Sentencia Penal Nº 802/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 1513/2015 de 26 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934586,914934588
Fax: 914934587
TRA MRD
37051530
251658240
N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0027392
Procedimiento Abreviado 1513/2015
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 30 de Madrid
Procedimiento Origen: Diligencias Previas Proc. Abreviado 2991/2015
SENTENCIA Nº 802/2015
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS DE SALA:
D. MIGUEL HIDALGO ABIA
D. FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL
Dña. Mª CRUZ ALVARO LOPEZ
En Madrid, a veintiseis de noviembre de dos mil quince.
Visto en juicio oral y público ante la Sección 16ª de esta Audiencia Provincial la causa las Diligencias
Previas Procedimiento Abreviado 2991/2015 procedente del Juzgado de Instrucción nº 30 de Madrid, Rollo
de Sala 1513/2015 seguido de oficio por delito contra la salud pública contra Nazario , nacido el NUM000
-1987, de veintiocho años de edad, hijo de Jose Miguel y Carmen , natural de San Miguel (Chile) y vecino
de San Joaquín (Chile), sin antecedentes penales, y en prisión provisional por esta causa.
Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y dicho acusado, representado por la procuradora doña María
Irene Arnés Bueno y defendido por la letrada doña Concepción Martín Sans.
Siendo Ponente el ilustrísimo señor magistrado don MIGUEL HIDALGO ABIA, presidente de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública, comprendido en el artículo 368, inciso primero, del Código Penal , y reputando responsable del mismo, en concepto de autor al acusado Nazario , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de la pena de 5 años y 10 meses de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 60.000 euros y pago de costas. Interesando, además, el comiso de la sustancia, dinero y efectos intervenidos.



SEGUNDO.- La defensa del acusado Nazario , en sus conclusioens también definitivas, admitió la comisión de los hechos por parte de su defendido, así como la calificación fiscal formulada por el Ministerio Fiscal, si bien estimando que concurriría la atenuante de reconocimiento extemporánea de los hechos, interesando se le impusiera la pena mínima de 3 años de prisión.

II HECHOS PROBADOS Sobre las 14.00 horas del día 8 de Junio de 2015 el acusado Nazario , mayor de edad ( NUM000 /87), con pasaporte de la República de Chile nº NUM001 , sin antecedentes penales, llegó a la terminal T4 del Aeropuerto Adolfo Suárez Madrid - Barajas, procedente de Lima (Perú), en el vuelo nº NUM002 , de la Compañía Aérea LAN portando en el interior de su organismo un total de 75 envoltorios, que una vez expulsados y analizados resultaron contener cocaína, con un peso neto total de 747,811 gramos, una pureza del 81,1% y un valor de mercado ilícito, en su venta al por mayor, de 32.521,65 euros, y cuyo destino era su venta a terceras personas.

También se le intervinieron al acusado 962 dólares americanos.

El acusado se encuentra privado de libertad por estos hechos desde el 8 de Junio de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368, inciso primero, del Código Penal .

Y ello al constar claramente acreditado el transporte por parte del acusado de una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína, y por tanto, de las que causan grave daño a la salud del consumidor (ST.TS 8/6/92 y 24/1/95 entre otras), y que indudablemente estaba destinada a su ilícito comercio, como se deduce de la cantidad total aprehendida, de la forma en que efectuaba su transporte, y de las propias manifestaciones del acusadao en el acto del juicio oral al reconocer expresamente el transporte de cocaína efectuado a cambio de una suma de dinero.



SEGUNDO.- De dicho delito es responsable criminalmente, en concepto de autor del art. 28 del Código Penal , el acusado, por haber ejecutado directa y voluntariamente los hechos que lo constituyen, conforme ha quedado acreditado a través del reconocimiento que de los hechos efectuó en el acto del juicio oral, y por las manifestaciones realizadas por el funcionario de la Policía Nacional NUM003 que explicó en el plenario, que ante las sospechas que les generó el acusado cuyo equipaje arrojó un resultado negativo tras su revisión, procedieron a acompañar a la misma al servicio médico del aeropuerto en el que el facultativo les informó, tras la práctica de una radiografría, que se apreciaban cuerpos extraños en el interior del organismo de la pasajera que fue conducida al hospital Ramón y Cajal de Madrid. Por su parte, el funcionario de Policía Nacional nº NUM004 corroboró la entrega de 75 envases que arrojó el acusado en su ingreso hospitalario al Instituto Nacional de Toxicología.

La sustancia transportada e intervenida fue debidamente analizada por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, y resultó ser cocaína con un peso neto total de 606 gramos de cocaína pura, conforme consta en el incuestionado informe que obra a los folios 64 y 65 de las actuaciones.

La venta al por mayor de la referida sustancia en el mercado ilícito podría haber generado unos beneficios de 32.521,65 euros de acuerdo con la incuestionada tasación que obra a los folios 71 y 72 de las actuaciones.



TERCERO.- En la realización de estos hechos no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. No siendo de apreciar la atenuante de reconocimiento extermporáneo de los hechos por parte del acusado.

En el presente supuesto, aun cuando estimáramos que el acusado asumió los hechos después de ser interceptado por la Policía y ser objeto de prueba radiológica, sería de aplicación al caso lo señalado por la Jurisprudencia en un supuesto prácticamente idéntico al que nos ocupa, al indicar: 'En este sentido es clara la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo contenidas entre otras en Sentencia de 6 de octubre de 2002 en la que se también se recoge un supuesto similar al que nos ocupa. Señala así dicha resolución: 'b) En este caso, el acusado no opuso obstáculo a la práctica de la radiografía por la que se le descubrieron cuerpos extraños en el interior de su cuerpo y que condujo a su detención y admitió el hecho con posterioridad a la radiografía y en su declaración prestada en presencia del juez. Sin embargo, esta ausencia de oposición y esta declaración no significan un reconocimiento espontáneo del hecho, sino únicamente que el acusado admitió el hecho, pero una vez descubierto éste e identificado como autor. En tales circunstancias no cabe admitir la voluntariedad del reconocimiento de la norma violada, dado que ya no le era posible ocultar el hecho.' Partiendo de que tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010 de 23 de junio, el artículo 368 del Código Penal prevé una pena comprendida entre tres y seis años de prisión, y en el presente supuesto, teniendo en cuenta las circunstancias personales del acusado, y la cantidad de sustancia que transportaba, consideramos proporcional y adecuada la imposición de una pena de cuatro años de prisión y multa de 35000 euros, levemente por encima del mínimo, siguiendo el mismo criterio que para la imposición de la pena privativa de libertad.

La defensa del acusado ha solicitado que la pena que se imponga a la misma se sustituya por su expulsión del territorio nacional El artículo 89 del Código Penal en su nueva redacción tras la reforma por LO 1/2015 dispone en su inciso 1: ' Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.' Partiendo de la actual redacción del precepto, siguiendo lo que en el mismo se dispone respecto a la necesidad de asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida, en este caso por un acusad que vino a España con la única finalidad de efectuar un transporte de cocaína y marcharse, entiende el Tribunal siguiendo con el criterio que ya mantuvo en un acuerdo adoptado el 29 de mayo de 2004 por la Junta de Magistrados del Orden Penal de esta Audiencia Provincial sobre unificación de criterios, que 'una aplicación rutinaria y automática de la sustitución de la pena por la expulsión del territorio nacional pudiera promover de forma incomprensible la comisión de delitos graves dentro del territorio nacional por ciudadanos extranjeros; de ahí que cuando las penas fueran superiores a los tres años no se estima razonable la concesión de la expulsión hasta que se cumpla la mitad de la pena.' En el presente supuesto consideramos suficiente que el penado cumpla la mitad de la pena impuesta antes de acordar la sustitución del resto de la misma por su expulsión del territorio nacional, salvo que con anterioridad a ese momento el penado accediera al tercer grado u obtuviera la libertad condicional, en cuyo caso se procedería a la inmediata sustitución de la pena que le quedara por cumplir por su expulsión del territorio nacional, lo que en cualquiera caso se efectuará bajo las condiciones que, de acuerdo con el párrafo 5 del artículo 89 del Código Penal , fijara el Tribunal llegado el momento de la expulsión.



CUARTO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, según el artículo 123 del Código Penal .

Asimismo, procede decretar el comiso de la sustancia intervenida, y del dinero intervenido a la acusada fruto de su ilícita actividad.

Vistos los razonamientos jurídicos expuestos, y demás de general aplicación al caso,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Nazario como autor responsable de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, previamente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE 35.000 euros con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad y la responsabilidad personal subsidiaria de quince días de privación de libertad en caso de impago de la multa impuesta , y al pago de las costas procesales.

Se declara el comiso de la droga y dinero intervenido al acusado (962 dólares americanos).

Para el cumplimiento de la pena se abona todo el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa, si no le hubiera sido ya de abono en otra.

No ha lugar a acordar la sustitución de la pena por la expulsión del territorio nacional en los términos solicitados por la defensa del acusado, sin perjuicio de lo dispuesto al respecto en el fundamento jurídico tercero de esta resolución.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer Recurso de Casación, para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el término de 5 días y de la que se llevará Certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada fue la anterior resolución. Doy fe.