Sentencia Penal Nº 802/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 576/2017 de 21 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934540,914933800
Fax: 914934539
GRUPO TRABAJO: CG
37051530
N.I.G.: 28.079.43.1-2007/0314786
Procedimiento Abreviado 576/2017
Delito: Apropiación indebida
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 37 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 5660/2007
SENTENCIA Nº802/2017
ILMAS. SRAS.
DÑA. CARMEN COMPAIRED PLO (PONENTE)
DÑA. GEMMA GALLEGO SÁNCHEZ
DÑA. CARIDAD HERNÁNDEZ GARCÍA
En Madrid, a veintiuno de diciembre de dos mil diecisiete.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, la causa PAB
576/2017, procedente del Juzgado de Instrucción nº 37 de Madrid (DPA 5660/2007) y seguida por el trámite
de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por un delito de APROPIACIÒN INDEBIDA contra Pedro Antonio con
NIF NUM000 , nacido el NUM001 /1965 en Madrid, hijo de Agapito y de Emma ; en libertad por esta causa.
Ha estado representado por la Procuradora Dña. Mª Dolores de Haro Martínez y defendido por el Letrado
D. Julio Pérez Rojas.
Han sido parte acusadoras el Ministerio Fiscal y como Acusación Particular D. Antonio , asistido por
el Letrado D. Jaime de Castro García y representado por la Procuradora Dña. Beatriz Sánchez-Vera Gómez-
Trelles
Es ponente el/la Magistrado/a D. /Dña. CARMEN COMPAIRED PLO, quien dicta la presente resolución,
que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales en las que no considera los hechos constitutivos de delito. No es autor el acusado. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Solicitó la libre absolución.



SEGUNDO. - Por la Acusación Particular en nombre de Antonio se modificaron en el acto del juicio oral las conclusiones provisionales.

En la primera: 'correspondiendo el 52#5% de los mismos a los querellantes'.

En la segunda: Se mantiene que los hechos son constitutivos de: Un delito societario del art. 293 del Código Penal un delito de apropiación indebida del art. 252 y 250.7 del código Penal , en concurso ideal del art. 77 del Código penal , con un delito societario del art. 295 del Código Penal . Con carácter alternativo, los hechos serían constitutivos de un delito de apropiación indebida continuado del art. 74 del Código Penal .

Es autor el acusado, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Solicita: por el delito A) la pena de multa de 10 meses con una cuota diaria de 15 euros; por el delito B) la pena de 5 años de prisión y multa de 10 meses con una cuota diaria de 15 euros. Accesorias y costas -incluidas las de la Acusación Particular-.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a AGEL Comunicación SA en la cantidad de 180.154,96 euros, más los intereses legales.

T ERCERO. - Por la Defensa del acusado se muestra la disconformidad con el escrito de acusación de la Acusación Particular. Los hechos no son constitutivos de ningún delito imputable a Pedro Antonio . No caben circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y, con carácter subsidiario, sería de aplicación la atenuante muy cualificada del artículo 21.6º del Código Penal por la dilación extraordinaria de la instrucción del procedimiento, no imputable al acusado.

Solicita la libre absolución. No existe responsabilidad civil derivada del mismo.

Respecto de las costas deben imponerse al querellante por su temeridad y mala fe al interponer la querella sobre hechos distorsionados, al amparo de la regla 3ª del artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

HECHOS PROBADOS Se ha dirigido la acusación contra Pedro Antonio , mayor de edad, sin antecedentes penales, como administrador único de AGEL COMUNICACIÓN SA, desde 2003 y titular del 47,50% del capital social, quien en distintas fechas entre 2004 y 2007 transfirió diferentes sumas de dinero desde cuentas de AGEL a cuentas de su hijo menor de edad en el BBVA y SABADELL, sin que haya quedado acreditado que lo hiciese con ánimo de ilícito enriquecimiento y abusando de su cargo, puesto que el acusado percibía unos honorarios profesionales por su actividad y no ha quedado acreditado que las cantidades transferidas a dichas cuentas no correspondiesen a dichos honorarios.

Fundamentos

PRIMERO. - La Acusación Particular imputa: A) un delito societario del artículo 293 del Código Penal y B) un delito de apropiación indebida del artículo 252 y 250.7º del Código Penal , en concurso ideal del artículo 77 del mismo texto legal , con un delito societario del artículo 295 del Código Penal y, alternativamente, un delito de apropiación indebida continuado en relación con el art. 74 del Código Penal .

En primer lugar, respecto del delito societario el art. 293, el Código Penal castiga con 'pena de multa de seis a 12 meses a los administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad construida o información, que sin causa legal negar en o impiden a un socio el ejercicio de los derechos de información, participación en la gestión o control de la actividad social o suscripción preferente de acciones reconocidas por las leyes'.

La intervención penal respecto a los derechos básicos de los accionistas debe quedar limitada a los comportamientos más abiertamente inquisitivos del ejercicio de estos derechos básicos, debiendo reservarse al ámbito mercantil las discrepancias sobre la suficiencia de la información facilitada.

En cuanto al objeto material incluye los derechos prevenidos en el artículo 112 LSA y 212 LSA .

Sobre la conducta típica, si el derecho se reconoce y sólo existe una demora, omisión o simples entorpecimientos en proporcionar la información, se excluye la responsabilidad penal, sin perjuicio de la responsabilidad procedente en el ámbito mercantil.

El elemento normativo 'sin causa legal' se limita a supuestos en que 'los administradores nieguen o impidan el derecho sin alegar causa alguna, a aquellos en que aleguen una causa legalmente inexistente o a aquellos en que la alegación de una causa legal sea manifiestamente abusiva' STS650/2003, de 9 de mayo .

En segundo lugar, se plantea una posibilidad de alternativa entre delito de apropiación indebida en concurso con delito societario, y un delito de apropiación indebida continuado.

Esta Sala ya se refirió a esta cuestión en sentencia 82/2017, de 10 de febrero de 2017 .

A) El delito de administración desleal, regulado en el art.295 CP , hasta la reforma de 30-3-2015, nació, como se sabe, ante la insuficiencia de los tipos de estafa y apropiación indebida para sancionar determinados hechos concebidos en el seno de la empresa.

La estafa, por su carácter de delito entre particulares y la apropiación indebida porque sólo se refería a los bienes muebles, cuando en una sociedad se incluyen los inmuebles, como activo esencial.

Por eso, el art.295 CP se redactó del siguiente modo: 'Los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a los socios, depositarios...' La administración desleal se aplicaba para casos como los siguientes: - Cuando se celebra un contrato pagando un precio excesivo o superior a los autorizados por el Consejo de Administración: operación ruinosa.

- Al otorgarse o aceptarse un crédito sin o contra la autorización del órgano social competente para ello.

- Y, en general, cuando las decisiones adoptadas en el ámbito empresarial, perjudican el patrimonio social, y se deben a actos fraudulentos.

En definitiva: no se trata de una gestión desacertada que incluso puede llegar a producir una crisis empresarial sino una gestión abusiva que causa perjuicios que no hay por qué soportar, a la sociedad o socios.

Y las dos modalidades de esta conducta delictiva, consistían en: 1) Abuso de funciones Que consiste en infringir las obligaciones que corresponden al administrador por su cargo social, al abusar de los poderes que se le han otorgado por ley o estatutos, para celebrar negocios jurídicos que obligan a la sociedad y que causan perjuicios a ésta.

Y no es lo mismo un 'negocio de abuso' que un 'negocio de riesgo' pues en el segundo hay consentimiento expreso o tácito del titular del patrimonio social y en el primero no se consiente la decisión del administrador. Así, la venta de un inmueble societario a un amigo por debajo del precio mínimo fijado por el órgano de administración sería un acto abusivo, en tanto una inversión arriesgada, que sale mal, no lo sería.

2) Infidelidad Aquellas conductas lesivas del patrimonio que no se manifiestan a través de un negocio jurídico sino mediante una administración incompatible con el cuidado exigido por la confianza depositada en la persona del administrador.

Se trata de un abuso de confianza estructurado en torno a una acción concreta de disposición fraudulenta de los bienes de la sociedad con inobservancia de los deberes del cargo societario. P ej.: uso para fines personales de fondos de la sociedad, causando así perjuicio a aquélla.

En cuanto a los elementos del delito, tenemos: Sujeto activo: el administrador de hecho o de derecho y los socios, aunque es difícil de imaginar que éstos puedan llevar a cabo estas conductas salvo que desempeñen en la sociedad un cargo o que actúen como coautores.

Sujeto pasivo: la propia sociedad, socios, depositarios, titulares de valores, etc.

Elemento objetivo: la producción de un perjuicio objetivable y por tanto evaluable económicamente, que tenga reflejo en los balances sociales.

Y que ello se ha de hacer a través de una conducta abusiva de la confianza depositada en él, por quien se prevale de sus atribuciones para procurarse un beneficio económico propio o para terceros con un correlativo perjuicio para la sociedad.

Elemento subjetivo: se exige dolo de procurarse un enriquecimiento ilícito aunque posteriormente se persigan otras finalidades, Ese dolo es de lucro personal o para terceros.

Pero si no se materializa un perjuicio económico sólo habrá infracción de deberes en el ejercicio de la administración social pero no delito.

B) El delito de apropiación indebida En el delito de apropiación indebida, antes regulado en el art.252 CP , que como se ha dicho, es al que atenderemos, y hoy en el art. 253 CP , se integran dos posibles conductas: en primer lugar, percibir en calidad de depósito, comisión , administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (como valores o activos patrimoniales), con la finalidad específica de devolverla a quien la entrega o de dárselo a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada; y en segundo lugar, trasmutar dicha posesión legítima en disposición ilegítima, abusando de la confianza recibida, disponiendo de ellos, dándole otro destino, negando haberlos recibido, o, sencillamente, adueñándose de ellos, indebidamente.

En cuanto a los títulos idóneos de recepción para aplicar el tipo penal la ley relaciona el depósito, comisión o administración pero termina con una fórmula abierta que 'permite incluir todas aquellas relaciones jurídicas por las cuales la cosa mueble pasa a poder de quien antes no la tenía, bien transmitiendo la propiedad cuando se trata de dinero u otra cosa fungible, en cuyo caso esta transmisión se hace con una finalidad concreta, consistente en dar a la cosa un determinado destino (por esto se excluyen el préstamo mutuo y el depósito irregular, porque en estos la cosa fungible se da sin limitación alguna a quien la recibe, para que este la emplee como estime oportuno), o bien sin tal transmisión de propiedad, esto es, por otra relación diferente, cuando se trate de las demás cosas muebles, las no fungibles, lo que obliga a conservar la cosa conforme al título por el que se entregó' ( STS 830/2004, de 24-6 ).

En cambio, y como ha recordado la STS 259/2013, de 19 de marzo , conforme a numerosos precedentes, son títulos que han de ser descartados a efectos de integrar la tipicidad del delito del art.

252 todos aquellos que se reciben, como consecuencia de una transmisión de la propiedad, como son la compraventa, el préstamo mutuo, la permuta o la donación (así, SSTS 914/2007, 16 de noviembre ; 1020/2006, 5 de octubre ; 165/2005, 10 de febrero , entre otras).

C) Cuando alguien dispone de algo que no es suyo, pero a lo que puede acceder, en virtud de un título jurídico que le permite hacerlo y como resultado de ello pasa a su dominio, si tal conducta tiene lugar en el ámbito societario, porque se actúa sobre una mercantil, se hace por tener poderes como administrador y el efecto es que el agente incorpora a su órbita de disposición algo que en ese momento no le pertenecía, ¿estamos ante una administración desleal o ante una apropiación indebida? Para responder a ese interrogante, que no es si no dar con la calificación jurídica correcta en el presente caso, hemos de recurrir a la jurisprudencia más reciente existente al respecto.

Y así, la STS nº 683/2016, de 26-7 indica, compartimos la conclusión de la STS 163/2016, de 2 de marzo según la cual ' En realidad la reforma es coherente con la más reciente doctrina jurisprudencial que establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular pero sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal ), por todas STS 476/2015, de 13 de julio . En consecuencia en la reciente reforma legal operada por la LO 1/2015, el art 252 recoge el tipo de delito societario de administración desleal del art 295 derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y la apropiación indebida los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero, conducta que antes se sancionaba en el art 252 y ahora en el art 253.' Es decir, una cosa es infringir las facultades de administración excediéndose en el ejercicio de las mismas y otra llevar a cabo actos apropia torios inequívocos con fines de lucro personal con respecto al dinero, acciones o bienes de la entidad en la que se tenga capacidad de administración.

Por eso, cuando no se trata tanto de meros excesos o abusos en la gestión sino que se acredita la existencia de un plan, en el caso, entendido como un inexistente derecho de retorsión o de legítima defensa, para hacerse con los beneficios que reporta la sociedad, esa conducta ha de ser calificada como de apropiación indebida y no como de administración desleal.

Y es que lo que exige la doctrina jurisprudencial para apreciar el delito de apropiación indebida es que se haya superado lo que se denomina el 'punto sin retorno', es decir que se constate que se ha alcanzado un momento en que se aprecie una voluntad definitiva de incorporación de los fondos a los que se ha accedido indebidamente ( STS 513/2007 de 19 de junio , STS938/98, de 8 de julio , STS 374/2008, de 24 de junio , STS 228/2012, de 28 de marzo '.

En definitiva, cuando se hacen propias cantidades que derivan de la explotación de una sociedad, no como fruto de decisiones equivocadas sino a través de un mecanismo expropiatorio que va mucho más allá de la adopción de actos erróneos en el ejercicio de las facultades de administración, los hechos han de subsumirse en el actual delito de apropiación indebida del art.253 CP o en el previgente art. 252 del CP .

La distinción entre apropiación indebida y administración desleal, puede verse con claridad en la STS nº 474/2016, de 2 de junio en la que se dice 'si el administrador actúa ilícitamente fuera del perímetro competencial de los poderes concedidos - exceso extensivo - estaríamos ante un posible delito de apropiación indebida, y cuando se ejecutan actos ilícitos en el marco propio de las atribuciones encomendadas al administrador - exceso intensivo - operaría el tipo penal del art. 295 ( SSTS 462/2009, de 12-5 ; 623/2009, de 19-5 ; 47/2010, de 2-2 ; y 707/2012, de 20-9 , entre otras)'.

Siendo la tesis más correcta, la que se centra en 'el grado de intensidad de la ilicitud del comportamiento del autor en contra del bien jurídico tutelado por la norma penal. De modo que ha de entenderse que las conductas previstas en el art. 295 del CP comprenden actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales, pero sin un fin apropiativo o de incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, de ahí que se hable de actos de administración desleal. En cambio, la conducta de distracción de dinero prevista en el art. 252 del C. Penal , ya sea a favor del autor del delito o de un tercero, presenta un carácter de apropiación o de incumplimiento definitivo que conlleva un mayor menoscabo del bien jurídico.' Añadiendo la mencionada STS 474/2016 que dicho criterio ' no sólo tiene la ventaja de la claridad conceptual y funcional a la hora de deslindar el ámbito de aplicación de ambas figuras delictivas, sino que también permite sustentar con parámetros más acordes de justicia material la diferencia punitiva que conllevan ambos preceptos (el art. 252 y el 295). Y es también el criterio aplicado en la STS 517/2013, de 17 de junio , que ubica la diferencia entre ambas figuras en que en la administración desleal se incluyen las actuaciones abusivas y desleales de los administradores que no comporten expropiación definitiva de los bienes de que disponen, en beneficio propio o de tercero, mientras que en la apropiación indebida se comprenden los supuestos de apropiación genuina con 'animus rem sibi habendi' y la distracción de dinero con pérdida definitiva para la sociedad, siendo esta diferencia la que justifica la reducción punitiva, que en ningún caso resultaría razonable si las conductas fuesen las mismas y sin embargo se sancionasen más benévolamente cuando se cometen en el ámbito societario, por su administrador.' Cuando un administrador ,sea de hecho o de derecho, pues en el ámbito penal es indiferente, utiliza sus facultades de gestión, las tenga vigentes o no, lo haga de modo regular o acudiendo a subterfugios como emplear poderes que tenía pero ya no tiene o que se emplean para actos que no vienen amparados por aquellos, no estamos -como ha dicho la muy reciente STS 31/2017, de 26-1 - ante una mera 'utilización desleal de las facultades de administración... sino (ante) actos de apropiación o los equivalentes de distracción', siendo lo relevante de dicha distinción 'la privación de la disponibilidad de los (bienes)', y no su posibilidad de devolverlos.

Y es que, si bien la delimitación del respectivo ámbito típico entre los delitos de apropiación indebida del art. 252 y el delito societario antes ubicado en el art. 295, no ha resultado sencilla, como recuerda la STS nº 700/2016, de 9-9 - dicha resolución se esfuerza para excluir cualquier posible concurso entre ellos, señalando para la aplicación de uno u otro tipo penal, la idea de que regulan realidades diferentes: en la administración desleal, los administradores realizan una serie de conductas causantes de perjuicios, con abuso de las funciones propias de su cargo y lo hacen dentro de los límites que procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, vengan a causar un perjuicio típico. Actúan con un 'exceso intensivo' , en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas; y por el contrario, la apropiación indebida, conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desleal del artículo 295, implica una disposición de los bienes que supera las facultades del administrador, causando un perjuicio a un tercero, mediante una conducta también desleal pero que 'supone una actuación fuera de lo que el título de recepción permite, mientras que en la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio de las facultades del administrador que, con las condiciones del artículo 295, resulta perjudicial para la sociedad, pero que no ha superado los límites propios del cargo de administrador (cfr., en el mismo sentido SSTS 841/2006, 17 de julio y 565/2007, 4 de junio ).' Ese 'exceso extensivo', propio de la apropiación indebida, supone un actuar fuera de la gestión ordinaria de los asuntos, acarrea actos de incumplimiento definitivo de las obligaciones de administración al conllevar la indisponibilidad por parte de los legítimos propietarios de los bienes o dinero apropiado y generan rentas, beneficios o intereses que salen de la órbita de las personas a quienes les correspondían en derecho, para pasar a quienes carecían del mismo.

Por ello, entendemos que los hechos imputados por la Acusación Particular, doctrinalmente tendrían su encaje en el delito de apropiación indebida del art. 252, en relación con los arts. 249 y 250 del Código Penal vigente al tiempo en que suceden los hechos y no de un delito societario al tratarse de una administración extensiva en cuanto que, según se refiere, dispuso en su beneficio de las rentas de la sociedad derivado del acceso a los bienes de la Sociedad.

No cabe calificar dicha imputación como continuada porque se trata de un acto unitario.



SEGUNDO.- Este Tribunal, ante las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, entiende que no puede tomar convicción de culpabilidad contra el acusado.

La prueba practicada en el juicio oral ha consistido en declaración del acusado, testifical y documental.

El acusado respondió que fue Administrador de AGEL COMUNICACIÓN SA y Abogado. Que las cuentas las formuló como Administrador. Que se contrató a D. Pablo y que él los propuso, pero los contrató Antonio , que era Administrador único, entonces.

Que no ha trabajado nunca más con ellos. Que a la Junta fueron Antonio , que representaba a su padre, y él. Que no tiene documentos.

Los emolumentos eran por los servicios profesionales prestados a la Sociedad, no como Abogado. El pacto fue verbal por amistad.

El declarante tenía conocimiento del campo de las telecomunicaciones. Que la empresa tenía una serie de máquinas y el negocio de AGEL COMUNCIACIONES era intermediar entre empresas de telecomunicaciones. Que las facturas eran trimestrales, cobraba a cuenta cada mes y luego se compensaban.

Sustituyó a Antonio en diciembre de 2003.La gestión comercial la realizaba él. Se desligaron a comienzos del año 2007.

Que convocó Junta que era para tres meses después y Antonio dijo que no quería constituir Junta.

Las máquinas quedaron en un trastero en 2007, pagado por él, y a disposición de la Sociedad.

A la prueba testifical compareció D. Pablo , quien llevaba el asesoramiento fiscal de AGEL desde 2003 a 2007.

Manifestó que al acusado lo conoció por otro y a Antonio cuando le pidieron hacer de asesor fiscal.

Que sabía que los emolumentos eran porque llevaba la empresa.

Sabía que tenían un acuerdo verbal. Veía las facturas para ver qué modelo de hacienda se debía presentar. Él no era el contable pero en la Juntas se hablaba de contabilidad.

Que se veía con el acusado cada dos meses, era el que trabajaba y Antonio trabajaba en otra compañía.

Se le exhibió, del Tomo I, el folio 275 y se le pregunta si lo revisó y dice que supone que sí, porque es un resumen. Se le exhiben los folios 281 y 287 del mismo tomo I y dice que es lo mismo, pero de los años 2005 y 2006. Que son resúmenes trimestrales y es el contable o asesor laboral el que los hace.

Que en la contabilidad se debe distinguir las cantidades por el trabajo -emolumentos- y los gastos de representación, que estos gastos no van en el modelo 190.

Que en las Juntas se examinaba todo.

Que el testigo intentó mediar para que no se rompiera la Sociedad.

El testigo Simón es representante de AUN Consulting.

Manifiesta que hizo un análisis de las cuentas ya que se lo pidió un amigo, Antonio . Que revisadas las cuentas vio movimientos entre compañías y transferencias de cantidades a las cuentas de D. Pedro Antonio y a sus hijos.

Que Antonio le dijo que no había acuerdo verbal alguno.

Se le exhibieron, del Tomo I, los folios 53, 54 y 55, lo reconoció y dijo que no está firmado porque era un favor que le pidió un amigo.

Examina los ingresos y gastos, pero en realidad es una hipótesis, no es una auditoría.

El querellante, Antonio , refirió que AGEL COMUNICACIÓN estaba prácticamente inactiva desde el año 2000, él trabajaba en otra empresa y a finales del año 2000 la empezó a poner en marcha.

Que como él trabajaba, necesitaba a alguien que lo ayudara y llevara la gestión día a día. Se entera de que facturó el acusado cuando vio la actividad bancaria. No pactó verbalmente honorarios con el acusado.

Que a los proveedores de servicios los llevó él. Que no pudo firmar las cuentas de los años 2005 y 2006.

Que AGEL nunca le pagó nada, pero tenía VISA y gastó dinero para una sede social y viajes para labor comercial.

Los testigos Matías y Maximino refirieron que vendieron equipos de telefonía a AGEL. El Sr. Maximino refirió que las oficinas de la empresa en que trabajaba estaban en el mismo edificio en el que se encontraba AGEL.

Rosendo manifiesta que era técnico de TELEX y él configuró el equipo de AGEL. Les proporcionó las claves para entrar. Tenía unos 10 o 12 equipos de TELEX, que manejaba el acusado y otros de facturación que los manejaba él.

Las máquinas estaban en una habitación.

El Sr. Antonio iba por allí alguna vez y abría con llave.

La prueba documental se dio por reproducida.

Valoración de la prueba.- Teniendo en cuenta la prueba practicada, queda acreditado que el acusado, Pedro Antonio , no solo era el Administrador Único desde diciembre de 2003 sino que llevaba el día a día de la Sociedad. Este extremo no solo lo refiere el acusado sino que se acredita por la prueba testifical practicada.

No hay pacto escrito sobre la retribución, pero el acusado sostiene que hubo pacto verbal con los otros socios querellantes y la lógica y la prueba testifical de D. Pablo , quien llevaba el asesoramiento fiscal desde 2003 a 2007 y puso de relieve que los emolumentos eran porque llevaba la empresa y veía las facturas para ver qué modelo de hacienda se debía presentar. Él no era el contable, pero en las Juntas se hablaba de contabilidad.

Que en las Juntas se examinaba todo. Que en la contabilidad se distinguen las cantidades por trabajo - emolumentos y los gastos de representación-.

Por consiguiente, los emolumentos son pactados y, para ello, constan las facturas apartadas y los apuntes contables de tales facturas que fueron vistos tanto por el testigo Sr. Pablo como por el Sr. Simón , quien elaboró un análisis de las cuentas -obrante a los folios 53, 54 y 55 de las actuaciones, el cual no lo firmó porque fue un favor que le pidió el querellante Sr. Antonio .

Las transferencias que el acusado hacía hacia sus cuentas están anotadas.

Consta, asimismo, como prueba documental -a los folios 1430 a 1432- informe del BBVA sobre transferencias desde la cuenta de AGEL abonadas en la cuenta acabada en 2596 de Luis Antonio -folio 1431-.

Igualmente, en los folios 1410 y s. se informa por el Banco de Sabadell que constan abonos procedentes de AGEL a la cuenta acabada en 9207 del hijo del acusado.

Por ello, no hay ocultamiento alguno.

Tampoco se ha acreditado abuso del cargo, ya que se emitían facturas trimestrales como autónomo con sus correspondientes impuestos.

Las transferencias mensuales se incluían en la factura trimestral y se correspondía a sus transferencias.

Por todo ello, entendemos que no se desprende prueba suficiente para tener por acreditado que el acusado desviase de forma fraudulenta, con ánimo de enriquecimiento, las cantidades que aparecen identificadas en las cuentas bancarias, cuyo fin era la retribución por su gestión del día a día de la empresa, además de Administrador Único de la misma, como refiere el acusado y así lo ha mantenido en el juicio el asesor fiscal, por lo que procede acordar un pronunciamiento absolutorio.



TERCERO.- Conforme con el artículo 240 de la LECrim ., procede declarar las costas de oficio.

No se procede a la condena en costas de la Acusación Particular al entender que no se ha obrado con temeridad o mala fe.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Pedro Antonio de los delitos de APROPIACIÓN INDEBIDA Y SOCIETARIO de los que venía acusado.

Se declaran de oficio las costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y al Juzgado Instructor y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. CARMEN COMPAIRED PLO, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.