Sentencia Penal Nº 802/2013, Audiencia Provincial de Valencia, Tribunal Jurado, Rec 5/2013 de 26 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
OFICINA DEL JURADO
VALENCIA
____________
N.I.G.: 46094-41-1-2010-0011532
Procedimiento Tribunal Jurado Nº 000005/2013
SENTENCIA Nº 802/13
En Valencia, a veintiseis de noviembre de dos mil trece.
El Tribunal del Jurado, integrado por el Magistrado Salvador Camarena Grau , como Magistrado/a-
Presidente, sin que hayan llegado a constituirse el resto de sus miembros, ha visto la causa seguida en
Sumario nº 000012/2010 por el procedimiento previsto en la Ley Orgánica 5/95, de 22 de mayo, instruida por el
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE CATARROJA por delito de asesinato,
contra Ángel , mayor de edad, representado/s por el/la Procurador/a RAFAEL FRANCISCO ALARIO MONT,
y defendido/s por el/la Letrado/a D. Javier Sans Garcia, en prisión provisional por esta causa, siendo parte en
las presentes diligencias el Ministerio Fiscal representado por D/Dª Susana Gisbert Grifo y como acusación
particular, Bernabe , Casimiro y Angelica , representado/s por el/la Procurador/a MARIA ISABEL FARINOS
SOSPEDRA y asistido/s por el/la letrado/a Doña Josefina Carmona Escobar, siendo también acusación la
Generalitat Valenciana.

Antecedentes

Primero: Se dio inicio a las sesiones del juicio oral, comenzando por el proceso de constitución del jurado, a cuyo efecto, una vez sustanciada la comparecencia prevista en el artículo 38 LOTJ , se procedió al sorteo de los candidatos no excusados o en los que no concurría causa de incapacidad o de prohibición.

Efectuado el sorteo, y cumplidos los trámites de selección previstos en el artículo 40 LOTJ , se constituyó el Jurado por los siguientes ciudadanos, una vez juraron o prometieron el cargo: 1.- Eugenio 2.- Fermín 3.- Elisabeth 4.- Hilario 5.- Iván 6.- Justo 7.- Marcos 8.- Julia 9.- Mariana Y como suplentes: 1.- Juan Enrique 2.- Elisa Segundo: Una vez constituido el jurado, el día veintitrés de octubre, se procedió a la lectura de las conclusiones provisionales de las partes y a la emisión de los respectivos informes previos. A continuación, se inició la práctica de la prueba que se prolongó durante los días veinticuatro, veinticinco, veintiocho, veintinueve, treinta, y treinta y uno de octubre en sesiones de mañana practicándose toda la propuesta y admitida, salvo los testigos a los que se renunció.

Tercero: En trámite de calificaciones, todas las acusaciones elevaron a definitivas sus pretensiones provisionales por las que interesaban la condena del Sr. Ángel , como autor de un delito de asesinato del artículo 139.1.3º CP , concurriendo, la agravante de parentesco del art 22 CP .

Por su parte, la defensa elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, interesando la apreciación de la eximente completa del artículo 20.1º CP , de anomalía o alteración psíquica, alternativamente atenuante muy cualificada del art 21.7 en relación art 20.1 CP , concurriendo la atenuante analógica de confesión del art 21.4 y 7 del CP y la del art 21.5 CP de reparación del daño.

A continuación, se concedió la última palabra al inculpado, quién pidió perdón Cuarto: El día treinta de octubre,se celebró la audiencia con las partes, prevista en el artículo 53 LOTJ , relativa al objeto del veredicto, donde no hubo objeciones, en los términos que constan en el acta confeccionada por la Sr. Secretaria del Tribunal.

A continuación , se entregó el objeto del veredicto a los miembros de Jurado, para, a continuación, instruirles en los términos previstos en el artículo 54 LOTJ .

Quinto: Los jurados iniciaron su deliberación, ordenándose las medidas adecuadas para su aislamiento y no perturbación.

El Jurado finalizó su deliberación el día treinta y uno de octubre por la mañana, redactando la correspondiente acta de emisión y justificación del veredicto. Se convocó a las partes, apreciandose, sin objeción de las partes, como causa de devolución, la necesidad de motivar los hechos no probados, una vez subsanado, por el Sr. Portavoz se procedió a su pública lectura.

El Jurado declaró probadas por 9 votos, las preguntas 1,2,3,4,5,7,8,9, 10,12,16,17,18,19,21,22,23 y 24, por cinco votos declaró probada la 20, y declaró no probadas la 11,13,14 por 9 votos y la 15 por 7.

Seis: Atendido el veredicto de culpabilidad, y una vez disuelto el jurado, las partes, en los términos previstos en el artículo 68 LOTJ , informaron en apoyo de sus respectivas pretensiones tanto punitivas como de resarcimiento. Las acusaciones reiteraron las contenidas en sus conclusiones definitivas y la defensa adelantó que interponía recurso.. A continuación, se declaró el juicio concluso para sentencia.

Hechos probados.

De conformidad a los términos del veredicto emitido por Tribunal del Jurado, se declaran probados los siguientes hechos: Ángel , mayor de edad, el día 12 de noviembre de 2010 mantenía una relación sentimental desde hacía varios meses atrás con Azucena , manteniendo relaciones sexuales y habiendo convivido juntos varios fines de semana.

Ese día 12, el acusado Ángel mató a Azucena . El cuerpo de Azucena presentaba una sección laringea y perforación pulmonar y cardiaca múltiple, ocasionada por múltiples heridas de arma blanca.

El acusado la mató en un paraje apartado y poco transitado de la Albufera después de llevarla allí. Para matarla, sin que se percatase Azucena , cogió un cuchillo, y, de un modo imprevisto y aprovechando que ella puso la cabeza en su regazo, la acuchilló varias veces en el cuello .

Azucena cayó al agua aún con vida, arrojándose a continuación el acusado al agua y para acabar definitivamente con su vida, continuó clavándole repetidamente el cuchillo en abdomen, zona torácica y extremidades un total de 36 veces hasta que Azucena quedó inmóvil.

Azucena , contaba con 57 años de edad, trabajaba en la empresa Tetma como barrendera en el municipio de Picassent, estaba divorciada y era madre de tres hijos, Petra , Jose Daniel y Bernabe , que contaban al fallecimiento de su madre con 31, 29 y 20 años de edad respectivamente. En el momento del fallecimiento de Azucena , convivía con ésta Bernabe , habiéndose ido a Argentina su hermano Jose Daniel en junio de 2010.

El acusado antes de los hechos enjuiciados venía padeciendo continuos trastornos depresivos y graves episodios que acaban en múltiples asistencias sanitarias en los servicios de urgencias, ingresos hospitalarios, y tratamiento psiquiatrico incluyendo prescripción de farmacos que dura hasta la actualidad.

De madrugada, después de los hechos enjuiciados, se personó la Guardia Civil en casa del acusado y declaró como testigo. El acusado entregó voluntariamente ropa, zapatillas y coche para su examen a las fuerzas de seguridad. Después de ser interrogado como testigo a las seis de la madrugada permaneció en la comandancia de la Guardia Civil hasta las 15,20 horas del día 13 de noviembre momento en el que declaró como detenido confesándose autor de la muerte de Azucena . El acusado siguió prestando su colaboración para el esclarecimiento de los hechos.

Ángel ha procedido a consignar voluntariamente para los perjudicados por los hechos realizados, tanto tanto a los hijos de la victima, Bernabe (2.500 euros), Petra (1.250 euros y Jose Daniel (1.500 euros), como para la hermana Angelica (750 euros), a cuenta de la indemnización por responsabilidad civil, antes del juicio oral.

Fundamentos

Primero: La única protesta presentada en el juicio fue debida a que se admitió la incorporación al acta de las declaraciones previas prestadas por el acusado: la prestada ante el Juez de Instrucción y la previa al ser ratificada en la prestada ante el Juez. Las acusaciones vistas las contradicciones (entre las preguntas iniciales estaba que en su declaración previa había admitido los hechos), pidieron su incorporación tras las contestaciones del acusado a su letrado (pues se había negado a contestar a las preguntas de las acusaciones), después de incorporadas de indicó a la defensa que podía preguntar a su cliente (evidentemente si lo estimaba oportuno). La defensa objetó que debían haber pedido la incorporación cuando se negó a contestar a las acusaciones.

Las razones para su admisión fueron: 1.- ausencia de una previsión específica excluyente en la ley del jurado en cuanto al momento concreto: si al inicio o al final de la declaración.

2.- que en realidad, y a esos efectos, tampoco era un supuesto absoluto de no declaración, sino que había contestado a su letrado, momento en el que podía identificar la contradicción (se habría podido plantear ya el silencio como contradicción, sin embargo parecía prudente esperar a que contestar a su letrado -asi había anunciado que lo haría-, pues quizás, finalmente no hubiera contradicción alguna).

Se invocó para justificar la STC Pleno 151/2013 : 'A la vista de las anteriores consideraciones podemos concluir que el hecho de que la condena se sustentara en la valoración de la confesión del acusado prestada ante el Juez de Instrucción debidamente asistido de Letrado, introducida luego en el juicio oral a través del interrogatorio sobre las contradicciones entre lo declarado por el acusado en el juicio oral ante el Tribunal del Jurado y en la fase de instrucción y corroborada por otras pruebas de cargo (testificales, documental y periciales), como señala la Sentencia del Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, no vulnera el derecho del recurrente a la presunción de inocencia. ', que debe ponerse en relación con la STS Sala II 1236/2011 de 22.11.2011 (rec 10515/2011 ) para un supuesto similar al examinado, y con la reciente STS 793/2013 de 16.10.2013 .

Así la STS 1236/2011 señala. ' El Ministerio Fiscal hizo constar las preguntas que hubiera hecho al citado acusado y tras ello procedió este último a contestar las preguntas que le hizo la abogada de la coacusada Otilia , siendo al término de esa declaración cuando el Ministerio Fiscal interesó que se incorporara al acta el testimonio de las declaraciones del acusado que aportó en ese momento a la vista de las contradicciones que apreciaba y dado que en ese acto no habría querido responder a sus preguntas. Tras la protesta de la parte ahora recurrente y un turno de audiencia al Ministerio Fiscal. Se acordó finalmente por la Magistrada Presidente la incorporación de dichas declaraciones. En estas condiciones la decisión de que la aportación del testimonio no fue extemporánea debe entenderse correcta. El acusado no se acogió a su derecho a guardar silencio de forma absoluta -lo que hubiera posibilitado la aportación del testimonio en ese momento- sino que manifestó su deseo de responder a las preguntas de las defensas. Resulta, por ello, evidente, que sólo después de haber contestado a las preguntas del primer abogado de la defensa que le interrogó y no antes, podían constatarse por el Ministerio Fiscal la existencia de alguna contradicción entre la declaración en el juicio oral y otras manifestaciones anteriores suyas que constaran documentadas en el sumario, y aportar el oportuno testimonio a los fines previstos en el art. 46.5 LOTJ ... ' Segundo .- La Sala II del TS en Sentencia de 29 de Enero de 2.013 , establece que la conformación del objeto del veredicto incluirá aquellos hechos alegados por las partes cuya proclamación como probados tendría base razonable, siendo así compatibles con la presunción constitucional de inocencia.

Se consideró que los hechos propuestos como objeto del veredicto cumplían razonablemente esa exigencia. Los hechos uno a seis a partir del acta de levantamiento de cadaver (folio 3 y ss), los datos de localización (folio 5, y31), la declaración del acusado, el informe de autopsia, el reportaje fotográfico (folio 33 y ss) , análisis de las evidencias recogidas (21 y ss, 42 y ss, 203 y ss), informe de autopsia (folio 189 y ss), resto de la documental propuesta, asi como a partir de las declaraciones testificales y prueba pericial practicadas en el juicio. Por su parte para los hechos siete, ocho, nueve, diez y once, podría existír una posible base razonable a partir de las declaraciones de su hijo Bernabe , hermana y amiga ( Ana María ), junto con el análisis del teléfono móvil, la documental de los folios 255 y ss, y la nota unida a las actuaciones (folio 253). Los hechos que van del doce al quince, podrían valorarse a partir de la documental médica, pericial practicada en el juicio y las propias declaraciones testificales (familiares, amigo...). Finalmente, los hechos 16 a 21 podían tener como posible base razonable, la propia documental (declaraciones previas incorporadas y consignación) y la testifical de los agentes que intervinieron.

En orden a la justificación de las conclusiones fácticas contenidas en el veredicto emitido por el Tribunal del Jurado y que sirven de base a la declaración de hechos probados, debe destacarse, en primer término, que sus miembros contaron con un cuadro probatorio integrado por una pluralidad de medios probatorios: declaración del acusado, de la Sra Angelica , de la Sra. Patricia , el Sr. Bernabe , la Sra. Ángel , el Sr.

Cecilia , el Sr. Silvio , el Sr. Juan Manuel , los miembros de la Guardia Civil NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 , agente de la GC, Policía Local NUM010 , Dimas , Ezequiel , Geronimo , la pericial de los Sres/as: Antonieta , Leandro , Modesto , Emma , Romualdo y Gema , y la pericial -autopsia- de las Sras Margarita y Nuria y la documental admitida, y, en segundo lugar, que la valoración racional de sus resultados, precisados en el acta de emisión del veredicto, satisface las exigencias de explicación sucinta de la convicción alcanzada.

Tanto por la solidez racional de sus inferencias como por la explícita justificación del proceso decisional, el acta del veredicto y la valoración probatoria que en ella se contiene y que se halla en las actuaciones, reúne las notas necesarias para servir como un instrumento válido para destruir la presunción de inocencia del acusado.

El Jurado ha atenido como elementos de convicción según el Acta, respecto de los hechos declarados probados: 1.- (9 votos) 'Declaraciones reiteradas del acusado el día siguiente de los hechos y el día del juicio.

Además las conclusiones de los médicos forenses son que las heridas cometidas son del mismo día que los hechos. También los criminologos encontraron vestigios de sangre de la victima, dicho criminólogos pertenecían y pertenecen a la guardia civil, 2.- (9 votos)Tanto las pruebas forenses como las fotografías tomadas además de los diferentes testigos, evidencia dicho hecho. En esta declaración participaron: particulares, guardia civil y forenses. Y colaboración de la policía del municipio.

3.- (9 votos) El testimonio del acusado y las pruebas de localización geográfica realizadas fotográficamente hacen considerar como apartado dicho lugar. Además Azucena no tenía carné, por lo que nunca se ha sabido que estuviese en el lugar d ellos hechos anteriormente. Además tres de cuatro Guardias Civiles afirmaron el distanciamiento del lugar.

4.- (9 votos) Tanto los testimonios del acusado en el juzgado de Catarroja como los de los Guardias Civiles que le tomaron declaración evidencia este hecho.

5.- (9 votos) En este hecho encontramos dos testimonios clarificadores de éste: el primero, es el testimonio del acusado; y el segundo, el testimonio d ella forense, en cuanto a las heridas con reacciones de los tejidos (macroscopicas), hacen concluir que la muerte fue por parada cardiaca y no por asfixia.

7 y 8.- (9 votos) testimonios de su hijo Bernabe y su amiga Ana María tienen mayor relevancia en este hecho.

9.- (9 votos) testimonio del hijo: Bernabe .

10.- (9 votos) La declaración de los familiares mas cercanos de Azucena evidencian dicha relación.

Bernabe , su hermana Angelica junto con su amiga Ana María destacan esta relación de mas que amistad entre el acusado y Azucena . En adición a estos testimonios podemos añadir los mensajes de texto enviados por el acusado a la victima.

12.- (9 votos) Los informes médicos y los varios testimonios evidencian el hecho. Hablamos d ellos testimonios de: el acusado, la madre del acusado, los hermanos del acusado ( Ezequiel y Franco ) y el 'amigo' (compañero de ARTIS).

16.- (9 votos) La probación de éste hecho cuenta con varios testimonios: los testimonios de los Guardias Civiles, de los familiares del acusado como su madre Lina y propiamente, el testimonio del acusado.

17-18.- (9 votos) testimonio del acusado y de la guardia Civil.

19. (9 votos) declaración del acusado además del informe de la Guardia Civil.

20.- (5 votos a favor 4 en contra) Una vez confesó la muerte de Azucena y después de prestar declaración como testigo y como detenido, éste se mostró colaborador.

21.- (9 votos) Los recibos de las facturas que están clasificados en el tomo III páginas desde la 583 hasta la 590 hacen evidente la contribución del acusado a la familia d ella victima.

22.- (9 votos) El acusado es culpable, ya que las pruebas recogidas en el coche y su propio testimonio evidencian su culpabilidad.

23.- (9 votos) El acusado se aprovechó de la confianza que tenía la victima sobre él, haciendo que ésta tuviese gran tranquilidad. También, el acusado la llevó a un lugar apartado donde nadie podía auxiliarla en caso d eun llamamiento de socorro.

24.- (9 votos) Volviendo a la cuestión del hecho 23, el acusado aprovechando dicha tranquilidad aumentó inhumanamente su dolor acuchillándola e incrementando su sufrimiento.

Respecto de los no probados: 11.- (9 votos) Existe una fuerte contradicción entre el conocimiento de las dos familias de la relación sentimental. No podemos decir con seguridad que la familia del acusado conociese una relación considerada mas que amistad entre ambos; sin embrago, la familia de la victima si lo reconoce.

13-14-15 (13 y 14 9 votos, 15 7 votos a favor 2 en contra). En primer lugar destacan los testimonios de los médicos forenses Leandro y Modesto que describen un comportamiento normal del acusado, es decir, conservaba sus facultades intelectivas y volitivas. En adición a lo anterior los familiares, amigos y guardias civiles relatan un comportamiento normal del acusado.

Tercero: Partiendo de lo expuesto, cabe precisar que la declaración de culpabilidad sobre los hechos delictivos sometidos al veredicto de los ciudadanos integrantes del Jurado, se inserta como una conclusión inferencial a partir de la lógica, razonable y razonada concatenación de elementos probatorios de naturaleza directa e indirecta, los cuales fueron todos ellos objeto de debate plenario.

En cuanto a la fijación de los hechos nucleares, relativos a la participación del acusado en la muerte de la Sra. Azucena el Jurado contó, y así se explicita en el acta de emisión del veredicto, con el testimonio del propio acusado (que admite que le cortó el cuello), las conclusiones de los médicos forenses (Sra. Nuria y Sra. Margarita que explicaron el informe de autopsia en el juicio folio 195 y ss), junto con los vestigios encontrados y examinados por la Guardia Civil y la testifical practicada ( NUM000 dirigió la investigación).

De ahí parte también el modo en que se produjo la muerte, hay fotografías del cuerpo sin vida (folio 33 y ss, hay varias numeraciones), autopsia (folio 190 y ss), vestigios hallados en relación informe pericial del departamento de biología (folio 221 y ss) y las propias manifestaciones del acusado donde relata como la mató, pues en sus distintas declaraciones admite que le cortó el cuello.

La convicción sobre la autoría y el modo de producción se basa, también, en el propio testimonio del acusado ante el juez de Instrucción, al introducirse, tal como se ha expuesto, por la vía del artículo 46 LOTJ , sus declaraciones sumariales, las cuales, en los términos de las contradicciones reveladas, fueron incorporadas al acta del juicio, lo que permitió su valoración. La discrepancia con sus manifestaciones previas surge sobre si estaba viva o no cuando continuó acuhillandola. Que todavía estaba viva cuando continua acuchillandola vendría corroborado por el hecho de que las heridas tenían reacciones en los tejidos (macroscópicas) lo que hace concluir que la muerte fue por parada cardiaca y no por asfixía (existe un periodo de tiempo antes de que esta se produjera necesariamente por los cortes en el cuello según explicaron las forenses) y por las manifestaciones previas del acusado ante el Juez de Instrucción que ratifica también las previas donde afirma que cuando cae ella al agua todavía está con vida y él continua acuhillandola (las forenses indicaron que esas cuchilladas generaban mas dolor). Ningún sentido tenía ese relato ante el Juez de Instrucción de no ser cierto, y ese relato ha utilizado el Jurado.

Respecto a las circunstancias espaciales, el Jurado contó también con el testimonio plenario de los miembros de la Guardia Civil, la policía del municipio y los pescadores. A ello debe sumarse, para su consideración como apartado, la documental respecto a la localización geográfica y las fotografias (folio 31 y ss), y respecto a que el acusado fuera el que llevara allí a la Sra. Azucena , es razonable esa conclusión a partir del hecho de que ésta carecía de permiso de conducción, que no se ha acreditado que hubiera estado antes en el lugar de los hechos y tres de los cuatro miembros de la guardia civil afirmaron el distanciamiento del lugar.

El dato fáctico sobre el dolor sufrido por la Sra. Azucena , se basa en la opinión forense, recogida en el acta de emisión del veredicto, por la que se precisó las múltiples heridas producían dolor durante el tiempo en que tardó en producirse la muerte, lo cual supone una agonía dolorosa. Asimismo, el dictamen pericial, emitido en el plenario, sirvió al Jurado para afirmar en términos de certeza probatoria que todas las heridas presentaban síntomas de vitalidad. En ese sentido el jurado señala dos testimonios clarificadores: el primero, es el testimonio del acusado, y el segundo, el testimonio de los forenses, en cuanto a las heridas con reacciones en los tejidos (macroscópicas), hacen concluir que la muerte fué por parada cardíaca y no por asfixía.

El Jurado descartó, igualmente, de forma contundente, la interacción de cualquier anomalía psíquica en la producción de los hechos, invocando de forma expresa la opinión de los peritos forenses vertida en el plenario (las conclusiones de su informe se hallan en el folio 252), sobre la de los peritos aportados por la defensa, en el sentido de que en el momento de los hechos no presentaba alteraciones psicopatológicas de sus facultades mentales, que le impidieran conocer la trascendecia de su actos, ni mermaban su capacidad de autoderterminarse libremente,si bien había sido tratado desde hacía años por varios trastornos mentales.

Señalando además que esta conclusión es coherente con el comportamiento que relatan los testigos respecto del acusado tras los hechos (por ejemplo el NUM000 dice que estaba tranquilo normal y no tenía síntomas de haber ingerido nada: alcohol etc...). Es razonable que se descarten las conclusiones del perito psiquiatra de la defensa que parece extraer todas sus conclusiones de una única entrevista con el acusado años después junto con un relato efectuado por su hermano (folio 488 y ss). Respecto de la perito psicóloga de la defensa, el Jurado ha estimado mas razonable el informe de los forenses, y es que la perito psicóloga acepta la tesis del acusado de que no recuerda una parte fundamental de los hechos (folio 527), mientras que los forenses entienden que está simulando (folio 251 -hubo una amplia discusión sobre ese extremo en el juicio oral-), por otra parte la formación de los médico forenses (también ampliamente debatida en el juicio oral) les permite una mejor valoración de la documental médica (folio 245 y ss en el informe) .

Cuarto: Los hechos sobre los que recayó declaración de culpabilidad son constitutivos de un delito de asesinato del artículo 139.1 º y 3º CP .

Y es que respecto de la alevosía se desprende del siguiente relato que el jurado considera probado por unanimidad: 'El acusado la mató en un paraje apartado y poco transitado de la Albufera después de llevarla allí.

Para matarla, sin que se percatase Azucena , cogió un cuchillo, y, de un modo imprevisto y aprovechando que ella puso la cabeza en su regazo, la acuchilló varias veces en el cuello .

Azucena cayó al agua aún con vida, arrojándose a continuación el acusado al agua y para acabar definitivamente con su vida, continuó clavándole repetidamente el cuchillo en abdomen, zona torácica y extremidades un total de 36 veces hasta que Azucena quedó inmóvil. ' Dice la STS 1035/2012 de 20.12.2012 : ' En lo que concierne a la alevosía, el art. 22.1 del Código Penal dispone que la alevosía concurre 'cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido'.

Partiendo de esa definición legal, la jurisprudencia de esta Sala viene exigiendo los siguientes elementos para apreciar la alevosía: en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas; en segundo lugar, como requisito objetivo que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad; en tercer lugar, en el ámbito subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél; y en cuarto lugar, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades ( SSTS 907/2008, de 18-12 ; 25/2009, de 22-1 ; 37/2009, de 22-1 ; 172/2009, de 24-2 ; 371/2009, de 18-3 ; 854/2009, de 9-7 ; 1180/2010, de 22- 12 ; y 998/2012, de 10-12 )'.

En lo que concierne a las modalidades, instrumentos o situaciones de que se vale el agente para asegurar el resultado excluyendo toda defensa y el consiguiente riesgo para su persona, esta Sala distingue en las sentencias que se acaban de reseñar tres supuestos de asesinato alevoso: la llamada alevosía proditoria o traicionera, si se ejecuta el homicidio mediante trampa, emboscada o a traición del que aguarda y acecha; la alevosía sorpresiva, caracterizada por el ataque súbito, inesperado, repentino e imprevisto; y la alevosía por desvalimiento, en la que el agente se aprovecha de una especial situación y desamparo de la víctima que impide cualquier reacción defensiva, como cuando se ataca a un niño o a una persona inconsciente.

Pues bien, en el supuesto que se juzga ha de partirse de los hechos declarados probados por el Jurado para ponderar si la forma de ejecutar la acción homicida es o no alevosa. Y la lectura del 'factum' de la sentencia recurrida constata que el acusado, aprovechando la situación de aturdimiento que presentaba Sixto debido al golpe que le había propinado en la cabeza por un empujón contra el armario, circunstancia que eliminaba cualquier posibilidad de defensa de la víctima, le ocasionó la muerte mediante un doble mecanismo de asfixia: por estrangulamiento y por sofocación.

Por consiguiente, y tal como se argumenta en la sentencia de apelación del Tribunal Superior de Justicia, no puede afirmarse que desde un primer momento tuviera el acusado la intención de causar la muerte de la víctima, pues no se desprende un ánimo homicida del hecho de darle un empujón contra el armario. Esa forma de agresión no lleva implícito un dolo homicida. Este sí surgió en cambio cuando una vez que Sixto cayó al suelo aturdido por el golpe, el agresor tomó la decisión de, aprovechándose de la situación de desvalimiento en que había quedado el agredido, lo asfixió mediante un mecanismo de estrangulamiento y otro de sofocación que produjeron una parada cardio-respiratoria en la persona que se hallaba inmóvil en el suelo de la habitación.

Así pues, y vista la dinámica que se describe en la premisa fáctica de la sentencia del Tribunal del Jurado, debe concluirse que concurre el supuesto alevoso que refiere el Tribunal del Jurado y confirma el Tribunal Superior de Justicia, debiendo por tanto decaer este submotivo del recurso.' El acusado coge un cuchillo, luego lleva a la Sra. Azucena a un paraje donde pueden estar solos, y allí, cuando ella no puede defenderse, pues ha colocado la cabeza en su regazo, le corta el cuello. Aquí, desde luego, nos encontramos ante un ataque súbito, inesperado, repentino e imprevisto; pero además cuando coloca la cabeza en su regazo, también se trataría de un caso de aprovechamiento de una especial situación y desamparo de la víctima que impide cualquier reacción defensiva.

En el mismo sentido STS 310/2012 de 8.4 : ' Así pues, una de las modalidades de ataque alevoso es el realizado por sorpresa, de modo súbito e inopinado, imprevisto, fulgurante y repentino (STS 382/201y las que se citan en ella). En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él, al menos en la medida de lo posible. Esta modalidad de la alevosía es apreciable en los casos en los que se ataca sin previo aviso. Y, también reviste este carácter cuando, aun habiendo mediado un enfrentamiento, se produce un cambio cualitativo en la situación ( STS 178/2001 ), de modo que esa última fase de la agresión, con sus propias características, no podía ser esperada por la víctima en modo alguno, en función de las concretas circunstancias del hecho (Cfr. 24-9-03, nº 1214/2003). En el hecho probado se afirma que el recurrente sacó un cuchillo jamonero que tenía excondido, de forma inopinada con el que propinó a la víctima un golpe sin que nada pudiera hacer por defenderse. El fallecido, nos dice el hecho probado, había acudido al lugar de la pelea para separar a los contendientes. Desde ese hecho probado la aplicación de la circunstancia de cualificación del asesinato es correcta, pues se detalla la utilización de un medio agresivo especialmente vulnerante, un cuchillo de grandes dimensiones, su empleo es sorpresivo, de forma inopinada, y se actúa contra quien se acerca con una finalidad de separar a los contendientes, es decir, no era un interviniente en la pelea. Así lo dice el hecho probado y al mismo ha de estarse en la impugnación formalizada, pues del hecho resulta su utilización sorpresiva contra quien iba a separar a los contendientes en una reyerta en la que hasta ese momento se dirigían empellones. ' Respecto del ensañamiento se ha estimado que también concurre. En efecto, junto a la acción típica de causar la muerte que se decanta, sin necesidad de especiales énfasis explicativos, del hecho que se declara probado, éste suministra, además, elementos suficientes para poder afirmar, en los términos pretendidos por las acusaciones, una forma de actuar del autor, en el curso de la ejecución del hecho, que, además de perseguir el resultado típico, buscó otros males que exceden de los necesariamente unidos a su acción y que devenían objetivamente innecesarios para alcanzar aquel, proyectándose en un aumento deliberado e inhumano del dolor de la víctima. La expresión de las acusaciones para acabar definitivamente con su vida debe entenderse que conociendo que necesariamente iba a morir y en no demasiado tiempo (innecesariedad), aumento deliberadamente su dolor con acuhillandola nuevamente, en algunos casos en lugares no vitales.

Forma de ejecución que modifica , al alza, los marcadores de antijuricidad, tanto de acción como de resultado.

En efecto, la declaración de hechos probados identifica, con claridad, la presencia de los dos elementos que integran la circunstancia típica de ensañamiento en la ejecución. El primero, objetivo, constituido por la causación de males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico en función de la acción concreta ejecutada, que aumentan el dolor o sufrimiento de la víctima, siendo ésta consciente de ese mayor dolor añadido. El segundo, subjetivo, consistente en que el autor debe ejecutar, de modo consciente y deliberado, unos actos que ya no están dirigidos de modo directo a la consumación del delito, sino al aumento del sufrimiento de la víctima que deberá deducirse de los datos disponibles a través de una inferencia racional (por todas, STS 1.6.2005 ).

En el caso que nos ocupa, y en lo que se refiere al aspecto objetivo, los hechos declarados probados revelan una actuación del autor dirigida no solo a causar la muerte de la Sra. Azucena , sino además a causarle otros sufrimientos añadidos. La víctima sufrió treinta y seis lesiones. Hay que tener en cuenta que la herida primera (folio 211) afecta a la piel, tejido celular subcutáneo y parcialmente los bordes mediales de ambos músculos esternocleidomastoideos, seccionando casi en su totalidad la laringe, por lo que, en las circunstancias en las que se produjo esa herida ya, en un corto espacio temporal, era mortal de necesidad.

Una sección de la laringe de esas características (véanse por ejemplo las fotografias del folio 35) cualquier persona conoce que producirían la muerte, a pesar de ello, continuó acuchillandola mas de treinta veces (tal como se ha indicado, en ese sentido debe entenderse la expresión introducida por las acusaciones : para acabar definitivamente con su vida), lo que aumentó la agonía que había comenzado antes al cortarle el cuello, pues además las heridas presentaban signos de vitalidad (folio 198 y acto del juicio). El proceso que le condujo a la muerte fue por tanto extremadamente doloroso y vivido en condiciones de consciencia por la víctima, tal como acreditan los signos, ya mencionados, de vitalidad en las heridas que presentaba.

En cuanto al aspecto subjetivo de la circunstancia típica agravatoria, su concurrencia resulta de los propios hechos, pues quien procede en la forma que lo hizo el acusado, propinando a la víctima decenas de cuchilladas tras haberle cortado el cuello, es evidentemente consciente de que está provocando, de forma inhumana y cruel, mayores sufrimientos de los necesarios para la misma causación de la muerte.

Es cierto que el acusado dice que las cuchilladas posteriores a cortarle el cuello (que ya necesariamente le producían la muerte en un corto espacio de tiempo) eran para que no sufriera, sin embargo es razonable que el Jurado no haya tomado en consideración esa alegación, cuando también dice el acusado que no sabe por que cogió el cuchillo, visto el desarrollo de los hechos lo hizo porque iba a matar a la Sra. Azucena y además, con especial crueldad.

En ese sentido respecto de la conducta objetiva puede verse la la STS 372/2013 de 29.4 . También aprecia ensañamiento la STS sala II 1081/2007 de 20.12, en el siguiente supuesto: 'De nuevo se pretende una revisión del juicio histórico, incumpliendo el presupuesto procesal que impone la singular naturaleza del motivo que arbitra el art. 849.1 de la LECrim , a saber, la intangibilidad del factum proclamado por la Sala. En él se afirma que, después de propinar las dos primeras puñaladas a la víctima por la espalda, el acusado continuó '...acuchillándole, todavía con vida, hasta 22 veces más en el pecho, tórax, abdomen, brazos y costado izquierdo, causándole finalmente la muerte por shock hemorrágico debido a la profusión de las heridas'.

El art. 22.5 del CP identifica la agravante de ensañamiento con el hecho de '...aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito'. A partir de ese enunciado legal, la Sala deja constancia de que las dos primeras cuchilladas eran ya mortales de necesidad -pese a que la víctima, según el factum, todavía estaba viva-, de tal manera que el resto de las heridas implicaban padecimientos innecesarios para asegurar la ejecución del delito. Siendo consciente de ello, el acusado prosiguió asestando veinte puñaladas más, tan innecesarias para el fin propuesto, como expresivas de lo que un comentarista clásico llamó la maldad de lujo que anima el ensañamiento, la maldad brutal, sin finalidad, por el simple placer de hacer daño. Se trata, pues, de una maldad reflexiva, que no es fruto de la brutalidad alocada que inspira un momento y a la que se añade el elemento objetivo de la innecesariedad de esos males para la ejecución del fin propuesto.

Como subraya con acierto el Fiscal, en supuestos como el presente el sufrimiento de la víctima se deduce claramente de la pluralidad de agresiones, sufrimiento buscado por el agresor, en la medida en que veintiuna puñaladas requieren un espacio de tiempo que permite percatarse de la causación de esos males innecesarios para la ejecución y, pese a todo, aceptarlos. ' Del anterior hecho delictivo, es autor del artículo 28 CP el acusado, pues ejecuta materialmente los actos.

Quinto: Los médicos forenses que efectuaron el informe obrante a los folios 238 y ss, descartaron en el juicio, con contundencia, que durante la realización ' de los hechos antijurídicos que se le atribuyen, los trastornos mentales referidos no le impedían, conocer y entender la trascendencia de su actos, ni mermaban su capacidad de autodeterminarse líbremente (voluntad normal)' optando por su informe el jurado del modo expuesto anteriormente, por ello se rechaza la calificación de la defensa, pues la existencia de anomalía psíquica. O la mera referencia a un posible consumo excesivo de alcohol no probado (y que no se desprende de las testificales), no se trasmuta en alteración mental ni tan siquiera en factor coyuntural de reducción del reproche si al tiempo no se constata que la persona actuó bajo ese influjo directo, lo que, en el caso que nos ocupa, no ha quedado probado por el resultado de la prueba plenaria.

Tampoco puede apreciarse, a la luz de los hechos probados, ninguna situación de ofuscación, con relevancia atenuatoria Como es bien sabido, la Sala de lo penal del Tribunal Supremo, ha situado dicha atenuación como un estado intermedio, al no exigirse base psico-patológica, entre el trastorno mental transitorio, como límite superior, y el simple acaloramiento, irritación o aturdimiento como límite inferior, circunstancias éstas últimas que carecerían de toda relevancia punitiva (por todas, STS 20.5.2002 ).

Las condiciones de apreciación implican, en primer término, que las causas o estímulos sean poderosos y tengan potencialidad perturbadora de la estabilidad anímica, generando alteraciones emocionales en la generalidad de las personas, lo que obliga descartar aquellas situaciones generadas en el transcurso de una relación social o convivencial que sólo producen cierta alteración o acaloramiento y que son calificadas socialmente como irrelevantes.; en segundo lugar, tales circunstancias debe generar un estado súbito de furor o cólera que afecte a la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto de la acción; tercer término, las causas determinantes de los estímulos deben proceder de la víctima y no provocadas por el propio agente; en cuarto lugar, los estímulos no han de confrontar o ser contrarios a las reglas socio-culturales-éticas que rigen la convivencia social; en quinto lugar, debe identificarse una relación de inmediatez espacio-temporal entre el estímulo y la reacción pasional o emotiva, pues el paso del tiempo posibilita la capacidad de reflexión y aumenta, por consiguiente, la capacidad de ajustar el comportamiento al mandato normativo.

Partiendo de dicho cuadro de condiciones ha de convenirse que no concurren en el caso de autos. Los hechos probados no permiten identificar la presencia de estímulos que, procedentes de la víctima, generaran un estado de ofuscación o desequilibrio emocional de tal intensidad en el procesado que justificara, por dicha reducción coyuntural de las bases de la imputabilidad, la atenuación del reproche.

Sexto .- En cuanto a la circunstancia mixta de parentesco, el Jurado declara expresamente como no probado que la relación sentimental fuera conocida en ambos entornos familiares. Si considera probado que duraba varios meses, habían tenido relaciones sexuales y habían estado juntos varios fines de semana,conclusión razonable vista la declaración de los testigos y los mensajes de teléfono.

La jurisprudencia del TS, sobre las características que deben concurrir para que pueda apreciarse la circunstancia, señala en la STS 11 de diciembre de 2006 que: ' Al acusado debió dársele la oportunidad de acreditar los presupuestos del concepto de estar ligado a la joven por 'análoga relación de afectividad a la de cónyuge', esto es, con posibilidad de demostrar el carácter estable o transitorio de la unión, voluntad de convivir como verdaderos cónyuges con posibilidad de tener descendencia y demás obligaciones parentales que se establecen en el matrimonio, etc .'.

Por su parte la STS 3 de julio de 2007 rechaza la aplicación del art. 23, aduciendo que en el apartado de hechos probados de la sentencia lo que se hace constar es que: ' tanto la víctima como el agresor estaban casados ', así como que ' en fechas anteriores habían mantenido, reconocidas mutuamente, relaciones sentimentales ' ' el que la víctima y el agresor hubieran mantenido relaciones sexuales con anterioridad, que es lo que en definitiva de declara como probado no presupone el vínculo o relación estable que permita sustentar la circunstancia mixta de parentesco ' .

De ese modo en relación con esta circunstancia, la STS 1651/2009 exige la convivencia ( SSTS 349/2009 y 1231/2009 ): 'Habrá de existir, entre agresor y agraviada una relación de afectividad estable análoga a la de los cónyuges; es decir, lo que la doctrina denomina una convivencia more uxorio que en la concepción tradicional significaba compartir mesa, techo y lecho (el texto legal habla de cónyuge o sobreviviente)...'Resulta obligado -se subraya en la resolución primeramente citada una interpretación rigurosa y restrictiva del precepto penal, debiendo concluirse, por tanto, que al faltar la convivencia entre agresor y víctima no puede apreciarse la concurrencia de esta circunstancia .' y en la STS 366/2010 de 12 de abril se recoge : ' ...la posible apreciación de la agravante después de la desaparición de la afectividad no significa que se pueda prescindir de la necesidad de su anterior existencia en la relación entre agresor y víctima, en los términos precisos para establecer la analogía con la relación conyugal. Y es necesario que el relato de hechos probados contenga los datos y circunstancias fácticas suficientes para posibilitar esa valoración de la relación personal.En este caso, lo único que afirma el hecho probado es que el acusado vivía 'al modo marital' con Matilde desde meses atrás; pero ni expresa el tiempo aproximado de esa convivencia ni la expresión 'al modo marital' que la acompaña subsana la insuficiencia descriptiva por ser un juicio de valor cuyos fundamentos fácticos se desconocen. Es decir no se expresa qué es lo que la Sala denomina valorativamente 'modo marital' porque no basta para tal apreciación el dato significativo, pero por sí sólo insuficiente, de que ambos convivieran desde meses atrás en una caravana .' Por su parte la STS 9/2011 de 31.1 . afirma que: El carácter objetivo de la circunstancia excluye el criterio que parece sostener el recurrente de que la convivencia debe persistir en el momento de comisión de los hechos, lo que no es cierto, dados los términos en que se pronuncia la circunstancia. Según doctrina de esta Sala es obvio, a la vista del tenor del art. 23 C.P . que, aunque haya desaparecido la relación de convivencia, basta que los hechos cometidos tengan relación directa o indirecta con la misma '.

Recientemente la STS 792/2011 : 'Se discute la aplicación de la agravante, recogiendo los hechos probados de la Sentencia que las partes habían mantenido una relación sentimental con convivencia durante seis meses, hasta que ella decide romper. 'La reforma operada por la Ley Orgánica 11/2003 de 29 de septiembre, encuentra su justificación a partir de la idea de que, exista o no un vínculo jurídico formal o una relación de afectividad análoga, lo cierto es que esa violencia puede ser expresión de una relación de dominación que subsiste más allá del paso del tiempo. De ahí que sólo la agresión verificada como manifestación de una idea discriminatoria, de reivindicada superioridad del hombre sobre la mujer, a la que se esté o se haya estado ligado por un vínculo matrimonial o de análoga afectividad, justificaría la apreciación de la agravante. Conviene tener presente, además, que la ruptura de una situación de convivencia, ya sea esta bajo el modelo matrimonial o extramatrimonial, no implica, por sí sola, la desaparición de las relaciones personales que estaban presentes en ese marco ya superado de afectividad. La existencia de hijos comunes o los efectos deferidos en el tiempo respecto de las consecuencias económicas de la ruptura pueden seguir condicionando esa relación y, lo que es más importante, pueden generar conflictos que el hombre pretenda resolver mediante la imposición de la fuerza de su pretendida superioridad. '.

Finalmente la STS 136/2012 6 de marzo analiza la aplicación de la agravante en un caso de homicidio cometido por un hombre sobre su pareja: 'La Sentencia dictada por el Tribunal del Jurado se recoge que 'En el momento de los hechos, Eusebio y Gabriel mantenían una relación sentimental.' Dicha Sentencia aplica la agravante de parentesco. La Sentencia de apelación dictada por la Sala de lo Civil y Penal del TSJ Islas Baleares estima en parte el recurso del condenado y no aprecia dicha circunstancia con el siguiente razonamiento: '...El art. 23 configura como una de esas circunstancias a la que concede eficacia atenuante o agravatoria, según la distinta naturaleza del delito, hallarse ligado de forma estable con el agraviado por análoga relación de afectividad que el cónyuge. El concepto es mucho más restrictivo y exigente que la simple relación amorosa, y que implica una exclusividad, una convivencia continuada y con proyección de futuro y una intención firme de continuidad de vida que en absoluto este última comporta siempre....el relato fáctico de la sentencia se limita a afirmar que Don. Eusebio y Gabriel mantenían una relación sentimental. Tan escueto aserto no permite agravar la pena por razón de parentesco por cuanto nada dice acerca de la duración de esa relación afectiva, ni de si la misma perseguía propósito de permanencia ni, en general, de sus condiciones intrínsecas. Esta inexpresividad jamás puede volverse en contra del acusado .' Por tanto, a partir de la posición que cabe considerar mayoritaria en la Sala II del TS, cabe exigir una estabilidad, convivencia (aunque ya no se de en el momento de los hechos), proyección de futuro etc, por lo que si no se declara probado que la relación fuera conocida en ambos ámbitos familiares no basta la mera existencia de relaciones sexuales o que esporádicamente pasen un fin de semana juntos, por ello no concurre la agravante.

Séptimo .- En cuanto a la atenuante analógica solicitada por la defensa.

La Sentencia núm. 755/2008 de 26 noviembre efectúa un completo análisis de la circunstancia y señala que en relación con los arts. 21.6 en relación con el art. 21.4 y 66.2 CP : ' En relación a la concurrencia de la atenuante ordinaria del art. 21.4 CP ., esta Sala ha puesto de relieve ( SSTS 28.2.2007 , 22.2.2006 , 16.4.2003 , 21.6.2002 ) que la razón de esta atenuante no estriba en el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración en la investigación del delito. Se destaca como elemento integrante de la atenuante el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos. En el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial ( SSTS 21.3.97 y 22.6.2001 ), que no basta con que se haya abierto, como se decía en la regulación anterior, para impedir el efecto atenuatorio de la confesión, sino que la misma tendrá tal virtualidad si aun no se había dirigido el procedimiento contra el culpable, lo que ha de entenderse en el sentido de que su identidad aún no se conociera. La razón de ser del requisito es que la confesión prestada cuando ya la autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación.

Otro requisito de la atenuante es el de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante, solo puede verse favorecido con la atenuante la declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el 'factum', introduciendo elementos distorsionadores de lo realmente acaecido ( SSTS 22.197 , 31.1.2001 , 20.2.2003 ). Tal exigencia de veracidad en nada contradice los derechos constitucionales 'a no declarar contra si mismo' y 'a no confesarse culpable', puesto que ligar un efecto beneficioso a la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no se quiere ( STC 75/87 de 25.5 ).

En la sentencia 25.1.2000 , se hace una exposición minuciosa de los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, que serán los siguientes: 1º Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción.

2º El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable.

3º La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial.

4º La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial.

5º La confesión habrá de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificada para recibirla.

6º Tiene que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante.

Por 'procedimiento judicial' debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como primeras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial ( SSTS 23.11.2005 , con cita en las sentencias 20.12.83 , 15.3.89 , 30.3.90 , 31.195 , 27.9.96 , 7.2.98 , 13.7.98 y 19.10.2005 ).' Pudiera plantearse -y así se postula en el desarrollo del recurso- la aplicación de la atenuante analógica de colaboración, dada su actividad admitiendo los hechos.

Para ello hemos de partir -como decíamos en las SSTS 145/2007 de 28.2 , 1057/2006 de 3.11 y 2012/2000 - de que para que una atenuación pueda ser estimada como analógica de alguna de las expresamente recogidas en el Texto del Código Penal ha de atenderse a la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie, pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente ( sentencias de 14 de febrero de 1996 y 6 de octubre de 1998 ).

Esta Sala considera que pueden ser apreciadas circunstancias atenuantes por analogía: a) en primer lugar, aquellas que guarden semejanza con la estructura y características de las cinco restantes del art. 21 del Código Penal ; b) en segundo lugar, aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas; c) en un tercer apartado, las que guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales; d) en cuarto lugar, las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código Penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido; e) por último, aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del art. 21 del Código Penal , lo que, en ocasiones, se ha traducido en la consideración de atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripción o interdicción de dilaciones indebidas.

Ahora bien, la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque lo equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, pero tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito de que hablaba la sentencia 28.1.80 , ( SSTS 27.3.85 , 11.5.92 , 159/95 de 3.2 , lo mismo en SSTS 5.1.99 , 7.1.99 , 27.1.2003 , 2.4.2004 ).

Por ello reiteradamente se ha acogido por esta Sala ( STS 10.3.2004 ), como circunstancia analógica de confesión la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado ( SSTS 20.10.97 , 30.11.96 , 17.9.99 ). En efecto la aplicación de una atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia para reconocer efectos atentatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma razón atenuatoria. En las atenuantes 'ex post facto' el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4 CP .

En el caso presente tal como se explícita en la sentencia impugnada (FJ. 5), la confesión del recurrente fue parcial, sesgada e incompleta, pues aquel mintió al Juez instructor afirmando que la acción agresiva se debió a los tocamientos que le hizo la víctima al descuido, cuando ello no era cierto. Y además su confesión no fue persistente en el tiempo ya que el acusado matizó en el juicio sus anteriores manifestaciones parcialmente confesorias, retractándose de ellas en aquellos extremos que podían sustentar en su contra las imputaciones más graves de robo y homicidio doloso. Y así refiere por ejemplo que el acusado en el juicio oral dijo que los golpes dados a la víctima fueron solo dos, con la mano abierta y cuando estaba de pie y no en el suelo, y que se encontraba muy puesto por la gran cantidad de alcohol y drogas que había tomado, cuando realmente no era así.

Consecuentemente al no cumplirse el requisito de la veracidad de la confesión ni la relevancia de los datos aportados por el acusado.

El motivo se desestima .' En el caso presente se declara probado lo siguiente: 'De madrugada, después de los hechos enjuiciados, se personó la Guardia Civil en casa del acusado, declaró como testigo y se ofreció a colaborar en la búsqueda de Azucena . El acusado entregó voluntariamente ropa, zapatillas y coche para su examen a las fuerzas de seguridad. Después de ser interrogado como testigo a las seis de la madrugada permaneció en la comandancia de la Guardia Civil hasta las 15,20 horas del día 13 de noviembre momento en el que declaró como detenido confesándose autor de la muerte de Azucena . El acusado siguió prestando su colaboración para el esclarecimiento de los hechos.' En este caso, a partir de los hechos que se declaran probados cabe señalar que falta el requisito cronológico que impide la concurrencia de la atenuante especifica analizada, por cuanto ya se había iniciado la investigación y se llama al acusado de madrugada (y se iban a recoger en cualquier caso los objetos que entregó para ser analizados, se encuentran vestigios en el coche que son analizados y tras ello, detenido - agente NUM000 que dirigió la investigación-). Respecto de la apreciación como analógica, en esencia, los hechos que confiesa iban a ser descubiertos en una investigación (cuando declara como testigo no manifiesta su autoría, y lo admite cuando es detenido tras el análisis de vestigios que apuntan hacía él NUM000 ).

El significado de: continuó prestando su colaboración (previamente tras declarar como testigo se queda en el cuartel y se muestra de manera colaboradora NUM000 ) se refiere a que el acusado siguió prestando esa colaboración (al igual que lo referido previamente a ropa...), se sometió a exámenes por los médicos forenses etc, de hecho véase la justificación del Jurado (5 votos a 4): 'Una vez confesó la muerte de Azucena y después de prestar declaración como testigo y como detenido, éste se mostró colaborador.'. Ahora bien, finalmente en el juicio oral y en las periciales que se practicaron, la estrategia fue distinta, cambiando en aspectos sustanciales su versión para evitar la apreciación del ensañamiento (que no se declarara probado en el juicio oral que cuando cayó al agua, tal como manifestó en fase de instrucción, la victima estaba viva). Por ello se estima que no concurre. Tampoco se trata de abrir la vía que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente ( STS 14.2.1996 y 6.10.1998 ).

Octavo .- Respecto de la reparación del daño atendida la dicción legal, la atenuante prescinde de los factores subjetivos propios del arrepentimiento. la jurisprudencia de la Sala II señala que por su fundamento político criminal se configura como una atenuante 'ex post facto', que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del Legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito. Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplia respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del Legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica ( STS 4-2-2000 ). El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal , pues el artículo 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, de la reparación moral o incluso de la reparación simbólica ( Sentencias núm. 216/2001, de 19 febrero y núm. 794/ 2002, de 30 de abril , entre otras), puede integrar las previsiones de la atenuante'.

En este caso se declara probado que ' Ángel ha procedido a consignar voluntariamente para los perjudicados por los hechos realizados, tanto tanto a los hijos de la victima, Bernabe (2.500 euros), Petra (1.250 euros y Jose Daniel (1.500 euros), como para la hermana Angelica (750 euros), a cuenta de la indemnización por responsabilidad civil, antes del juicio oral. ' Es cierto que la reparación debe ser significativa y relevante 'La reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no se trata de conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la minoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado ( sentencias núm. 1990/2001, de 24 octubre , 1474/1999 de 18 de octubre , 100/2000 de 4 de febrero y 1311/2000 de 1 de julio ). Ahora bien, no puede exigirse que la reparación del daño sea necesariamente total, despreciando aquellos supuestos en el que el autor hace un esfuerzo de reparación significativo, aunque sea parcial, pues el Legislador ha incluido también en la atenuación la disminución de los efectos del delito, y es indudable que una reparación parcial significativa contribuye a disminuir dichos efectos. ( STS de 7 de diciembre de 2002 )'.

También debe tenerse en cuenta frente a las objeciones de las acusaciones, que la actual configuración de la atenuante se ha objetivado sin exigir que, además, se evidencie reconocimiento de culpa y, menos aún, aflicción y propósito de no reiteración. Pero precisamente por esa objetividad el comportamiento que atenúa no enerva la presunción de inocencia porque no se hace ya equivalente en modo alguno a un reconocimiento de culpa. Como recuerda nuestra STS 809/2007 de 11.10 puede perfectamente consignar un sujeto acusado el importe total de la responsabilidad civil exigida y solicitar su absolución, por entender, por ejemplo, concurrente una causa de inimputabilidad o de inculpabilidad.

Lo que resulta inequívoco es que el legislador requiere para minorar la pena el dato objetivo de que el penado haya procedido a reparar el daño o a disminuir los efectos del delito, por ello , en este caso, se estima que atendida la situación económica del acusado (auto de embargo de 10.6.2013 en pieza de responsabilidad civil), cargas familiares (hijos) y su situación de prisión preventiva, supone un esfuerzo significativo de reparación y por ello debe estimarse la concurrencia de la atenuante, pues hay que examinar la situación económica del acusado (STSnúm. 1621/2001 de 22 septiembre).

Noveno: Dentro del marco punitivo que proporciona la infracción cometida, y concurriendo una atenuante procede fijar la pena en concreto.

La regla de determinación transfiere al juez la responsabilidad de la individualización de la concreta pena imponible en la extensión adecuada a las circunstancias personales del culpable y a la mayor, o menor, gravedad del hecho , lo que deberá ser razonado en sentencia.

No puede ocultarse, que nos enfrentamos ante unos hechos que, en terminología del Tribunal Supremo norteamericano, golpean las conciencias, sin embargo, también es cierto que si bien no se ha considera probada que concurriera algún tipo de circunstancia procedente de la patología que sufre, esta merece ser tomada en consideración a la hora de fijar esa pena en concreto, por lo que concurriendo también una atenuante se fija la pena en 20 años y un mes de prisión.

El Ministerio Fiscal no solicita ninguna prohibición como las que solicita la acusación particular.

Respecto de la tenencia y porte de armas, la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas está prevista como principal en los arts. 142.2 , 152.2 , 153 , 171.4 y 5 , 172.2 , 173.2 , 570.1 y 621.5 CP .

El objeto de esta pena son aquellas armas cuyo uso requiere una licencia administrativa (cfr. RD 137/1993, 29-1, que aprueba el Reglamento de Armas) y aunque no impongan la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, la existencia de condenas penales es un dato que la Administración deberá valorar al resolver la solicitud de licencia de armas ( STSJ Cataluña, Sala Cont-Adm. 13-1-2005 ). No cita la acusación particular precepto alguno que ampare su petición y vistas las características de la pena y lo expuesto se rechaza.

La acusación solicita una prohibición de comunicación y de aproximación por diez años genérica a hijos y hermanos (dos hijos se hallan al parecer en Argentina), tampoco cita precepto legal aunque en este caso debe referirse al art 57 CP . El Ministerio Fiscal no solicita dicha pena. No se ha justificado que necesidad de imposición existe respecto de los dos hijos (ya mayores de edad) que viven en Argentina, por lo que no se estima que deba acordarse su imposición. Respecto de hijo y hermana que viven en España, debe entenderse vista la extensión de pena que se solicita (no podría ser art 57.1 segundo párrafo y no puede plantearse su imposición de oficio al no ser de aplicación imperativa), que se efectúa al amparo del art 57.2 CP (no se cita precepto), sin embargo, si se ha descartado la concurrencia de la circunstancia mixta de parentesco, se estima que no es posible su imposición por las razones que precisamente han justificado su no apreciación.

Décimo.- De conformidad a lo dispuesto en el artículo 116 CP , toda persona criminalmente responsable lo es también civilmente.

El contenido esencial de dicha responsabilidad pasa por la obligación de reparar el daño causado, ya sea en forma específica o sustitutoria, desde la perspectiva de la reparación integral que impone la Resolución 75-7 del Comité de Ministros del Consejo de Europa. Daño, como objeto de reparación, que se integra tanto por los de contenido patrimonial como por aquellos de naturaleza extrapatrimonial por incidir en bienes o esferas jurídicas inmateriales.

Partiendo de lo anterior y en relación con la muerte de la Sr Azucena , resulta incontestable que provoca en las personas de su entorno íntimo un extremado impacto emocional que ha de ser calificado, sin duda alguna, de daño moral.

Daño que, por su naturaleza, resulta esencialmente irresarcible pues, por desgracia, nunca servirá para reponer lo irremediablemente perdido.

En puridad, en estos supuestos, la indemnización actúa como el único mecanismo que el ordenamiento jurídico contempla para compensar el menoscabo emocional producido por el delito, por lo que para su fijación no operan reglas o tablas baremizadas, actuando como límite de dicha labor, la racionalidad social. En el caso que nos ocupa, y desde la perspectiva apuntada, considero razonable la pretensión resarcitoria del Ministerio Fiscal (la acusación particular no justifica adecuadamente esa mayor petición, y si bien se ha dicho que no operan tablas baremizadas, se aleja en demasía), pues se ajusta al grado de vinculación (hijos -hermana) y de edad y afectación -distingue entre Bernabe que vivía aquí con la su madre en España y los otros dos hijos-.

Undécimo: Tal como se contempla en el artículo 123 CP y artículos 240 y 242 LECrim , las costas, incluyendo las de la acusación particular, se impondrán al acusado. como responsable criminal de los hechos delictivos.

No procede, sin embargo, la inclusión de las costas de la acusación popular porque, atendiendo a la posición que ocupa en el proceso, no son susceptibles de repercusión al inculpado ( STS 15.4.2000 ).

Fallo

Fallo, en atención a lo expuesto, Condeno a Ángel , como autor de un delito de asesinato del artículo 139.1 º y 3º CP , concurriendo la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 CP a la pena de veinte años y un mes de prisión e inhabilitación absoluta para el desempeño de cargos públicos y de sufragio pasivo mientras dure la condena.

Como responsable civil, el Sr. Ángel indemnizará indemnizará a Bernabe en la cantidad de 150.000 euros, a Petra y Jose Daniel en 75.000 euros cada uno y a Angelica en 20.000 euros, cantidades que devengarán el interés legal.

Condeno al Sr. Ángel al pago de las costas, incluyendo las causadas a la acusación particular.

Únase a esta resolución las actas de votación del Jurado y dedúzcase testimonio de la misma que se unirá a los autos. Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de esta Comunidad a interponer en el plazo de diez días desde la última notificación.

Así por esta sentencia, en que se expresa el veredicto del Jurado, lo pronuncio, mando y firmo.