Sentencia Penal Nº 803/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 171/2014 de 26 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

VALENCIA

Avenida DEL SALER,14 2º

Tfno: 961929121

Fax: 961929421

NIG: 46250-37-1-2014-0005581

Procedimiento: APELACION PROCTO. ABREVIADO Nº 000171/2014--

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000193/2011

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 1 DE GANDIA

Instructor Primera Instancia e Instrucción nº 6 de Gandía.

SENTENCIA Nº 803/14

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Composición de la Sala:

Presidente

D. JOSÉ MANUEL ORTEGA LORENTE.

Magistrados/as

Dª. DOLORES HERNÁNDEZ RUEDA.

D. SALVADOR CAMARENA GRAU.

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En Valencia, a veintiséis de septiembre de dos mil catorce.

La Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Magistradosanotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, contra la Sentencia de fecha 3 de marzo de 2014, pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 1 DE GANDIA en Procedimiento Abreviado con el numero 000193/2011, por delito contra la ordenación del territorio.

Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante , representado por el Procurador de los Tribunales D. JOAQUÍN VILLAESCUSA SOLER y dirigido por el Letrado D. MANUEL PERALES CANDELA; y en calidad de apelado el MINISTERIO FISCAL, representado por D. R. IBÁÑEZ SANZ; y ha sido Ponente D. JOSÉ MANUEL ORTEGA LORENTE, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes: Amador , sin antecedentes penales, como copropietario de la finca registral NUM000 , que se corresponde a la parcela NUM001 del Polígono NUM002 de la Partida de la Devesa, en el término municipal de Oliva (Valencia), con una superficie aproximada de 1.209 metros cuadrados, que se encuentra en suelo clasificado como no urbanizable común según el Plan General de Ordenación urbana de Oliva, llevó a cabo por si mismo unas obras de construcción de un edificio de nueva planta destinado al uso de vivienda, con una superficie total construida de 130,75 metros cuadrados, de los que 26,56 metros cuadrados son destinados a porche, y una edificación auxiliar destinada al uso de trastero de unos 12,41 metros cuadrados. Dichas obras fueron realizadas sin licencia alguna a sabiendas de que no se podían llevar a cabo porque no eran susceptible de autorización, ni de legalización por encontrarse en suelo no urbanizable común en clara contravención a lo dispuesto en la Ley 10/2004, de 9 de diciembre de de la Generalitat Valenciana de Suelo No Urbanizable, así como el acuerdo de 16 de noviembre de 2000 de la Comisión Territorial de Urbanismo de Valencia, y de la Ley 16/2005, de 30 de diciembre, Urbanística Valenciana y del Plan General de Ordenación Urbana de Oliva de 30 de noviembre de 1982.

El procedimiento penal ha estado paralizado por causa no imputable al acusado desde el día 28 de marzo de 2011 cuando se dicta el Auto de remisión del procedimiento abreviado por el Juzgado de Instrucción número dos de Gandía al Juzgado de lo Penal, hasta el día 3 de octubre de 2013 cuando se dicta el Auto de admisión de pruebas por este Juzgado de lo Penal. .

SEGUNDO.-El fallo de la sentencia apelada dice: Que debo CONDENAR Y CONDENO a Amador , como autor criminalmente responsable, con la concurrir de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada prevista en el artículo 21.6 del Código Penal , por un delito CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO previsto y penado en el artículo 319.2 del Código Penal a la pena de cinco meses de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de diez meses con una cuota diaria de diez euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53 del Código Penal , e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de cinco meses relacionado con la construcción, acordando la DEMOLICIÓN, a cargo de Amador de la construcción y edificación realizada en la finca registral NUM000 , parcela NUM001 del Polígono NUM002 de la Partida Devesa en el término municipal de Oliva, con imposición de las costas procesales .

TERCERO.-Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de d. Amador interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dicto, por los motivos que desarrolla en su correspondiente escrito: error en la determinación de los hechos probados, predeterminación del fallo, indebida inaplicación del art. 14 del Código Penal -error de prohibición-, ausencia de infracción del bien jurídico protegido e infracción del art. 319 del Código Penal por ausencia de motivación suficiente de la decisión de demolición del inmueble.

CUARTO.-Recibido el escrito de formalización del recurso, el Juez de lo Penal dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, en el que el Ministerio Fiscal presentó escrito de impugnación del recurso, se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados. Tuvo entrada en esta Sección, en la que se registró el 17 de junio de 2014.

QUINTO.-En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Se aceptanlos hechos declarados probados en la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-Bajo el epígrafe error en la determinación de los hechos probados ypredeterminación del fallo, lo que cuestiona la parte es que la prueba practicada permita dar por cierto que el acusado conociera de la ilicitud de su conducta.

La sentencia declara probado que el acusado ejecutó las obrassin licencia alguna a sabiendas de que no se podían llevar a cabo porque no eran susceptible de autorización, ni de legalización

Dicho relato fáctico que aquí se asume no incurre en tal predeterminación del fallo (esto es, en 'sustitución de hechos probados por conceptos jurídicos' ( Sentencia del Tribunal Supremo 769/2010, de 17 de septiembre , Fundamento de Derecho segundo), sino que describe los elementos subjetivosacreditados que, ciertamente, difícilmente escaparán después a la calificación típica; pero no porque la redacción dada a la relación de hechos obligue a una interpretación sesgada de los mismos (por cuanto, en expresión de la misma STS, 'si la valoración jurídica ocupa el lugar de la descripción, el proceso decisional se haría tautológico o circular, al carecer de un referente objetivo, y por ello arbitrario'), sino porque la realidad de lo acontecido -y descrito en el relato fáctico- encuadra naturalmente en la descripción típica -con cuya formulación abstracta no se confunde- de forma que la subsunción no plantea dificultad reseñable. Lo que no puede, como pretende el recurrente, achacarse como vicio a la redacción de la resolución que impugna.

La concurrencia del elemento subjetivo del injusto debe ser consecuencia de la valoración de la prueba practicada en juicio. La sentencia justifica la afirmación contenida, en relación al elemento subjetivo, en el relato de hechos probados, con los siguientes argumentos: ' el acusado Sr. Amador ha reconocido en el plenario que es el propietario de dicha parcela, que no pidió ningún tipo de licencia, siendo significativo que los vecinos le dijeran que él podía perfectamente construir y después ir al Ayuntamiento a pagar lo que tenía que pagar. Pero a nadie se le escapa que cualquier persona con un conocimiento general y no especifico, ni técnico, sabe que para construir tiene que pedir licencia, no es de recibo invocar un error al amparo del artículo 14 del Código Penal , como ha expuesto la defensa. Si el acusado hubiera solicitado previamente licencia hubiera sabido de forma previa que en dicho suelo no se puede construir, pero al contrario, el acusado obviando el cumplimiento de las normas, lleva a cabo una construcción de cierta entidad sin pedir licencia, a sabiendas de que cualquier persona sabe que para construir es necesario una licencia, y mucho más cuando se le notificó la incoación del expediente administrativo en donde se le ponía de manifiesto que dichas obras han sido realizadas sin licencia y que no son legalizables, ya que la parcela no tiene las dimensiones suficientes para ello incumpliendo los requisitos legales para ello, existiendo además una cierta renuencia a los actos administrativos puesto que ha hecho caso omiso a restaurar la legalidad urbanística vulnerada'.

La defensa plantea que atendiendo a la versión del acusado y a las características urbanísticas de la zona, el acusado pudo actuar en la íntima convicción de que no era ilícito lo que hacía y que podía legalizar posteriormente la obra del modo que los vecinos le habían dicho. Sin embargo, en la vista oral no se practicó prueba acreditativa de sustentos fácticos para sostener la concurrencia de ese estado de convicción por parte del acusado al cometer los hechos. No hay constancia -ni se alega- que el acusado sea persona sin formación alguna. Ni se practicó prueba de aquéllo en lo que el acusado apoyaba el erróneo conocimiento sobre los trámites a seguir en la legalización de una obra -primer construir, luego pagar tasas-, pues ninguno de esos vecinos que en la versión del acusado le informaron de tal cosa, declararon en juicio -ni siquiera fueron identificados por el acusado-.

Cierto es que, como se desprende de lo declarado porel arquitecto técnico municipal en juicio que en la zona en la que está la parcela del acusado, cabía edificar viviendas unifamiliares siempre que no conformaran núcleo urbano y es por ello que sólo se podía hacer en parcelas de más de 10.000 metros cuadrados de superficie. Admitió, igualmente, que por la zona antes de 1982 -y quizás después- se construyeron viviendas sin licencia y sin previsión urbanística y que en esa zona el PGOU de 1982 optó por declarar urbano parte del suelo en la zona para conseguir legalizarlas. Pero nada de eso se había vuelto a repetir y, con ello, la vivienda del acusado fue construida en suelo no urbano.

De esos datos, que el acusado actuara sin pedir licencia para construir no puede deducirse en términos razonables que lo hizo en la errónea creencia de que podía. No consta que recibiera información fidedigna o con apariencia de serlo que le indujera a error; ni que el estado de la zona llevara a una persona de formación media a tal error. Podría, a lo sumo, llevarle a tener dudas, dudas que sólo se resolverían mediante la adopción de las medidas necesarias: pidiendo información a quienes podían darla de manera fiel -el Ayuntamiento de Oliva-. Tirar para adelante, promover y construir una edificación para vivienda sin pedir licencia ni permiso ninguno, no es sino revelador -en ausencia de prueba que lo desdiga, cual es el caso- de la aceptación de que lo que se hace pueda ser ilícito. De lo contrario, lo razonable habría sido interesar información al respecto.

En definitiva, no se observa que la sentencia incurra en error alguno en la apreciación de la prueba al dar como probada la concurrencia del elemento subjetivo del tipo penal por el que condena al acusado.

SEGUNDO.-Enotras sentencias de esta Sección -v.gr. la 33/2013 de 7 de enero o la más reciente 560/14 de 9 de junio - venimos sosteniendo, en relación al delito contra la ordenación del territorio del art. 319.2 del Código Penal , lo siguiente:

La condición de norma penal en blanco del art. 319.2 del Código Penal , provoca que las modificaciones que introduce el legislador -sea el estatal, sea el autonómico, cada uno dentro de su ámbito de competencias- en la regulación del suelo no urbanizable, tengan su correspondiente incidencia sobre el ámbito típico del delito.

A partir de la reforma introducida por el Real Decreto Ley 4/2000 de 23 de junio en la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones, era suelo no urbanizable a los efectos de esta ley, los terrenos en que concurriera alguna de las circunstancias siguientes:

1ª) Que debieran incluirse en esta clase por estar sometidos a algún régimen especial de protección incompatible con su transformación de acuerdo con los planes de ordenación territorial o la legislación sectorial en razón de sus valores paisajísticos, históricos, arqueológicos, científicos, ambientales o culturales, de riesgos naturales acreditados en el planeamiento sectorial, o en función de su sujeción a limitaciones o servidumbres para la protección del dominio público.

2ª) Que el planeamiento general considerara necesario preservar por los valores a que se ha hecho referencia en el punto anterior, por su valor agrícola, forestal, ganadero o por sus riquezas naturales.

De conformidad con el contenido de dicha reforma o, a partir de la misma, todo el suelo era urbanizable -apto para la urbanización-; esto es, el propietario del suelo tenía derecho a instar su transformación urbanística, salvo que el Plan expresamente lo hubiera clasificado como urbano o no urbanizable. Esta concepción del suelo no urbanizable, contenida en la normativa estatal era contradictoria con la que contenía la Ley 4/1992 de suelo no urbanizable de la Comunidad Autónoma Valenciana -v. sus arts. 1º.1.f ) y 1 º, 3.B )-, para la que todo el suelo era no urbanizable, salvo que el Plan expresamente lo clasificara como urbano o urbanizable.

La Ley 10/2003 de medidas económicas de liberalización del sector inmobiliario y trasnportes, modificó nuevamente dicho precepto, quedando el art. 9.2 de la Ley 6/1998 con el siguiente contenido:

'Que el planeamiento general considere necesario preservar por los valores a que se ha hecho referencia en el párrafo anterior, por su valor agrícola, forestal, ganadero o por sus riquezas naturales, así como aquellos otros que considere inadecuados para el desarrollo urbano, bien por imperativo del principio de utilización racional de los recursos naturales, bien de acuerdo con criterios objetivos de carácter territorial o urbanístico establecidos por la normativa urbanístico.'

De lo expuesto resulta que salvo el periodo de tiempo en el que estuvo vigente la modificación del art. 9 de la Ley 6/1998 introducida por Real Decreto Ley 4/2000 de 23 de junio, el suelo no urbanizable común no viene integrado sólo por el suelo especialmente protegido en atención a sus concretos valores medioambientales, sino por aquél que se considere, por razones de política territorial, de desarrollo ordenado del medio urbano, de ordenación racional del uso del suelo, que no debe quedar afecto a la transformación urbanística.

La Fiscalía del TSJ de la Comunidad Valenciana, en Consulta planteada a la Fiscalía General del Estado, planteó la cuestión de la incidencia de la reforma del art. 9.2 de la Ley 6/1998 por el Real Decreto Ley 4/2000, en el ámbito típico del art. 319.2 del Código Penal . La consulta planteó la atipicidad de aquéllas edificaciones no autorizables realizadas sobre terrenos clasificados por el planeamiento como suelo no urbanizable común o, alternativamente, la consideración de tácita derogación del art. 1º.1.f) de la Ley 4/92 de la Generalitata Valenciana -por la entrada en vigor de la nueva redacción dada al art. 9 de la Ley 6/1998 por el Decreto-Ley 4/2000-. La Fiscalía General del Estado en su consulta 1/2003 de 25 de julio de 2003 concluyó que: '1º.- El sustrato fáctico del tipo penal del art. 319.2 del Código Penal no desaparece tras las medidas de liberalización del suelo acordadas en el RD-Ley 4/2000, si bien queda circunscrito a aquéllos tipos de suelo no urbanizable que el planeamiento haya decidido preservar en razón de la concurrencia de un singular valor agrícola, forestal, ganadero o por sus riquezas naturales. 2º.- La ley autonómica que establezca un criterio de clasificación del suelo no urbanizable incompatible con el fijado art. 9 de la LRSV no se aplicará como norma de complemento para la formación del juicio de tipicidad del art. 319.2 del Código Penal '.

Tras la entrada en vigor de la Ley 10/2003, a las conclusiones de dicha consulta se le añadió el siguiente párrafo: 'la Consulta 1/2003, de 25 de julio ha sido dejada sin efecto por oficio del Fiscal General del Estado de fecha 27 de enero de 2004 a la vista de la entrada en vigor de la Ley 10/2003, de 20 de mayo, de medidas urgentes de liberalización en el sector inmobiliario y transportes.'

Todo lo expuesto conducía a la conclusión de que vigente la Ley 6/1998 con la redacción dada al art. 9.2 por la reforma introducida por la Ley 10/2003, siendo compatible con esa nueva redacción lo previsto en la legislación autonómica valenciana -Ley de Suelo No Urbanizable (Ley Valenciana 10/2004) y LUV-, era conducta típica la ejecución de una construcción en suelo no urbanizable común, independientemente de que las razones de la clasificación de la parcela como tal derivaren de sus especiales valores paisajísticos, medio-ambientales, forestales, agrícolas o ganaderos, o de su condición de suelo que no se considerara, por las autoridades competentes, adecuado para ser urbanizado o para admitir construcciones que no fueran las que atendiera a las condiciones legalmente establecidas.

El planteamiento anterior vino a resultar modificado por la entrada en vigor de la Ley 8/2007 de 28 de mayo, ley del suelo -en vigor desde el 1 de julio de 2007-. En su art. 12 fijaba las dos categorías básicas de suelo recogidas en la legislación posterior: el rural y el urbanizado. Dentro del rural - art. 12.2 -, fijaba a su vez dos subcategorías: el preservado por la ordenación territorial y urbanística de su transformación mediante la urbanización - los terrenos excluidos de transformación por la legislación de protección o policía del dominio público, de la naturaleza o del patrimonio cultural, los que deban quedar sujetos a tal protección conforme a la ordenación territorial y urbanística por los valores en ellos concurrentes, incluso los ecológicos, agrícolas, ganaderos, forestales y paisajísticos, así como aquellos con riesgos naturales o tecnológicos, incluidos los de inundación o de otros accidentes graves, y cuantos otros prevea la legislación de ordenación territorial o urbanística (art. 12.2.a) de la Ley- y el que estuviera pendiente de su paso a la situación de suelo urbano -art. 12.2.b)-.

La inclusión, como suelo no urbanizable, además de los merecedores de especial protección -art. 12.2.a) in fine, de la nueva ley-, de cuantos suelos contemplara la legislación de ordenación territorial o urbanística -independientemente de que tuvieran valores específicos merecedores de conservación- incluido el que estuviera pendiente de su paso a situación de suelo urbano permitía prever que se reproducirían los problemas en la aplicación del art. 319.2 del Código Penal que se habían producido mientras estuvo en vigor la reforma introducida por el Real Decreto Ley 4/2000 de 23 de junio en la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones.

El Real Decreto Legislativo 2/2008 no ha modificado la clasificación de suelo -rural y urbano-; dentro del rural contempla el no urbanizable y el que puede ser urbanizable. Entre el no urbanizable contempla el que no lo es por la necesidad de protección de los valores del suelo y aquél que, sin tener valores añadidos, no se contempla como urbanizable por razones de política urbanística.

En el caso enjuiciado, la parcela sobre la que se construyó la edificación tenía la condición de suelo no urbano común -por tanto, incardinable en el apartado a) del art. 12.2 del Real Decreto Legislativo 2/2008 , es decir, entre los terrenos preservados de la transformación por la urbanización-. Conforme a la normativa administrativa vigente a la fecha de los hechos, suelo no urbanizable era cualquier suelo que, sin que concurrieran valores dignos de especial protección, estuvieran previstos como tales -como no urbanizables- por la normativa de ordenación territorial o urbanística. Ahora bien, debemos recordar que el bien jurídico que protege el tipo penal no es la normativa urbanística, sino el valor material de ordenación del territorio entendido como 'utilización racional del suelo orientado a los intereses generales' o como adecuación de su uso al interés general, partiendo de su condición de recurso natural limitado. De tales reflexiones se desprende que no toda edificación no autorizable en suelo no urbanizable sería penalmente típica, sino sólo aquéllas que fueran levantadas de manera que la contravención de la normativa urbanística pudiera constituir una lesión del bien jurídico protegido por el tipo penal.

En el presente caso, lo que consta es que el terreno en el que el acusado levantó el inmueble era no urbanizable común -en la calificación del PGOU de Oliva, vigente a la fecha de los hechos-, estaba sito en una zona en la que cabía ejecutar edificaciones como la del acusado para parcelas superiores en superficie a la del acusado y en la que había cierta densidad de construcciones que años antes se levantaron de manera ilícita, habiéndose legalizado algunas. Como señaló el arquitecto técnico municipal, se trataba de una zona en la que la limitación de constucción a superficies o fincas de más de 10.000 metros cuadrados evitaba la creación de núcleos de población y en la que las situaciones irregulares -construcciones ilegales- se habían producido, particularmente, antes del PGOU, por tanto, muchos años atrás. La ejecución de la obra, la construcción de la edificación por parte del acusado que efectivamente contravino la normativa urbanística y no era susceptible de legalización, era apta, además para lesionar el bien jurídico protegido por la norma penal, puesto que la evitación de la creación de núcleos de población en terrenos próximos al mar, enclavados en zona de cultivo -como consta en la documentación aportada y de lo manifestado por el arquitecto técnico municipal en la vista oral- y en zona alejada del núcelo urbano de Oliva, constituye objetivamente una decisión no sólo amparable por la normativa urbanísitica, sino apta para evitar una explotación del suelo con aptitud para modificar el entorno. Por tanto, la decisión de excluir la parcela del acusado de la calificación de suelo urbanizable o suelo urbano, era una decisión apta para proteger intereses generales - de utilización racional del territorio para satisfacer tales intereses-.

Por ello, no cabe duda de que los hechos declarados probados son constitutivos del delito por el que el acusado viene condenado, por lo que deviene necesario examinar el último motivo del recurso.

TERCERO.-Cuestiona la defensa del acusado la condena a la demolición de la vivienda.

Se alega que concurren circunstancias que justifican la elusión de dicha medida: que el chalet unifamiliar constituye vivienda familiar, es previsible un cambio normativo que pudiera provocar la legalización de edificaciones como la que el acusado promovió y levantó, la citada edificación se encuentra en un entorno que carece de valores paisajísticos y ecológicos, plagado de viviendas unifamiliares.

La sentencia recurrida, recoge los criterios que la jurisprudencia del TS señala o identifica para discriminar cuándo procede la demolición -que es la regla general- y cuándo puede, por concurrir circunstancias excepcionales, eludirse la única medida que permite cumplir en vía de responsabilidad civil con la restitución del suelo al estado previo a la comisión del delito.

Procede reproducirlos: ' como quiera que el art. 319.3 no señala criterio alguno, en la práctica se tienen en cuenta: la gravedad del hecho y la naturaleza de la construcción; la proporcionalidad de la medida en relación con el daño que causaría al infractor, en caso de implicarse sólo intereses económicos, verse afectados derechos fundamentales, como el uso de la vivienda propia, la naturaleza de los terrenos en que se lleva a cabo la construcción; tomando en distinta consideración los que sean de especial protección, los destinados a usos agrícolas, etc...

Así por regla general, la demolición deberá acordarse cuando conste patentemente que la construcción la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad de rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración y en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial.

De este modo, en principio podría estimarse bastante y suficiente la comisión de un delito contra la ordenación del territorio unido a la persistencia o permanencia de la obra infractora para acordar la restauración del orden quebrantado, sin que quepan aquí referencias al principio de intervención mínima, que no es un principio de interpretación del derecho penal sino de política criminal y que se dirige fundamentalmente al legislador que es quien incumbe mediante la fijación en los tipos y las penas, cuáles caben ser los límites de la intervención del derecho penal - ni tampoco al de proporcionalidad - pues siempre será proporcionado acordar la demolición cuando sea la única vía posible para restaurar el orden quebrantado-; tampoco puede aceptarse la tesis de remitir a la ulterior actuación administrativa tal demolición; lo que entrañaría una injustificada dejación de la propia competencia de los tribunales penales y reincidiría procesalmente en la propia causa que generó, según explícita confesión del legislador, la protección penal, cual es la histórica ineficacia a la administración para proteger adecuadamente ese interés general que representa el valor colectivo de la ordenación del territorio.

Conforme a estas ideas podrían admitirse como excepciones las mínimas extralimitaciones o leves excesos respecto a la autorización administrativa y aquellas otras en que ya se hayan modificado los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a norma la edificación o construcción, esto en atención al tiempo que puede haber transcurrido entre la comisión del delito y la emisión de la sentencia firme, puede insertarse que las obras de potencial demolición se encuentran en área consolidada de urbanización, pero no puede extenderse esa última excepción a tan futuras como inciertas modificaciones que ni siquiera dependerán competencialmente en exclusiva de la autoridad municipal; pues de acceder a ello no solo se consagrarían todas las negativas consecuencias sino que incluso se consumaría un nuevo atentado a la colectividad beneficiándose los infractores en el futuro de servicios de saneamiento y otros de carácter público que les habrían de ser prestados, en detrimento de quienes adquirieron el suelo a precio de urbano, con repercusión de tales servicios y acometieron la construcción con los oportunos proyectos y licencias, amén de que la eficacia de las normas no puede quedar indefinidamente al albor de posibles cambios futuros de criterio - lo que llevado a sus últimas consecuencias, obligaría a suspender la mayoría de las sentencias, ante la posibilidad o el riesgo de que el legislador modifique los tipos correspondientes o incluso despenalice la conducta.

Fuera de estos casos debe entenderse que la demolición es del todo necesaria para restaurar el orden jurídico y reparar en la medida de lo posible el bien jurídico dañado y obviamente no es argumento de suficiente entidad frente a ello que no puede repararse todo el daño causado genéricamente en la zona por existir otras construcciones en la misma, pues ello supondría una torticera interpretación de la normativa urbanística en vigor con la finalidad de alterar el régimen jurídico del suelo - suelo urbano donde no lo había - y posibilitar luego una consolidación de las edificaciones con una apariencia de legalidad y con afectación de terceros de buena fe - los posibles compradores-. No es factible por ello argüir la impunidad administrativa o desidia de los poderes públicos en su labor de policía urbanística para pretender que los jueces y tribunales no restablezcan la legalidad tratando de restaurar el bien jurídico protegido por el delito al estado en que se encontraba antes de ser lesionado.

En resumen debe entenderse que la decisión sobre si ha de acordarse o no la demolición ha de ponerse en relación con la naturaleza misma de estos delitos y con la respuesta general del ordenamiento jurídico respecto de la restauración de la legalidad urbanística.

Una vez que el legislador, por la mayor entidad del hecho, ha dispuesto que ha de ser contemplado como infracción penal y como un ilícito administrativo, es el proceso penal el que, con arreglo a las normas penales ha de dar respuesta y ello tanto en lo que se refiere a la pena como a las demás consecuencias del delito, sin que el órgano de la jurisdicción penal competente pueda eludir sus obligaciones de esta materia refiriendo parte de la reacción jurídica a un futuro expediente administrativo'.

La sentencia recurrida justifica por qué considera que en el presente caso no concurren circunstancias como las que la jurisprudencia identifica para justificar la evitación de la medida de demolición de lo ilícitamente levantado: En el presente caso, se debe poner de manifiesto que la obra y edificación se ha realizado sin licencia alguna, la edificación se ha llevado a cabo en suelo no urbanizable, no se puede legalizar, es decir, no se puede restaurar el orden jurídico vulnerado de ninguna manera según las normas urbanísticas aplicables, al acusado se le notificó las actuaciones administrativas iniciadas comunicándole que eran ilegales y poco caso hizo a las mismas, ya que no ha probado de ninguna manera que llevara a cabo actuación alguna para restaurar la legalidad urbanística vulnerada, motivando que las autoridades administrativas lo pusieran en conocimiento de la Fiscalía que inició el presente procedimiento penal. Sin que la existencia de otras edificaciones en la zona justifique la no demolición del la del acusado, porque la fotografías aportadas poco o nada demuestran, sobre todo porque no se acredita para nada que sea la edificación del acusado, pudiendo ser cualquier otra. Por lo tanto para restaurar el orden urbanístico vulnerado debe acordarse la demolición, ya que es la única manera que hay para poder volver a la situación anterior conforme a la legalidad.

El cotejo de estos argumentos con la jurisprudencia anterior revela la adecuación de la decisión judicial recurrida a los parámetros interpretativos de la norma sobre los supuestos en los que no cabe excepcionar la demolición de lo edificado. De hecho, lo alegado para solicitar la exclusión o revocación de la demolición, no permite cuestionar la corrección de los argumentos de la sentencia. Que se trate de la vivienda familiar y de la única de disponen, es alegación de la parte que no ha sido objeto de acreditación concluyente; que pueda ser objeto de legalización es un futurible que carece de apoyo solvente. No cabe descartar tal cosa a título hipotético, pero ello no permite -cuando no se trata de una legalización posible con la normativa vigente- desvirtuar la potencia de los argumentos favorables a la demolición. Como señala la propia jurisprudencia - STS de 21 de junio de 2012 - podrían admitirse como excepciones las mínimas extralimitaciones o leves excesos respecto a la autorización administrativa y aquellas otras en que ya se hayan modificado los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a norma la edificación o construcción, esto en atención al tiempo que puede haber transcurrido entre la comisión del delito y la emisión de la sentencia firme, puede insertarse que las obras de potencial demolición se encuentran en área consolidada de urbanización, pero no puede extenderse esa última excepción a tan futuras como inciertas modificaciones que ni siquiera dependerán competencialmente en exclusiva de la autoridad municipal; pues de acceder a ello no solo se consagrarían todas las negativas consecuencias sino que incluso se consumaría un nuevo atentado a la colectividad beneficiándose los infractores en el futuro de servicios de saneamiento y otros de carácter público que les habrían de ser prestados, en detrimento de quienes adquirieron el suelo a precio de urbano, con repercusión de tales servicios y acometieron la construcción con los oportunos proyectos y licencias, amén de que la eficacia de las normas no puede quedar indefinidamente al albor de posibles cambios futuros de criterio - lo que llevado a sus últimas consecuencias, obligaría a suspender la mayoría de las sentencias, ante la posibilidad o el riesgo de que el legislador modifique los tipos correspondientes o incluso despenalice la conducta.

Todo ello dirige a que debamos emitir un juicio convalidador de la decisión de demolición recurrida, puesto que es conforme con las previsiones legales y con la interpretación que de las mismas ha hecho el Tribunal Supremo.

CUARTO.-En consecuencia procede, desestimarel presente recurso, confirmarla resolución recurrida y condenar a la parte recurrente al pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada, si se hubieren causado.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia,

ha decidido:

PRIMERO: DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Amador ontra la sentencia de 3 de marzo de 2014 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Gandía en el procedimiento 193/2011 de dicho Juzgado.

SEGUNDO: CONFIRMARla sentencia a que el presente rollo se refiere y condenar al recurrente al pago delas costas procesales correspondientes a esta alzada, si se hubieren causado costas que le fueran repercutibles.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, y notificada esta sentencia a las partes, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para su ejecución.

Así, por esta mi Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.