Sentencia Penal Nº 802/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 65/2017 de 27 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
BARCELONA
Rollo nº 65/17
Diligencias Previas nº 359/16
Juzgado de Instrucción nº 10 de Barcelona
SENTENCIA Nº 802/2017
José Mª Assalit Vives
Enrique Rovira del Canto
Alicia Alcaraz Castillejos
En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de diciembre de dos mil diecisiete.
Vista, en juicio oral y público, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la
presente causa, rollo nº 65/17, Diligencias Previas nº 359/16, procedente del Juzgado de Instrucción nº 10 de
los de Barcelona, por un presunto delito de estafa, contra Zaira , con DNI nº NUM000 , nacida en Almadén
(Ciudad Real) el día NUM001 de 1940, hija de Carlos Manuel e Esperanza , en situación de libertad por esta
causa, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, como acusación particular Reyes y Brigida , representadas
por la Procuradora de los Tribunales Dª Elisa Rodés Casas y defendidas por el Letrado Dº Luís Enrique
Granados; y la acusada, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Romina Pia Ormazabal Ibar y
defendida por el Letrado Dº Raúl Ortiz Domínguez; y siendo Ponente el Magistrado José Mª Assalit Vives.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se siguieron en esta Sección por un presunto delito estafa, y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró los días señalados, y a cuyo acto comparecieron quienes constan en la grabación audiovisual del acto del juicio.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, dirigiendo la acusación contra Zaira calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248.1 º y 250.1.6º, ambos del Código Penal , considerando autora la acusada, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó se le impusiera la pena de tres años de prisión y multa de diez meses con una cuota diaria de 20.-€, con responsabilidad personal subsidiaria de 300 días en caso de impago, inhabilitación especial parra el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago de costas. Y en concepto de responsabilidad civil solicitó se declarara la nulidad del testamento abierto otorgado ante Notario de fecha 18 de febrero de 2013 por Noelia .

La acusación particular en sus conclusiones definitivas, dirigiendo la acusación contra Zaira calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248.1 º y 250.1. 5 º y 6º, ambos del Código Penal , considerando autora la acusada, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó se le impusiera la pena de tres años de prisión y multa de diez meses con una cuota diaria de 20.- €, con responsabilidad personal subsidiaria de 300 días en caso de impago, inhabilitación especial parra el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago de costas con inclusión de las de la acusación particular. Y en concepto de responsabilidad civil solicitó se declarara la nulidad del testamento abierto otorgado ante Notario de fecha 18 de febrero de 2013 por Noelia .



TERCERO.- La defensa de la acusada en sus conclusiones definitivas se mostró disconforme con las del Ministerio Fiscal y la acusación particular, y solicitó la absolución de su defendida.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Ha resultado probado y así se declara que durante quince años la acusada, Zaira , mayor de edad, carente de antecedentes penales, prestó sus servicios de empleada de hogar, dos veces por semana, los lunes y los jueves, en el domicilio de Noelia , nacida el NUM002 de 1924, sito en la CALLE000 nº NUM003 , NUM004 NUM005 , de la ciudad de Barcelona.

Noelia en fecha 7 de marzo de 2000 otorgó testamento ante Notario en el que instituía herederas universales y libres por partes iguales, de todos sus bienes, derechos y acciones, a las hermanas Brigida y Reyes .

Noelia en fecha 18 de febrero de 2013, padeciendo un deterioro cognitivo leve, otorgó nuevo testamento ante el mismo Notario en el que instituía heredera universal y libre a la acusada, Zaira . En dicha fecha la testadora era propietaria de la vivienda antes consignada.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito de estafa por el que se mantiene acusación por la acusación pública y la particular.

Se han considerado probados los hechos en méritos de la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio con todas las garantías y en concreto por las declaraciones de la acusada, por las declaraciones de los testigos las hermanas Brigida y Reyes y su madre, la asistenta social que intervino a partir del mes de febrero de 2016, las directoras y empleada de la oficina bancaria de la que era clienta la testadora, el tutor de ésta designado a partir del mes de julio de 2016, del Notario que autorizó ambos testamentos, y por la prueba pericial de tres peritos, siendo especialmente relevante el informe de Lina que además declaró como testigo por haber visitado a la testadora, ya fuera personalmente, ya fuera algún miembro de su equipo.

Antes de realizar la obligada valoración de la prueba indicada creemos de interés reflejar la doctrina del Tribunal Supremo que, a nuestro juicio, es más relevante para el presente enjuiciamiento.

1.- Sobre la necesidad del engaño bastante, que provoque el acto dispositivo: - ' Es necesario advertir al respecto que nuestro derecho positivo carece de un delito de abuso de incapaces, como el contenido en el Código Penal italiano, cuyo art. 643 prevé una hipótesis que la jurisprudencia ha diferenciado de la estafa por no requerir engaño (confr. Corte di Cassasione, IV, 23-9-97).

Por lo tanto, a los efectos del delito de estafa del artículo 248.1 del Código Penal siempre será necesario comprobar la existencia de un engaño, pues sin la comprobación de los elementos del engaño es técnicamente imposible fundamentar la tipicidad. Inclusive cuando se supusiera que la exigencia de 'engaño bastante' debería ser relacionada con las capacidades del sujeto pasivo, lo cierto es que el texto legal no elimina en ninguna hipótesis el requisito típico del engaño' ( STS nº 1065/12, 12 diciembre ).

- ' En realidad, para que se colmen las exigencias típicas del delito de estafa, que fue el título de imputación de las acusaciones, no basta solamente constatar que el meritado otorgante sufriera algún tipo de incapacidad mental que le impidiera conocer el alcance de lo convenido, sino que se desplegara un plan o ardid, acompañado del correspondiente ánimo de lucro, en donde se materialice la maniobra engañosa, es decir, la inducción a realizar tal negocio jurídico, provocándole un error que ocasione que la víctima se autolesione, generándole un perjuicio a él mismo, o una tercera persona, merced a tal maniobra fraudulenta' (La misma STS nº 1065/12, 12 diciembre ).

2.- Sobre el valor probatorio de las manifestaciones del Notario autorizante contenidas en el documento público otorgado: -. ' La manifestación del notario respecto a las capacidades mentales de quienes ante él comparecen, carece de la necesaria e inexcusable literosuficiencia, ya que la impresión personal del fedatario no es otra cosa que una apreciación subjetiva de quien no tiene la condición de facultativo especialista, por lo que en modo alguno dicha apreciación es suficiente para acreditar de manera incuestionable que Ángela y Josefa no estuvieran aquejadas del déficit psíquico de que se deja constancia en el «factum». Como acertadamente señala el Fiscal al impugnar el motivo, conforme reiterada jurisprudencia civil, si bien el notario «deberá asegurarse» de que a su juicio el testador tiene la capacidad legal necesaria para testar, y los testigos «procurarán» asegurarse de dicha capacidad, según el artículo 685 del C. Civil , la determinación de la misma es una cuestión de hecho que puede destruirse mediante prueba en contrario' ( STS nº 665/2003, de 22 de mayo ).

También es de interés consignar lo dispuesto en los artículos 421-7 y 421-9.1 del Código Civil de Cataluña , relativo a las sucesiones, vigentes al tiempo de otorgar el testamento de autos: 'Artículo 421-7: Identificación y juicio de capacidad del testador El notario debe identificar al testador y debe apreciar su capacidad legal en la forma y por los medios establecidos por la legislación notarial.

Artículo 421-9 Intervención de facultativos 1. Si el testador no está incapacitado judicialmente, el notario debe apreciar su capacidad para testar de acuerdo con el artículo 421-7 y, si lo considera pertinente, puede pedir la intervención de dos facultativos, los cuales, si procede, deben certificar que el testador tiene en el momento de testar suficiente capacidad y lucidez para hacerlo'.



SEGUNDO.- Para reflejar las conclusiones probatorias que alcanzamos entendemos que debemos comenzar por la relativa a que la testadora al tiempo de otorgar el testamento el día 18 de febrero de 2013 padecía efectivamente un deterioro cognitivo leve: 1.- En fecha 18 de marzo de 2011, la enfermera del equipo de la facultativa Lina le practicó un test dirigido específicamente a la valoración de ese deterioro dando una puntuación de 35 (folio 213), encontrándose dentro de la normalidad puntuaciones a partir de 37, hasta un máximo de 50. Aunque la expresada enfermera la calificó como 'Deterior Cognitiu LLeu', aquella facultativa, Lina , en el plenario indicó que la calificación con dicha concreta puntuación debería haber sido: Deterioro cognitivo muy leve.

2.- En fecha 17 de abril de 2014, la misma enfermera del equipo de la facultativa Lina le practicó un test dirigido específicamente a la valoración de ese deterioro dando una puntuación de 25 (folio 209), encontrándose dentro de la normalidad puntuaciones a partir de 37, hasta un máximo de 50. Esta enfermera la calificó como 'DCLLeu', lo que aquella facultativa, Lina , en el plenario indicó que efectivamente esa era la calificación correcta.

3.- Sobre la evolución de este tipo de padecimientos todos los peritos informaron en el mismo sentido, que cada persona tiene su propia evolución, sin que se pueda generalizar, dependiendo de variadas circunstancias, pero que en todo caso que este tipo de padecimiento no tiene mejoría, y que con el tiempo el paciente va empeorando.

4.- No consideramos de interés el examen pormenorizado de la evolución del estado de la testadora a partir de esa fecha: 17 de abril de 2014, que fue el día en que se le practicó el primer test posterior al día 18 de febrero de 2013 en que otorgó su último testamento conocido -que es el de autos-, ya que no tiene interés para el enjuiciamiento de la causa. En cualquier caso debemos señalar que posteriormente fue incapacitada por el padecimiento de esa dolencia en julio de 2016.

En definitiva, teniendo en cuenta que existen realizados esos dos test, que tienen la vocación y finalidad de realizar una valoración objetiva del deterioro cognitivo de los sometidos a ellos, que además fueron realizados por la misma persona, uno de ellos realizados dos años antes aproximadamente del otorgamiento del testamento de autos, y el segundo un año después aproximadamente de éste, las demás pruebas practicadas sobre el estado mental de la paciente tienen una importancia relativa, por un lado porque no son incompatibles con el resultado de dichas pruebas, y por el otro porque los testigos difícilmente podían situar con precisión las fechas en que tuvo lugar su observación sobre el estado de la paciente.



TERCERO.- La siguiente cuestión que debemos plantearnos es si padeciendo el deterioro cognitivo leve (puntuación entre 35 y 25), al tiempo del otorgamiento del testamento, la testadora, tenía o no la capacidad suficiente para realizar ese otorgamiento, si tenía suficiente capacidad y lucidez para hacerlo, como exigía el transcrito artículo 421-9.1 del Código Civil de Cataluña . Debemos señalar que a efectos jurídico penales corresponde a las acusaciones la carga de la prueba de que la testadora no tenía la suficiente capacidad y/ o lucidez.

Sobre este particular la perita Lina informó en el sentido de que Noelia sería más influenciable y que no tendría las capacidades de una persona que no tuviera un tal padecimiento. El resto de los peritos, forenses, señalaron que no podían asegurar si tenía o no esa capacidad para otorgar el testamento con las consecuencias propias del mismo.

A nuestro juicio apoya la hipótesis razonable favorable a la acusada de que sí ostentaría esa capacidad, que debe prevalecer en todo caso sobre la hipótesis contraria, también razonable, de las acusaciones, por aplicación del principio in dubio pro reo , los siguientes elementos fácticos: -Que aunque el Notario autorizante del testamento no recordara a la testadora, lo que resulta lógico dado el tiempo transcurrido desde el otorgamiento: más de cuatro años, explicó en el plenario, que su forma de proceder en casos en que una persona mayor quiera otorgar testamento es tener una conversación previa con ella, sin que se halle presente nadie más, ni siquiera sin son familiares, para valorar su capacidad y verdadera voluntad de realizar el acto, e incluso - aunque no dijo que siempre lo hiciera- citarla otro día para realizar el otorgamiento para comprobar que persistía en su inicial intención.

-Que Noelia vivió sola en su vivienda hasta el año en que fue incapacitada, 2016, siendo atendida únicamente por la acusada dos días por semana, en las tareas de limpieza de la casa, compra y acudir al banco a restirar fondos para atender los gastos necesarios. Las retiradas de fondos para los gastos corrientes que se realizaron en la entidad bancaria lo eran por la propia Noelia , acompañada por la acusada, que tenía una mayor intervención con el paso del tiempo, hasta que finalmente se realizaron por la acusada presentando la correspondiente documento de autorización, firmado por Noelia , operación por operación. Debe señalarse que tenía problemas traumatológicos en su rodilla, además del deterioro cognitivo. La empleada de la entidad bancaria que estaba en la ventanilla de caja al tiempo en que se otorgó el testamento de autos: 18 de febrero de 2013, declaró que en ese tiempo acudía Noelia con la acusada a realizar los reintegros, sin que apreciara en aquélla una capacidad mental distinta a las numerosas personas de tercera edad que suelen acudir a la oficina. Era una clienta antigua, que tenía problemas de movilidad pero que en ese tiempo: 'estaba bastante centrada'.

Debemos señalar, examinados extractos de la cuenta bancaria de Noelia , que los reintegros eran periódicos, normalmente dos al mes, haciendo un total de 1.000.-€/1.200.-€ mensuales, lo que pueden considerarse superiores al gasto corriente teniendo en cuenta que vivía en un piso en propiedad. No obstante, debe recordarse que si consideramos que no se halla probado que no tuviera la lucidez suficiente para testar, debemos partir de la base que podía disponer de sus fondos de la forma que tuviera por conveniente, máxime cuando tampoco dicha suma era especialmente elevada.

Es relevante también recordar el objeto del presente enjuiciamiento que se focaliza en el otorgamiento del testamento, es decir en febrero de 2013, por lo que consideramos que la relación que existiera entre Noelia y la acusada después de ese otorgamiento, en su vertiente económica, no debe tener una incidencia sustancial en los hechos de autos. Por ello la declaración de la Directora de la oficina bancaria que trató personalmente con Noelia , tres años después: en 2016, sobre la pretensión de la acusada de ser titular de la cuenta bancaría (y de que aquélla: 'no tocaba mucho') únicamente confirma por un lado que el deterioro mental avanzó y que la acusada podía tener simplemente un interés operativo, o por el contrario económico de aprovecharse de aquélla, pero en todo caso alejado en el tiempo del otorgamiento del testamento.

-Que Noelia rechazó en todo momento que se le prestara más ayuda, rechazó a la propia acusada, que le ofreció acudir más días a prestar sus servicios, y al parecer según la familia Reyes Brigida pasar a vivir con ella. También rechazó más ayuda de la asistenta social Lidia que intervino a partir de 2016, salvo con respecto a un incidente que se produjo con el gas butano. Esta asistenta, manifestó que en alguna de las entrevistas que hizo le preguntó qué haría si tenía algún problema cuando estaba sola en casa y ella le contestó que llamaría a la acusada, al número de teléfono que Noelia sacó de un cajón en ese momento.

-Que la familia Reyes Brigida no acudió a la Administración para que interviniera para que asistiera a Noelia , y también la incapacitaran, hasta 2016, es decir tres años después de que fuera otorgado el testamento de constante referencia, coincidiendo con que ésta mostrara a las hermanas, ahora acusadoras particulares, donde tenía su documentación, y en la que pudieron ver el testamento de fecha 18 de febrero 2013. Debemos suponer que hasta 2016 no consideraron que precisara asistencia pública y que se podía gobernar.



CUARTO.- No consideramos probado tampoco que la acusada, Zaira , desplegara un plan o ardid, para inducir mediante engaño a Noelia para que ésta otorgara el testamento instituyéndola como heredera, lo que suponía que las hermanas veían perjudicadas sus expectativas de que mediante la aceptación de la herencia: adquirir la propiedad de la vivienda consignada en los hechos probados, con el consiguiente aumento de esas expectativas en la acusada.

De acuerdo con lo declarado por la acusada, fue Noelia quien tuvo la iniciativa de otorgar el testamento y que incluso fue ella la que llamó a la Notaría para concertar la reunión con el fedatario público. Y añadió en su declaración - realizada en el acto del juicio oral, antes que testificara el Notario- que éste le hizo salir para poder hablar a solas con la testadora.

No tenemos otro elemento probatorio directo sobre este particular. No obstante, es un elemento favorable a la acusada que el nuevo testamento fuera otorgado ante el mismo fedatario público que autorizó el anterior que instituía como herederas a las hermanas Reyes Brigida .

Aunque es cierto que la testadora tenía un especial aprecio por dichas hermanas, y sus padres, porque las conocía desde pequeñas, ya que aquélla había sido la portera del edificio donde vivían, habiéndose trabado una buena amistad entre las familias, no eran familiares de Noelia , por lo que no resulta fuera de toda lógica que quisiera cambiar a sus sucesoras porque pudiera apreciar en ellas una falta de atención a su persona, y que la apreciara en cambio en la acusada, a la que lógicamente veía de forma habitual. No es raro que las personas de edad, sobre todo las que viven solas, les moleste y les agravie que sus familiares y amistades no las visiten frecuentemente o no se interesen por ellas. Nótese que las propias hermanas Reyes Brigida manifestaron en el plenario que a raíz del fallecimiento de su padre que tuvo lugar en el año 2012, y del accidente sufrido por su madre, inmediatamente después de él, estuvieron un año aproximadamente teniendo poco contacto con Noelia . Y recibieron llamadas repetidas de ella interesándose por su familia, con los correspondientes fallos de memoria, compatibles con su padecimiento. Debemos recordar que fue en fecha 18 de febrero 2013, es decir en esa fase temporal cuando se otorgó el testamento de constante referencia.

En definitiva, nuevamente existe una hipótesis razonable favorable a la acusada de que ésta no indujo mediante engaño a Noelia para que otorgara el testamento, hipótesis que debe prevalecer sobre la de las acusaciones, por aplicación del principio in dubio pro reo.

Por todo lo expuesto, procede absolver a la acusada de toda responsabilidad criminal por los hechos por los que se ha seguido el presente procedimiento contra ella.



QUINTO.- Al absolverse a la acusada de toda responsabilidad criminal procede declarar las costas del procedimiento de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Zaira de toda responsabilidad criminal por los hechos por los que se ha seguido el presente procedimiento contra ella. Se declaran las costas del presente procedimiento de oficio.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de apelación en el plazo de diez días.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.