Sentencia Penal Nº 802/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 142/2012 de 20 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUDIÈNCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Secció Desena penal

Recurs d'apel·lació nº 142/12-C

Procediment Abreujat nº 129/10

Jutjat Penal nº 2 de Barcelona

S E N T È N C I A

Il.lms/a magistrats/ada

Sra. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

Sra. CARMEN SANCHEZ-ALBORNOZ BERNABÉ

Sr. SANTIAGO VIDAL I MARSAL

Barcelona, vint de setembre de dos mil dotze

Vist en grau d'apel.lació per aquesta Secció desena de l'Audiència provincial, la causa de procediment abreujat nº 129/10 del Jutjat Penal nº 2 dels de Barcelona, en tràmit en aquest tribunal de segona instància amb motiu del recurs formalitzat per la representació processal de l'acusat Eulalio contra la sentència condemnatòria dictada per l'esmentat òrgan unipersonal el dia 16 de gener de 2012, per delicte societari, estafa o apropiació indeguda. Ha estat designat ponent l'Il.lm Sr. SANTIAGO VIDAL I MARSAL, qui exposa la decisió unànime de la Sala.

Antecedentes

Primer. - La part dispositiva de la sentència apel.lada recull el següent contingut literal: " FALLO que debo condenar y condeno a Eulalio como autor responsable de un delito societario, sin concurrir circunstancias modificativas, a la pena de UN AÑO de prisión, inhabilitación especial para el ejrcicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y pago de las costas procesales. Deberá indemnizar a la mercantil MATALANCA SL en la suma de 20.000 euros"

Segon.- Admès el recurs a tràmit per provisió de 23 d'abril de 2012, prèvia impugnació presentada pel Ministeri Fiscal es van elevar les actuacions a aquesta Superioritat. Per interlocutòria de 29 de juny es va designar magistrat ponent, i es va assenyalar el dia d'ahir per a deliberació, votació i decisió. No s'ha celebrat vista pública en no considerar-la necessària el tribunal ni haver- ho sol·licitat el recurrent.

Tercer.- En la tramitació d'aquest recurs s'han respectat totes les prescripcions exigides per la llei d'enjudiciament criminal.

Hechos

S'accepta íntegrament el relat fàctic de la sentència apel.lada, que escau donar per reproduït a fi d'evitar repeticions innecessàries.

Fundamentos

El recurrent fonamenta l'apel.lació en tres motius adequadament sistematitzats a l'empara de l' art. 790 Lecrim 38/2002de 24 d'octubre, que seran analitzats i resolts en orde invers atesa la seva distinta jerarquia legal : 1 ) Vulneració del dret constitucional a la presumpció d'innocència. 2 ) Infracció de llei per aplicació indeguda de l' art. 295 del Codi Penal ; i 3 ) Error en la valoració de la prova.

I.- El recurs parteix de l'acceptació del relat de fets provats descrit en la sentència dictada en la instància, llevat de denunciar que la transferència dels 20.000 euros des del compte bancari de la societat Matalanca SL a un propietat individual de l'apel·lant, es va fer amb autorització verbal explícita dels accionistes de la mercantil i per indicació de l'advocat de l'empresa Sr. Feliciano , en pagament d'honoraris pel servei de representació com a Administrador dut a terme el dia 13 de març de 2006 en una notaria. Considera que estem davant d'una simple qüestió civil a debatre fora de la jurisdicció penal en relació a l'import de l'esmentada contraprestació econòmica, i en conseqüència, sol·licita que s'apliqui el principi constitucional de presumpció d'innocència previst en l' art. 24.2 CE en relació al d'última "ratio" que presideix el dret penal.

No apreciem cap vulneració de l'esmentat dret fonamental ni indefensió en els termes recollits en les STC 31/81 i 124/90 , atès que l'estudi de la causa i de l'Acta del judici oral palesen que en aquest procediment s'han aportat diverses proves obtingudes de forma lícita, vàlides en dret, de caire incriminatori, i la seva pràctica en el plenari s'ha desenvolupat sota els principis d'oralitat, publicitat i contradicció d'acusació i defensa, amb immediació de la jutge que ha dictat sentència, la qual conté una motivació raonada ( art. 120.3er CE ) de com les ha analitzat i han format la plena convicció de culpabilitat, d'acord amb el que preveu l' art. 741 Lecrim .

Una vegada més, cal recordar que no és pas el mateix -en clau d'àmbit constitucional- la inexistència absoluta de prova de càrrec que la discrepància (legítima però obviament parcial i esbiaixada) en la valoració de la efectivament practicada en el judici oral. I és la pròpia defensa de l'apel·lant qui admet que en el judici van declarar contra seu diversos testimonis, alhora que reconeix s'ha aportat per la societat denunciant prova documental en relació al període en què va desenvolupar -de iuris- el càrrec d'administrador, la qual cosa significa que existeixen proves incriminatòries però que se'n discrepa de la eficàcia que li ha atorgat la jutge " a quo " en ordre a fonamentar la condemna.

Cal no oblidar, que l'enriquiment il·lícit imputat es va poder consumar mitjançant una simulació falsària davant de notari, i que l'Administrador únic qui alhora és accionista majoritari d'una societat mercantil ( així constava en el Registre entre 24 d'abril de 2003 i 19 de maig de 2003) té el deure de mantenir en tot moment una conducta lleial vers la resta d'accionistes, d'acord amb el que recull l' art. 48 de la LSA . Així ho han matisat les recents STS de 12.5.00 i 11.6.01 , en reconèixer la situació de concurs de normes que tot sovint s'escau apreciar en aquesta mena de conductes, entre el delicte d'administració deslleial i el d'apropiació indeguda o estafa, malgrat que per imperatiu legal del principi d'especialitat, l'acusació pública i particular hagin escollit -amb encert- residenciar la seva tesis d'imputació en l'àmbit concret de l' art. 295 de la LO 5/10 de 22 de juny .

La conseqüència lògica del que acabem d'exposar, comporta el rebuig "ad limine" del primer motiu de recurs, atès que l'àmbit propi d'enjudiciament d'aquestes conductes és el penal i no el civil que reclama la defensa de l'apel·lant.

II.- En segon lloc, argumenta la defensa que els fets no reuneixen els requisits de tipicitat punible ( art. 295 CP ) que els atribueix la sentència condemnatòria dictada per la jutge "a quo", atès que l'acusat no havia gaudit mai de la condició efectiva d'administrador que se li atribueix, puix només era un simple "testaferro" que seguia les instruccions que li donava l'advocat Sr. Feliciano . No era administrador jurídic l'any 2006, data dels fets imputats, atès que havia cessat en el càrrec el mes de maig de 2003, ni tampoc "de facto" atès que mai va prendre decisions de gestió empresarial.

La Sala no pot compartir aquesta interpretació restrictiva de la norma, doncs la literalitat del text legal mai pot ser omnicomprensiva en clau excloent fins al punt d'atorgar distinta resposta legal a conductes antijurídiques homogènies. Les modalitats de participació societària previstes en l'àmbit mercantil estan recollides en el RDL 1564/89 de 22 de desembre en relació a les societats anònimes, en la LSRL 2/95 de 23 de març en allò que afecta a les de responsabilitat limitada, i en la Llei 4/97 de 24 de març dedicada a Societats comanditaries i anònimes laborals. Totes elles recullen de forma indistinta la modalitat participativa amb ànim de lucre mitjançant la subscripció d'accions o participacions. Esdevé irrellevant que en l'afer concret que ens ocupa la figura jurídica de l'Administrador únic fos interposada, atès que el Registre mercantil atorga valor " erga omnes " al títol inscrit, coincideixi o no amb la realitat.

La literalitat de la norma no pot mai emparar un resultat d'impunitat, com amb excés de rigor formal i gramatical demana la defensa. Com ja va matisar la STS de 26 de febrer de 2009 , si la conducta executada per qui consta en el Registre com a administrador conté els elements nuclears de l'enriquiment il·lícit previst tant en l' art. 252 com en el 295 del Codi Penal , escau resoldre la qüestió tot aplicant el règim de concurs de normes en clau d'especialitat, i davant del genèric delicte d'apropiació indeguda ha de prevaler l'específic d'administració deslleial.

D'afegitó, la pena prevista per ambdues normes és idèntica, per la qual cosa, la imposada en la sentència ( 1 any de presó) és a l'ensems homogènia i no infringeix pas el principi acusatori, com ens recorda la STS de 26 de desembre de 2006 . No apreciem doncs, cap infracció de llei derivada d'aplicació indeguda extensiva de la norma, malgrat la insistència del recurrent en aquest punt .

III.- El darrer motiu de recurs, posa l'èmfasi en la inexistència de conducta antijurídica imputable a l'acusat, atès que la societat querellant era plenament coneixedora de la transferència per import de 20.000 euros que va fer, amb autorització explícita de l'advocat Sr. Feliciano , assessor i apoderat de la mercantil Matalanca SL. Afirma que l'import era elevat atès que la societat havia de signar una pòlissa de crèdit que necessitava urgentment, i , que l'actual administrador ( Sr. Melchor ) encara no tenia inscrit el nomenament en el Registre mercantil.

No roman exempta de raó l'afirmació del recurrent en allò que fa referència a la freqüència amb que -dissortadament- les empreses cometen la irregularitat de no inscriure immediatament els canvis d'administrador, però aquesta és una infracció administrativa que en res afecta a la culpabilitat de qui -no essent ja l'administrador real- s'hi fa passar davant de notari a canvi d'una contraprestació econòmica. Els "testaferros" saben perfectament les responsabilitats penals a que s'enfronten si duen a terme -encara que sigui seguint ordres d'un tercer- conductes prohibides per la llei.

En aquest afer, i com recull la STS de 26.2.98 , el " dolo " genèric que va guiar la conducta irregular de l'acusat no era atípic en seu penal sinó directament adreçat a perjudicar la societat, atès que -com recull la sentència d'instància- no consta cap autorització escrita de l'esmentat auto pagament, i tant l'advocat Sr. Feliciano com l'actual administrador societari, van negar en el judici oral que haguessin donat el seu consentiment previ.

En conseqüència, escau ratificar la valoració jurídica en seu de tipicitat i punibilitat que recull la sentència dictada per la jutge penal, i mantenir íntegrament el veredicte condemnatori emès.

Les costes processals generades en aquesta segona instància es declaren d'ofici.

Vistes les normes legals esmentades i demés de general aplicació al cas, prèvia la preceptiva deliberació i votació en la seu d'aquest òrgan jurisdiccional col.legiat, decidim la següent

Fallo

Que amb desestimació del recurs d'apel.lació interposat per la defensa de l'acusat Eulalio , contra la sentència condemnatòria dictada en data 16 de gener de 2012 pel Jutjat Penal nº 2 dels de Barcelona, hem de CONFIRMAR i CONFIRMEM íntegrament l'esmentada resolució, tot declarant d'ofici les costes processals d'aquesta segona instància.

Notifiqueu aquesta sentència a totes les parts comparegudes, i feu-los saber que no s'escau interposar-hi cap recurs ordinari. Tot seguit, retorneu les actuacions originals al jutjat penal de procedència per a la seva execució d'acord amb el dret.

Deixeu-ne Testimoniatge en el rRotlle d'apel.lació incoat en aquest tribunal i arxiveu-lo sense més tràmits.

Així ho pronunciem i signem les/el magistrades/t resenyades/t a la capçalera.

E/.

PUBLICACIÓ.- L'anterior sentència ha estat llegida en el dia d'avui i en audiència pública per l'Il.lm Sr. magistrat ponent. En dono fe. El secretari judicial.

-