en instrucción carece de validez y de efectos jurídicos, y por tanto, no puede ser considerada como prueba a los efectos previstos en el art. 730 de la LECrim. Por otro lado, la versión que se pretende por el recurrente es del todo incompatible con no haber constatado previamente que se tratara de una casa vacía o desocupada, por el contrario, se trataba de una casa habitada, en la que vivían sus moradores; o con no llevar encima ningún objeto que revelara la intención de entrar a dormir -tales como enseres personales- o la de perpetuar la ocupación -tales como una nueva cerradura para poder cambiar u otros elementos de protección de la vivienda para asegurar su acción-. Utilizar un método tan peligroso para el propio recurrente y su acompañante cómo es trepar por una fachada, no se hace simplemente para constatar si la vivienda está o no habitada con intención de pasar una noche. Por último, consta que el recurrente en la fecha de los hechos contaba con domicilio cierto que era el que indicó en su declaración en fase de instrucción, resultado por tanto ilógico que pretendiera acceder a una vivienda ajena para satisfacer aquellas necesidades que podían haber sido satisfechas en su propio domicilio.

En cuanto a la participación del recurrente, no nos ofrece duda la calificación de coautoría que hace la sentencia apelada. Recordemos que hay reiterada jurisprudencia que dice que hay coautoría cuando cada uno de los intervinientes en la ejecución actúa y deja actuar a los demás, de forma que lo que entre todos se hace puede ser imputado a todos (en este sentido las SSTS de 29 de septiembre de 2009 y 22 de diciembre de 2010, entre otras). En concreto la STS de 22 de diciembre de 2010 establece que la coautoría se aprecia cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito, y para ello se requiere, por un lado, la existencia de una decisión conjunta - elemento subjetivo-, y por otro, un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutiva -elemento objetivo-. La existencia de esa decisión conjunta puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin reparto expreso de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción o, en todo caso, muy brevemente anterior a ésta; y además, puede ser expresa o tácita. Sin embargo, no se exige que cada autor ejecute por sí mismo el acto material integrador del tipo penal. Partiendo de las premisas anteriores, en el presente caso la Sala comparte las conclusiones a las que llegó la Juzgadora de instancia, entendiendo que estamos ante una coautoría conjunta, la del recurrente y el menor que le acompañaba, poniéndose ambos de acuerdo para cometer el robo en la vivienda del Sr. Eulalio, de forma tal que mientras el menor trepaba la fachada hasta llegar a la terraza, tratando de forzar la puerta para acceder al interior, el recurrente se quedó en el exterior, sentado en una baranda realizando labores de vigilancia, advirtiendo a aquel de la presencia del propietario y reuniéndose con el mismo tras deslizarse por la fachada para no ser descubierto, huyendo ambos del lugar ante la presencia policial, circunstancias que evidencian sin duda alguna aquel previo concierto para la comisión del ilícito; motivos por los que cabe considerar al recurrente, junto con el otro implicado, como autor del delito de robo con fuerza en casa habitada al que se refiere el relato de hechos probados de la sentencia impugnada, eso sí en grado de tentativa al no haber logrado el apoderamiento definitivo ante la presencia del propietario y la rápida actuación policial, lo que lleva a desestimar el primer motivo del recurso.

CUARTO.-Como pretensión subsidiaria, pretende el recurrente la rebaja de la pena en dos grados en aplicación de lo dispuesto en el art. 16 y 62 del Código Penal.

Dicho motivo del recurso debe ser desestimado. El art. 16.1 del Código Penal establece que 'hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o en parte los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor'.

La jurisprudencia, al interpretar el alcance del art. 62 del Código Penal, ha declarado reiteradamente que el criterio esencial establecido en dicho precepto para decidir entre la aplicación de uno o dos grados de rebaja de la pena, respecto de la prevista para el delito consumado, cuando ante una mera tentativa nos hallamos, no es otro que la del grado de consumación que alcanzase la conducta delictiva enjuiciada.

De modo que si se tratase de una tentativa acabada, es decir, cuando el agente haya llevado a cabo todos los actos previstos para la producción del resultado y éste no se hubiera alcanzado por causas ajenas a su voluntad, lo procedente sería aplicar la reducción penológica de tan sólo un grado sobre la pena prevista para la consumación. Mientras que cuando lo que acontezca sea que se inició la ejecución nuclear del ilícito pero, de nuevo por causas ajenas a la voluntad de su autor, la conducta delictiva no se hubiere concluido, estaríamos ante la tentativa inacabada que permitiría la rebaja en dos grados de la pena inicialmente prevista para el delito consumado. Tan solo en circunstancias excepcionales, caracterizadas por el 'peligro inherente al intento' a que también se refiere el art. 62 del Código Penal, dicho criterio general podría verse alterado pero, obviamente, mediando la adecuada justificación expresa en la resolución que impone la pena concreta de que se trate ( STS de 30 de septiembre de 2009, entre otras).

Aplicando la anterior doctrina al supuesto de autos, entendemos que la sentencia aplica correctamente la rebaja en un grado de la pena al tratarse de una tentativa acabada atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado dado que uno de los implicados ya había trepado hasta la terraza de la vivienda, llegando a forzar la puerta de entrada, habiendo realizado prácticamente todos los actos necesarios para consumar el delito de robo en casa habitada, no obstante no consiguieron la disponibilidad de los efectos por causas ajenas a su voluntad.

QUINTO.-Se declaran las costas de esta apelación de oficio.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación presentado por la Procuradora Dña. Esmeralda Olivares Alba, en nombre y representación del acusado D. Bernabe contra la sentencia dictada en fecha 6 de mayo de 2019 por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de DIRECCION000, en el Procedimiento Abreviado núm. 47/2019, y consecuentemente CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus términos; declarando las costas de esta apelación de oficio.

Notifíquese esta resolución a las partes del recurso, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley en aplicación de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim. Firme que sea la presente resolución, dedúzcase testimonio de la presente resolución y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de procedencia para que en él se lleve a cabo lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE