Sentencia Penal Nº 803/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 111/2011 de 11 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 17ª

MADRID

ROLLO GENERAL : PA 111/11

PROCEDIMIENTO : ABREVIADO Nº 156/11

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE MÓSTOLES

MAGISTRADOS:

D. JOSÉ LUIS SÁNCHEZ TRUJILLANO

D. RAMIRO VENTURA FACI

Dª Mª JESÚS CORONADO BUITRAGO

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY,

la siguiente

SENTENCIA Nº 803/12

En Madrid, a 11 de junio de 2012

VISTA en Juicio Oral y público ante la Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, el rollo arriba referenciado, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Móstoles, seguida por un delito de robo con violencia e intimidación así como de detención ilegal, contra Juan Pedro , nacido en República Dominicana, el día NUM000 de 1979, hijo de Francisco y de Midelede, con domicilio en DIRECCION000 , nº NUM001 , NUM002 , y con N.I.E. nº NUM003 , habiendo sido partes, el Ministerio Fiscal, dicho acusado, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Mª Jesús Mateo Herranz. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª JESÚS CORONADO BUITRAGO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de robo con violencia e intimidación en casa habitada de los arts. 242.1 , 2 y 3 del Código Penal (L.O 5/10) en concurso medial del art. 77.1 del CP con un delito de detención ilegal del art. 163.1 del CP y, reputando como responsable del mismo, al acusado don Juan Pedro con la concurrencia en el mismo de la circunstancia agravante de abuso de superioridad del art. 22.2 del CP , solicitando la imposición de la pena de 6 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al pago de las costas procesales.

El acusado deberá asimismo indemnizar a Eloy con 1.320 euros ya a Begoña con 2.130 euros por los efectos sustraídos.

SEGUNDO.- La representación del acusado solicitó la libre absolución de su patrocinado.

TERCERO .- En el acto del Juicio Oral, el Ministerio Fiscal y defensa elevaron a definitivas sus conclusiones.

Hechos

UNICO.- El día 19 de febrero de 2011 sobre las 18:00 horas cuando el menor Hermenegildo , de doce años de edad en dicha fecha, se encontraba sólo en el domicilio familiar en la calle DIRECCION001 nº NUM004 , NUM005 de la localidad de Móstoles, accedieron a la vivienda sin que conste que emplearan fuerza para ello al menos dos personas, y con ánimo de enriquecimiento injusto y de común acuerdo, exhibiendo uno de ellos una navaja procedió a atar al menor con cinta adhesiva a una silla pequeña que había en la misma habitación en la que aquel se encontraba, cubriéndole la cabeza con una toalla mientras le pedían que les dijera donde tenía su madre el dinero, permaneciendo en el domicilio por espacio de algo más de media hora en la que aprovecharon para apoderarse de distintos objetos de valor y entre ellos de un terminal de teléfono móvil marca Black Berry asociado al nº de IMEI NUM006 abandonando después el lugar.

El día 21 de marzo siguiente se procedió por funcionarios de la Brigada Provincial de la Policía Judicial a la detención de Juan Pedro interviniendo en su poder el teléfono móvil antes identificado sin que haya resultado probado que éste hubiese intervenido directa o indirectamente en su sustracción.

Al momento de la detención se ocupó a Juan Pedro la cantidad de 1.430 euros, habiendo permanecido en situación de prisión provisional por los hechos narrados desde el día 21 de marzo de 2011.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Ministerio Fiscal, única parte acusadora en el procedimiento, se ha formulado acusación contra Juan Pedro como autor responsable de un delito de robo con intimidación en casa habitada con uso de arma en concurso ideal con un delito de detención ilegal con la agravante de superioridad.

1. En relación a los hechos en los que se ha sustentado la acusación del Ministerio Público, la prueba practicada en el juicio oral ha acreditado la existencia del robo en la vivienda en la que residía el menor Hermenegildo y la inmovilización prolongada a la que éste fue sometido mientras tuvo lugar dicho robo.

Así el menor Hermenegildo declaró en la vista oral que los hechos habían sucedido en su casa en la DIRECCION001 nº NUM004 , NUM005 de Móstoles cuando estaba solo en su habitación ya que hacía media hora que se había ido su familia y oyó que entraban con llave por la puerta. Que una de las personas que entró en su domicilio tenía una navaja y le ató y le sentó en una silla pequeña en la misma habitación en la que estaba mientras le pedía que le dijera donde tenía el dinero su madre poniéndole una toalla en la cabeza y las manos detrás diciéndole que no gritara. Que no podía levantarse de la silla ni moverse. Que le pareció que había más de dos personas. Y que estuvo en la situación mucho tiempo y estaba muy cansado por lo que cree que los autores estuvieron más de media hora en la casa. Que revolvieron todo y luego se fueron.

Su padrastro Eloy declaró en el juicio oral que el niño era hijo de su mujer y que el día de los hechos estaba en casa y salieron todos salvo el menor que se quedó por que tenía que hacer deberes escolares. Que les llamó por teléfono un vecino y cuando volvieron a la casa la encontraron destrozada por que habían entrado y al niño le habían amarrado. Declaró que lo que faltaba eran televisores, joyas y ropa de su mujer y zapatos, así como un teléfono móvil cuyo contrato estaba a su nombre que estaba por la casa.

Begoña , madre de la menor, declaró en la vista oral que cuando salió de su domicilio no echó doble llave sino que sólo cerró. Que se habían marchado y al cabo de una hora llamó el niño desde la casa del vecino y le dijo que había accedido un hombre y le habían atado y la casa estaba destrozada y cuando volvió se encontró al niño con los vecinos llorando entrando ella en schok por que la casa estaba destrozada. Que al niño le habían atado con cinta de celo adhesiva marrón. Manifestó que recuperaron un teléfono móvil y objetos sin valor que luego tuvo que volver a entregar a la Policía.

Las declaraciones de los testigos a los que acaba de hacerse referencia resultaron corroboradas por las manifestaciones del agente de Policía número de carné profesional NUM007 que explicó que llevo a cabo la investigación a través del Grupo 2º UDYCO de la Brigada Provincial de Policía Judicial como consecuencia de la denuncia por un robo con violencia en la calle DIRECCION001 nº NUM004 , piso NUM005 de la localidad de Móstoles, en donde estando un niño dentro del piso habían entrado dos personas sustrayendo todo lo que pudieron, TV, gafas, bisutería y joyas, apoderándose también de un teléfono móvil del que los arrendatarios de la vivienda y perjudicados, padres del menor, aportaron el número de IMEI que era el NUM006 lo que había hecho posible que se llevasen a cabo gestiones y así intervenciones telefónicas y seguimiento que habían permitido la identificación del acusado al que en el momento de su detención se le encontró en su poder un teléfono móvil que fue reconocido como el sustraído por los perjudicados.

Todo ello ha permitido acreditar la certeza del robo y las circunstancias en las que se desarrolló de acuerdo a la versión ofrecida por el menor Hermenegildo en su declaración en la vista oral.

2. Otra cosa es la relativa a la autoría de los hechos. El Ministerio Fiscal ha formulado la acusación por los mismos contra Juan Pedro . Veamos cual ha sido el resultado de la prueba practicada en la vista oral.

Para el Ministerio Fiscal había sido concluyente la prueba practicada en orden a acreditar su intervención en los delitos en cuanto que la víctima, el menor Hermenegildo había declarado que vio a una de las persona intervinientes en los mismos y había reconocido al acusado de forma indubitada y persistente, tanto fotográficamente como en rueda judicial, reconocimientos en los que se había ratificado en el acto del juicio oral. Lo que había resultado además corroborado por el hecho de haber hallado en manos del acusado el teléfono móvil sustraído.

Para el Ministerio Fiscal el reconocimiento por parte del menor de la persona del acusado y el hallazgo del teléfono móvil marca Black Berry asociado al nº de IMEI NUM006 que había sido facilitado por los perjudicados para identificar el teléfono sustraído en poder del acusado constituía suficiente prueba de cargo.

Analizaremos los dos medios de prueba en los que se ha sustentado la acusación al objeto de valorar sin ambos pueden ser tenidos como concluyentes.

A. a). En cuanto al reconocimiento del acusado por parte del menor hay que señalar que niño, como reconoció el agente de la Policía Nacional número de carnet profesional NUM007 , inmediatamente después de producirse los hechos, el día 21 de febrero de 2011 (lunes, en cuanto que los hechos habían tenido lugar el sábado 19 anterior) y ante su padrastro manifestó en las dependencias de la Comisaría de Policía de Móstoles que no había visto muy bien a las personas que habían intervenido en los hechos porque sucedieron muy rápidos aportando en aquellos momentos tal y como consta en la denuncia inicial, exclusivamente, que vestían monos de trabajo y que tenían acento sudamericano.

Consta en el atestado policial que en esa misma fecha (el 21 de febrero de 2011) en presencia de sus padres el menor no había reconocido a persona alguna como autora de los hechos cuando funcionarios adscritos a la Brigada de la Policía Judicial de la Comisaría de Policía de Móstoles le habían mostrado fotografías de personas de similares características a las que habían sido aportadas.

Aparece en las actuaciones, como también narró el mismo agente en su declaración testifical en la vista oral, que a través del número de IMEI del teléfono móvil marca Black Berri sustraído, el Grupo 2º de la Brigada Provincial de la Policía Judicial había llevado a cabo una investigación que había hecho posible la identificación de Juan Pedro como la persona que después de la sustracción usaba el terminal, y así se explicitaba en la petición de autorización de entrada y registro en su domicilio ya localizado, por lo que se había presentado la petición ante el Juzgado de Instrucción, a la que se acompañaba el resultado de diligencia de reconocimiento fotográfico practicado por el menor en presencia de su madre ante funcionarios del Grupo I de la Brigada Provincial de la Policía Judicial en fecha 18 de marzo de 2011 tal y como consta en el acta que obra en los folios 36, 37 y 38 de las actuaciones, con resultado positivo en la persona de Juan Pedro .

En fecha 1 de abril de 2011 el menor declaró ante el Juez de Instrucción del Juzgado de Instrucción nº 2 de Móstoles, instructor de la causa, folio 232 y 233, en la que manifestó que si bien eran dos los que entraron en su domicilio, solo había visto a un hombre que era bajo y gordo, que iba sin capucha y que había bajado la cabeza para abajo, que hablaban con acento sudamericano, costeño, pero no le parecía que fueran colombianos y que el que le había atado era más bajo. Que mediría 1,70 aproximadamente y que era la persona que había identificado en la Comisaría de Policía. Que era de raza morena, del norte de Sudamérica dominicano por el acento o costeño colombiano, así como que era un poco barrigón.

En fecha 8 de abril de 2011 el menor practicó la rueda de reconocimiento judicial del imputado, constando en el acta que obra en el folio 268 de la causa que fue impugnada por su Letrado porque las personas que la conformaban no eran de circunstancias similares y porque además se encontraban sentadas cuando deberían estar de pie y próximos al cristal, así como porque la rueda no estaba compuesta por ninguna persona calva salvo el imputado. Juan Pedro resultó reconocido por el menor con seguridad.

En la vista oral Hermenegildo declaró que creía que al domicilio habían accedido más de dos personas, pero que él había visto a uno y luego a otro y que el primero era el que le había atado y sentado en la sillita pequeña. Añadió que le vio bien la cara y aportó en ese momento sus características físicas y así que era moreno de piel oscura, no tenía pelo, indicando en ese acto que tenía un ojo tuerto. Ratificó que la Policía le había enseñado un álbum de fotos y que la primera vez no había reconocido a nadie y que la segunda vez le enseñaron otras fotos y si lo reconoció con seguridad, y que había visto al acusado cuando había entrado en la sala.

b) Las diligencias de reconocimiento de identidad mediante exhibición de fotografías o en ruedas personales tienen una naturaleza subjetiva frente a métodos objetivos como son la averiguación de la identidad del autor a través de ADN, prueba con lo que no se ha contado en este caso al no haberse obtenido en el domicilio en el que se produjeron los hechos vestigios que permitiesen resultados concluyentes tal y como consta en los informes de la Policía Científica que obran en las actuaciones.

La doctrina y la literatura especializada ha venido alertando sobre los riesgos de aquel medio de prueba y la necesidad de proceder a analizar con rigor sus resultados, máxime cuando ha existido una exhibición previa de fotografías que pudiese afectar negativamente al testimonio por el riesgo de transferencia inconsciente de información.

Es reseñable en este punto lo que señalan las Profesoras Diges y Alonso-Quecuti en su obra Psicología Forense Experimental y así que en los casos de identificación, los testigos deben aplicar la memoria a la identificación de una persona, de un rostro, lo que pide una mayor calidad del recuerdo que cuando se trata del relato de sucesos. Y definen la memoria como el conjunto de procesos activos de reconstrucción, en los que el testigo no registra de una manera mecánica hechos y datos que después repite, sino que los elabora e interpreta de un modo activo, integrándoles en y desde sus conocimiento previos, para concluir que nuestra memoria está sujeta a equivocación y que numerosas investigaciones han puesto de manifiesto que los testigos visuales son imprecisos y que al reconstruir pueden incorporar datos, alterar los percibidos y reelaborarlos.

En este caso en concreto la identificación del acusado por parte del menor partió del reconocimiento fotográfico practicado en sede policial un mes después de producirse los hechos y si bien es cierto que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha dado carta de naturaleza a dichos reconocimientos cuando aquellos son un simple medio de investigación de carácter instrumental y accesorio, necesario para llevar a cabo determinadas pesquisas, aun así como señala la STS 1475/2000 , con observancia de de garantías que permitan un reconocimiento libre de influencias, resulta perturbador cuando por las circunstancias del caso se práctica cuando se está en disposición de proceder al reconocimiento en sede judicial.

En este caso que se enjuicia no se duda de que el reconocimiento fotográfico practicado por menor el día 18 de marzo de 2011, se realizo formalmente por los agentes de la Policía de manera correcta, pero aquella diligencias policial no estaba justificada en cuanto que no fue practicada de forma prospectiva porque el sospechoso estaba identificado y localizado, de tal manera que la Policía debía haber procedido a poner al sospechoso a disposición judicial sin necesidad de reconocimiento fotográfico previo que no era de prospección para no comprometer el resultado de la diligencia de reconocimiento en rueda judicial, lo que tampoco habría entorpecido la entrada y el registro domiciliario que en todo caso hubiera podido llevarse a cabo.

De ahí que las circunstancias concretas que concurren en este caso como son el tiempo que transcurrió entre la comisión de los hechos el día 19 de febrero de 2011 y el reconocimiento fotográfico el día 18 de marzo siguiente y que el menor con anterioridad a la esta identificación nunca hubiese aportado que el autor de los hechos tuviese un ojo más cerrado, como luego indicó por primera vez en su declaración en la vista oral al apuntar que tenía un ojo tuerto, característica fisonómica de párpado izquierdo caído evidente y singular, como aparece en la foto que obra en la composición del folio 37 y 201 de la causa y tuvo este Tribunal oportunidad de observar directa y personalmente en las sesiones del juicio oral, hacen que se otorgue una relativa fiabilidad al resultado del reconocimiento fotográfico practicado que sin duda influyó en el reconocimiento judicial posterior.

Por eso se hace necesario indagar entre el resto de los medios de prueba practicados para comprobar si el resultado del reconocimiento en rueda judicial practicado por el menor vendría acompañado de alguno otro elemento corroborador con capacidad suficiente para enervar la presunción de inocencia de la que goza el acusado.

B. Los elementos de corroboración probatoria los habría de ofrecer el resultado de la diligencia de entrada y registro en el domicilio del acusado y el hallazgo del teléfono móvil sustraído en su poder, al que el Ministerio Fiscal había atribuido el valor de prueba de cargo.

a) Sobre el resultado de la diligencia de entrada y registro, efectivamente se interesó por la Brigada Provincial de Policía Judicial, Grupo 2º en fecha 21 de marzo de 2011 mandamiento de entrada y registro en el domicilio del acusado en la DIRECCION000 nº NUM001 , puerta NUM002 de Madrid al Juzgado de Instrucción nº 2 de Móstoles que fue autorizado por auto de 21 de marzo de 2011 y practicado por el Juzgado de Instrucción nº 20 de esta Capital según obra en acta que está incorporada a los folios 192 a 194 de las actuaciones.

Consta en las actuaciones y así lo declaró la testigo Begoña en la vista oral, que de los efectos intervenidos con motivo de la práctica de dicha diligencia, que le fueron exhibidos en sede policial, reconoció unas pulseras de bisutería, en concreto tres y unos pendientes de aro, además del teléfono móvil intervenido al acusado.

Nos referiremos en primer lugar a las piezas de bisutería. La testigo detalló en su primera declaración en la vista oral que se trataba de objetos de bisutería sin valor que había comprado en el mercadillo y reconoció que se trataba de piezas de bisutería que eran muy comunes. Añadió que la policía le hizo entrega de las que había reconocido y luego se las reclamó. Y en la segunda de sus declaraciones en el juicio oral, reconoció que las pulseras y los pendientes que le exhibieron podían parecerse mucho a los suyos y los reconoció como suyos pero podía que fueran o no suyos.

Sobre estos elementos y entre ambas declaraciones de la perjudicada se llevó a cabo una amplia actividad probatoria no tanto por el valor de lo supuestamente sustraído, sino por la constatación de su origen que permitiese confirmar o debilitar el indicio que derivaba del hallazgo de aquellas piezas en el domicilio del acusado.

El agente de la Policía nacional número de carné profesional NUM007 declaró den el juicio que en la entrada y registro en el domicilio se intervinieron, entre otros efectos, piezas de bisutería. Que se exhibieron todos los efectos a la madre del menor y escogió las piezas de bisutería y luego procedió a su devolución.

En el acta levantada con motivo de la práctica de la diligencia de entrada y registro consta que las repetidas piezas fueron halladas en el dormitorio situado al fondo derecha de la vivienda en el interior de los joyeros que había en el mismo.

Agueda , hermana del acusado, declaro en la vista oral que residía en el mismo domicilio que su hermano y que ocupaba la habitación del fondo de la derecha de la vivienda así como que había estado presente cuando se llevó a cabo el registro por la Policía. Declaró que los agentes se habían llevado su TV, teléfono móvil y cofres de su habitación con objetos de bisutería. Y que le habían devuelto todo salvo tres pulseras y unos pendientes. Indico que tres las pulseras eran de un pak de cinco que había comprado en el establecimiento comercial "Blanco" de Parquesur. Y que se trataba de bisutería barata. Reconoció que las fotos que le fueron exhibidas que obran entre los folios 222 y 223 de la causa eran de ella, que estaban hechas entre los años 2008 y 2009 en su país y que llevaba las pulseras puestas. En cuanto a los pendientes que le fueron directamente exhibidos los reconoció identificándolos como suyos y manifestó que estaban en su habitación y que los había adquirido por unos 2,99 euros en la tienda "Brigite Bijou" del Centro Comercial Príncipe Pío añadiendo que se trataba de piezas de bisutería que eran muy comunes.

Claudia , igualmente hermana del acusado, declaró en la vista oral que vivía con sus hermanos y así con Juan Pedro y con Agueda y otro hermano en la DIRECCION000 de Madrid, y que no estaba en la vivienda cuando se había practicado la entrada y registro. Añadió que se llevaron efectos suyos que habían sido devueltos y exhibidas las pulseras intervenidas manifestó que eran de su hermana Agueda .

Declararon también como testigos Amadeo y Macarena , dependientas respectivamente de los establecimientos comerciales "Bijou Brigite" y "Blanco" a quienes les fueron exhibidas a la primera los pendientes intervenidos que reconoció manifestando que se comercializaban en su tienda así como que había muchas tiendas de la cadena y que se vendían mucho tanto en la suya como en cualquiera de las tiendas. Y la segunda, exhibidas las fotografías que obran entre los folios 222 y 223, que las pulseras eran de su tienda, que se vendían en un pack de cinco o diez pulseras y no se podían comprar sueltas.

Dado el resultado de la prueba no se puede concluir que el hallazgo de las piezas de bisutería en el domicilio del acusado establezca una relación directa con la sustracción que tuvo lugar en el domicilio de la DIRECCION001 de la localidad de Móstoles al haber puesto de manifiesto la prueba testifical y en concreto las declaraciones de las empleadas de los establecimientos comerciales la posibilidad de que las pulseras y los pendientes hubiesen sido adquiridas en los mismos y en la forma en la que manifestó haberlo hecho una de las hermanas del acusado.

b) Sobre el origen del teléfono móvil intervenido al acusado Back Berry vinculado al nº de IMEI NUM006 que reconoció Begoña como uno de los efectos que estaban en el interior de la vivienda y que había sido sustraído al que el Ministerio Fiscal atribuyo la eficacia de prueba de cargo, Juan Pedro declaró en la vista oral que no había estado en el piso de la DIRECCION001 de Móstoles y que no había intervenido en los hechos. Que era cierto que llevaba el teléfono móvil cuando fue detenido y que no sabía que era de ese domicilio. Que se lo había comprado a Belarmino a quien conocía a través de su hermana y que estaba con su amigo Jose Manuel para arreglar la música de su coche en Marqués de Vadillo cuando lo había comprado un mes antes de que le detuvieran, habiendo sido Belarmino el que pasó y llamándole "Papo" que es como se le conoce, le ofreció el teléfono móvil pidiéndole 90 € y como le hubiese indicado que no los tenía, le pidió 75 € y Jose Manuel cogió el teléfono en la mano y al final pagó 50 € y como tenía un móvil le puso la tarjeta al Black Berry sin sospechar que fuese robado.

A pesar de las dificultades para localizar a Belarmino que el propio agente de la Policía número de carné profesional NUM007 especificó en su declaración en la vista oral, cuyo nombre completo resultó ser Belarmino de nacionalidad peruana resultó ser identificado y localizado y compareció a la última de las sesiones del juicio oral prestando declaración como testigo siendo sometido después a la prueba de careo con Juan Pedro .

En su declaración manifestó una vez examinada la persona del acusado que le sonaba la cara, y reconoció que había vivido en un piso en la calle Vicente Martín Arias de esta Capital en donde había estado empadronado, negando que se dedicase a vender efectos, manifestando después que no sabía quién era "Papo", ni Agueda , y que tampoco conocía a Claudia , si bien manifestó que conocía a Ana María y que había vivido en el domicilio de aquella que era el que había indicado, durante dos meses. Reiteró que no había vendido un Black Berry y que no tenía ni idea de lo que le hablaban si bien reconoció, una vez exhibidas las fotografías que aparecen en los folios 257 y 258 de las actuaciones, que eran suyas y que él mismo las había colgado en un portal de Internet.

La prueba de careo practicada entre el testigo y el acusado no modificó las posiciones que ambas personas habían mantenido en sus declaraciones y así el acusado insistió en todo momento aportando más detalles acerca de que había conocido a Belarmino en el domicilio de la calle Vicente Martín Arias en donde se había instalado inicialmente su familia cuando llegaron a España, añadiendo que le habían comprado otros teléfonos móviles sus hermanos y en concreto su hermano también un altavoz y una radio, contestando el testigo que no había robado nada y que no se dedicaba a eso.

Fueron relevantes las manifestaciones en la vista oral de la testigo Jacobo que declaró que el acusado era primo lejano y que había prestado declaración ante la Policía para facilitar la localización de Belarmino al que conocía por que vendía cosas sobadas, teléfonos, cámaras. Que ella le había comprado un IPOD y una cámara y que había sido Agueda la hermana del acusado la que les había puesto en contacto para hacer una compra. Identificó en la vista oral a la persona que aparecía en las fotografías que estaban en los folios 257 y 258 como Belarmino . Y declaró también que conocía a Ana María y que Belarmino tenía una habitación en su casa.

Agueda sobre tales extremos declaró que conocía a Belarmino y que sabía que vendía en la calle y que había ido con Jacobo a comprar una cámara digital y un móvil para ésta. Que ella misma le había comprado dos teléfonos móviles, uno en la casa de la calle Vicente Martín Arias y otro segundo con cámara para lo que le llamó y cuando se lo consiguió fue con su hermana Claudia a comprarlo. Exhibidas a la testigo las fotos a las que venimos haciendo referencia que obran en los folios 257 y 258 manifestó reconocer en las mismas a Belarmino y que había sido ella las que la había sacado del ordenador a través de Internet porque sabía que su hermano Juan Pedro le había comprado el teléfono móvil que resultó que era el robado.

Claudia declaro que había viso una vez a Belarmino y que le conocía por que había ido con su hermana a comprar un teléfono móvil, que el que le venció un Sansumg blanco. Y Ana María manifestó que había vivido en la calle Vicente Marín Arias de esta capital con su madre y que Belarmino le había pedido que le hiciese un favor que era que le empadronase en ese domicilio. Declaro que ignoraba si se dedicaba a vender efectos y que ella misma se lo había presentado a Jacobo y que le dijo a la Policía como era, y le reconoció en la vista oral en la fotografías que aparecen en la causa cuando le fueron exhibidas.

Sobre la venta en concreto del móvil Black Berry declaro el testigo Jose Manuel . Manifestó que estando con Juan Pedro en el parque arreglando la música de su coche llegó el otro y llamo "Papo" a su amigo, que se trataba de Belarmino , que él le miró y vio como "Papo" le pasó dinero y le dijo que había comprado un Black Berry barato que él cogió en sus manos. Añadió que no conocía al que había vendido el teléfono ni siquiera de vista y aportó que era de nacionalidad ecuatoriana o peruano.

Toda la prueba practicada sobre este último extremo ha puesto de manifiesto que habiendo señalado el acusado a Belarmino como la persona que le había proporcionado el teléfono móvil sustraído, la realidad era que dicha persona efectivamente existía y que contaba con puntos de conexión con el acusado y con otros miembros de su familia, declarando algunos de ellos en la vista oral de forma coincidente y con coherencia por lo que se ha atribuido credibilidad a sus manifestaciones, que efectivamente conocían a Belarmino del que habían podido proporcionar fotografías a las actuaciones en la fase de instrucción judicial y con el que habían mantenido contactos por la venta de distintos efectos y entre ellos de teléfonos móviles.

Además el propio acusado desde su primera declaración ante el Juzgado de Instrucción, inmediatamente después de ser detenido, ya mencionó a Belarmino como la persona que le había vendido el teléfono móvil que llevaba, manteniendo la misma versión, espontánea, en cuanto que no había contado ni con tiempo ni ocasión para articular una coartada, al señalar a Jose Manuel como el testigo que había presenciado su venta.

Pues bien la versión del acusado si bien no resultó confirmada por las manifestaciones de Belarmino , no deja de contar con elementos que han sido constatados a través de las declaraciones de otros de los testigos, y así de sus hermanas, y de Jacobo y la del propio Jose Manuel . De ahí que le surja a este Tribunal la duda acerca del origen del teléfono móvil que le fue intervenido al acusado lo que se ha visto potenciada por la constatación igualmente de otras circunstancias que concurren en el caso y que actúan en su descargo.

El agente de la Policía Nacional número de carné profesional NUM007 confirmó en la vista oral lo que constaba en las actuaciones y así que en fecha 28 de febrero de 2011 se había solicitado al Juzgado de Instrucción intervención telefónica para la observación, grabación y escucha de las comunicaciones telefónicas del número de IMEI facilitado por los perjudicados al que se viene haciendo repetida referencia en la resolución, lo que había sido autorizado por auto de 2 de marzo de 2011, constando en los autos el resultado mediante la transcripción de las conversaciones del usuario que había resultado ser Juan Pedro desde el día 3 de marzo hasta el 21 del mismo mes fecha en la que se procedió a su detención, en los folios 53 a 150.

En ninguna de las conversaciones que se extendieron a las fechas señaladas, mantenidas con conocidos y conocidas, el acusado realizó ninguna mención a los hechos, ni al origen del teléfono móvil que utilizaba, limitándose a tener conversaciones totalmente irrelevantes al objeto de la investigación durante todo el tiempo que el teléfono estuvo intervenido, lo que resulta llamativo si es que el acusado había tenido una participación directa o indirecta en los hechos, dado que por la propia naturaleza de los mismos y logística desplegada y tal efecto hay que recordar lo que declaró el propio menor acerca de que vio a dos personas pero que debieron intervenir otras más ya que oyó que llamaban desde el telefonillo de la vivienda, lo que denotaba una cierta estructura y organización que hubiese requerido comunicaciones entre los autores en las fechas inmediatas posteriores a los hechos que fueron aquellas en las que se mantuvo la intervención telefónica, sin que ello conste que se hubiera producido con la intervención del acusado.

Por otro lado el propio agente de la Policía tuvo que admitir en su declaración en la vista oral que en el registro efectuado en el domicilio del acusado no se encontró ningún efecto de los que son propios de la actividad delictiva que se atribuía Juan Pedro .

Finalmente no consta que con posterioridad a los hechos y hasta que se produjo su detención y puesta a disposición judicial el acusado se hubiese visto envuelto en cualquier otra actividad de similar o parecida naturaleza.

No se ha contado tampoco con ninguna otra prueba de carácter objetivo que vincule al acusado con los hechos, y así la prueba pericial practicada que obra en los folios 425 a 427 y 403 a 407 de la causa y en la que se ratificó en relación al primero de los informes la agente de la Policía Científica nº de carne profesional NUM008 , concluía que no se había podido extraer ADN de las muestras recogidas en el lugar de los hechos y analizadas, sin que tampoco se hubiesen hallado huellas en la cinta adhesiva de precintar intervenida en el domicilio de la c/ DIRECCION001 de Móstoles y utilizada para sujetar al menor.

Pues bien la falta de pruebas objetivas sobre la autoría del acusado y la insuficiencia de los elementos de corroboración que ha proporcionado el resto de la prueba practicada, hace que este Tribunal mantenga una duda razonable acerca de que Juan Pedro fuese autor de los delitos por los que ha sido acusado.

Como señala la STS 919/2007, de 20.11 : "El principio penal "in dubio pro reo" es una condición o exigencia subjetiva del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso, de forma que como señala la STC 44/89 , si no es plena la convicción judicial se impone el fallo absolutorio.

Continua la sentencia explicitando, que como decíamos en la STS 936/06, de 10.10 , debe distinguirse el principio "in dubio pro reo" de la presunción de inocencia. Esta supone el derecho constitucional imperativo de carácter público que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra mientras que aquel es un criterio interpretativo, tanto de la norma como de la resultancia procesal a aplicar en la función valorativa, o lo que es lo mismo, si a pesar de toda la actividad probatoria, no le es dable al Tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto penal, no queda convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación, el proceso penal debe concluirse, por razones de seguridad jurídica, con una declaración negativa de culpabilidad, al ser menos gravoso a las estructuras sociales de un país la libertad de cargo de un culpable que la condena de un inocente.

Es decir que la significación del principio "in dubio pro reo" en conexión con la presunción de inocencia equivale a una norma de interpretación dirigida al sentenciador que debe tener en cuenta al ponderar todo el material probatorio y tiene naturaleza procesal por lo que resultará vulnerado cuando el Tribunal determine la culpabilidad del acusado reconociendo las dudas sobre la autoría del mismo o sobre la concurrencia de los elementos objetivos del delito, pero no resulta aplicable cuando el órgano jurisdiccional en uso de sus facultades llega a unas conclusiones merced a la apreciación en conciencia de un bagaje probatorio de cargo conducente a afirmaciones incriminatorias llevadas a la resolución. Como precisa la STS 27.4.98 el principio "in dubio pro reo" no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, mediante la apreciación racional de una prueba de sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y celebrada en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es en las condiciones de un proceso justo.

En definitiva, a pesar de la intima relación que guardan el derecho a la presunción de inocencia y el principio "in dubio pro reo" y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico "favor rei" existe una diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede ser confundido. El principio "in dubio pro reo" solo entra en juego cuando practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia.

Dicho en otros términos, la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido duda sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( SSTS 1.3.93 , 5.12.00 , 20.3.02 , 18.1.02 , 25.4.03 ). Por ello no puede equipararse la duda externamente derivada de existir dos versiones contrapuestas como ocurre en casi todos los procesos de cualquier índole a la que nazca en el ánimo del Juez, cuando oídas por él directamente las personas que respectivamente las sostienen, llega la hora de acoger una u otra, ya que solo y exclusivamente en ese momento decisivo debe atenderse al principio "in dubio pro reo" inoperante cuando el Juez ha quedado convencido de la mayor veracidad de una de las versiones, es decir a través del examen en que se constata esa situación de versiones contradictorias tan frecuente en el proceso penal, el Juez puede perfectamente valorarla prueba, esto es graduar la credibilidad de los testimonios que ante él se vertieron y correlacionar toda la prueba, sentando la culpabilidad de lo denunciado."

Aplicada la doctrina expuesta al supuesto que se enjuicia procede en atención al principio in dubio pro reo , la absolución de Juan Pedro de los delitos de robo con violencia en casa habitada con uso de arma y detención ilegal por los que venía siendo acusado.

SEGUNDO.- En atención a las previsiones que se contienen en el artículo 240.1 y 2, párrafo segundo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se declaran las costas de oficio.

Procédase a la devolución al acusado de la cantidad de mil cuatrocientos treinta euros que le fueron intervenidos en el registro efectuado en su domicilio.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Juan Pedro del delito de robo con violencia en casa habitada con uso de arma en concurso ideal con un delito de detención ilegal por el que había sido acusado.

Procédase a la inmediata libertad del acusado por esta causa, expidiendo los correspondientes mandamientos de libertad.

Procédase a hacer entrega al mismo de la cantidad de mil cuatrocientos treinta (1.430) euros que le fueron intervenidos, expidiendo al efecto el correspondiente mandamiento de pago.

Notifíquese esta Sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas.

El recurso susceptible es el RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, debiéndose anunciar ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.