Sentencia Penal Nº 803/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 593/2015 de 15 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035

Teléfono: 914934646,914934645

Fax: 914934639

GRUPO 9

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0010673

251658240

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 593/2015

Origen:Juzgado de lo Penal nº 05 de Alcalá de Henares

Procedimiento Abreviado 378/2012

Apelante: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

Apelado: D./Dña. Herminio

Procurador D./Dña. CARLOS SAEZ SILVESTRE

Letrado D./Dña. JOSE MARIA MIGUEL OSORIO

SENTENCIA Nº 803/15

MAGISTRADOS SRES.

Dª MARIA RIERA OCARIZ

D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ

D. JUSTO RODRIGUEZ CASTRO

En Madrid, a 16 de diciembre de 2015

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, Procedimiento Abreviado 378/12, procedente del Juzgado de lo Penal nº 5 de Alcalá de Henares, seguido por un delito contra la Seguridad del Tráfico, contra Herminio , venido a conocimiento de esta Sección, a virtud de recurso de apelación, interpuesto en tiempo y forma por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del referido Juzgado, con fecha 2 de junio de 2014 , ha sido impugnado el recurso por el Procurador Sr. Sáez Silvestre en representación de Herminio .

Antecedentes

PRIMERO.-En la Sentencia apelada se establecen como HECHOS PROBADOS que: 'El acusado Herminio , mayor de edad y sin antecedentes penales, aproximadamente a las 07:00 horas del día 5 de diciembre de 2010, circulaba a los mandos de su vehículo marca BMW 320 con matrícula .... ZJV , asegurado en la EA Catalana Occidente, en el que viajaban Natalia , Amelia y Gloria , por el Paseo de la Alameda de Alcalá de Henares y adelantó por la izquierda a un vehículo que se encontraba delante suyo parado frente al semáforo en fase roja que regulaba el tráfico en la confluencia de dicha vía con las calles Almería y Marqués de Alonso Martínez, con lo que invadió el carril contrario y colisionó frontalmente el vehículo Chevrolet Cruze con matrícula .... ZGR , conducido por su propietario Baldomero . El acusado, tras colisionar con el referido vehículo, abandonó su turismo corriendo alejándose del lugar.

A las 7:50 horas del mismo día, el acusado se personó en dependencias policiales, en calidad de conductor del vehículo marca BMW 320 con matrícula .... ZJV , y dado que el mismo presentaba síntomas evidentes de encontrarse bajo la influencia de bebidas alcohólicas tales como comportamiento nervioso, ojos llorosos y enrojecidos, rostro congestionado y aliento con olor a alcohol, se le practicó prueba de alcoholemia que, a las 8:10 horas y a las 8:23 horas, arrojó un resultado positivo de 0,45 y 0,42 miligramos de alcohol por litro de aire espirado respectivamente.

A resultas del impacto, el turismo Chevrolet Cruze sufrió desperfectos que han sido pericialmente tasados en 8356,57 euros. Su propietario renunció a la indemnización.

Como consecuencia del accidente, Natalia sufrió fractura del tercio medio clavicular derecho y contusión costas, que precisaron para su curación de inmovilización del brazo derecho con cabestrillo y posteriormente con vendaje en ocho, y síntesis de clavícula derecha con placa superior de Acumed de ocho orificios y tornillo, habiendo invertido en su sanidad 134 días, siendo 3 de ellos de hospitalización y 102 impeditivos, restando como secuelas materiales de osteosíntesis en la clavícula derecha, una cicatriz postquirúrgica de 11 cm paralela a la clavícula derecha que produce una secuela estética calificada de ligera, así como sensación disestésica en la cicatriz postquirúrgica del hombro derecho asimilable a una leve algia postraumática.

Gloria padeció contusión esternal, esquince cervical grado I y esquince del tobillo izquierdo, que precisaron para su curación de 49 días, restándole como secuelas cervicalgia y contractura en ambos trapecios asimilable a síndrome cervical postraumático, dolor en tobillo izquierdo asimilable a algia postraumático y dolor en la muñeca izquierda asimilable a algia postraumática sin compromiso radicular.

Amelia sufrió contractura cervico-dorsal qque precisó para su curación de 15 días no impeditivos'.

Y el FALLO es de tenor literal siguiente:

'Decido absolver a Herminio de los delitos por los que ha sido acusado. Decido desestimar las pretensiones derivadas'.

SEGUNDO.-Recibidas las actuaciones en esta Sección 23 de la Audiencia Provincial de Madrid, señaló para deliberación el día 9 de Diciembre de 2015.

Ha sido ponente la Iltma. Magistrada Sra. Doña MARIA RIERA OCARIZ que expresa el parecer de la Sala.

Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO:El Ministerio Fiscal recurre la sentencia que absolvió a Herminio del delito contra la seguridad vial ( art.380-1 CP ) en concurso con un delito de lesiones imprudentes ( art.152-1 y 2 CP ) por los que fue acusado y reitera su petición condenatoria alegando la infracción de normas penales, en concreto de los arts.380-1 y 152-1 -y 2 CP .

La petición que se formula a este tribunal es la condena de un acusado absuelto en primera instancia, es obligatorio, por ello, recordar el consolidado cuerpo doctrinal iniciado con la STC del Pleno del TC 167/2.002 y formado hoy por más de cien resoluciones, en la que el Pleno del TC expresaba su criterio unánime de que, en las pruebas que exigen la inmediación y la contradicción para su valoración, no puede el Tribunal de apelación sustituir el criterio del juez a quo, ya que carece en tales casos de las condiciones exigidas por el Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (CEDH art.6-1), en consonancia con lo dispuesto en el art.14-5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19-12-1.966, que establece que ' Toda persona declarada culpablede un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley.'

Esta jurisprudencia ha sido perfeccionada y matizada en resoluciones posteriores, de la que es ejemplo la STC 196/2.007 , en la que se contiene un resumen de las excepciones a la regla general establecida a partir de la STC del Pleno 167/2.002 , y así se precisa que: no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales.

O bien la STC 338/2.005 de 20 de diciembre que afirma literalmente que 'en los supuestos en los cuales la critica que se contiene en la sentencia de apelación y que, consecuentemente, determina la alteración de los hechos probados, no se realiza a base de sustituir al órgano de enjuiciamiento en la valoración de medios probatorios cuya apreciación requiere inmediación, sino que se proyecta sobre la corrección o coherencia del razonamiento empleado en la valoración de la prueba, sobre tal modo de proceder no proyecta consecuencia significativa alguna la inmediación en la práctica de tales pruebas. En consecuencia la garantía de inmediación no puede jugar en estos casos el papel limitador de las facultades del órgano judicial ad quem que, como proyección del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías reconocido en el art.24-2 de la CE , desempeña en los supuestos primeramente referidos de sustitución o sobreposición en la valoración de medios probatorios precisados de inmediación para su análisis.

No obstante, es claro que la tesis principal sentada por la anterior jurisprudencia es que el derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) exige que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen -sólo por el órgano judicial que asiste al testimonio- y siempre que además dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradiccióny publicidad. La valoración de pruebas personales sin la concurrencia de estas garantías elementales significará también la vulneración del derecho a la presunción de inocencia en la medida en que la eliminación de las pruebas irregularmente valoradas deje sin sustento el relato de hechos probados que soporta la declaración de culpabilidad del acusado (en este sentido STC 207/2.007 ).

O, como se afirma en la STS de 19-7-2012 , Pte. Sr. Jorge Barreiro, que contiene un minucioso estudio sobre la jurisprudencia constitucional acerca de esta materia: el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada . El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia.

En lo que respecta al derecho de defensa, el Tribunal Constitucional, ajustándose a la jurisprudencia del TEDH, sostiene que en los casos en que se cambia en la segunda instancia la convicción probatoria sobre la concurrencia de los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos del tipo penal, es necesario que sean escuchados los acusados sobre quienes pueda recaer una condena ex novo en la sentencia a dictar por el tribunal ad quem.

Así se puede citar la STC 184/2009, de 7 de octubre , en la que se resuelve el recurso de amparo de un acusado que fue condenado en apelación como autor de un delito de impago de pensiones después de haber sido absuelto en la instancia. La cuestión determinante para el fallo se centraba en dirimir si el imputado conocía o no la sentencia en la que se le había impuesto el pago de la pensión. El Juez de lo Penal entendió que no y la Audiencia Provincial al resolver el recurso de apelación consideró que sí la conocía y acabó condenándolo. Pues bien, el Tribunal Constitucional acogió el amparo y anuló la condena, por cuanto, a pesar de que no se habían modificado los hechos probados, sí se alteró la inferencia extraída de los mismos y el fallo de la sentencia. Por lo cual, estimó que tenía que haber sido escuchado el acusado en la segunda instancia antes de dictarse sentencia condenatoria con el fin de tutelar su derecho de defensa. Y ello a pesar de que no había solicitado ser oído.

O la STC 142/2011, de 26 de septiembre . En ella se anula la condena dictada en apelación contra tres sujetos acusados de un delito contra la Hacienda Pública que habían sido absueltos en el Juzgado de lo Penal. En esta ocasión, al igual que sucedió con la sentencia 184/2009, el Tribunal Constitucional considera que no se ha infringido el derecho a un proceso con todas las garantías desde la perspectiva del principio de inmediación, ya que la condena en apelación se fundamentó en la prueba documental y en la pericial documentada, prueba que el órgano constitucional consideró 'estrictamente documental'. Sin embargo, sí entiende que se ha conculcado el derecho de defensa por no haber sido oídos los acusados por el órgano de apelación que acabó condenándolos.

En la reciente STC 88/2013 , el Pleno del TC, expone un extenso resumen de dicha doctrina y de su evolución reiterando que: se produce la vulneración del 'derecho a un proceso con todas las garantías' cuando un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condena a quien había sido absuelto en la instancia, o empeora su situación, como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados derivada de una reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora; y todo ello sin haberse celebrado una vista pública en la que se haya desarrollado con todas las garantías la actividad probatoria pertinente. Como es evidente, esta exigencia de vista pública afecta a la valoración de declaraciones de testigos, peritos y acusados. Asimismo, se produce la misma lesión del art. 24.2 CE cuando la condena en segunda instancia, revocando una previa absolución, se llevaba a cabo sin la presencia del acusado en el juicio de segunda instancia, siempre que la pretensión debatida se refiriera a cuestiones de hecho que afectan a su declaración de inocencia o culpabilidad. Y, desde luego, añadimos que entre las cuestiones que exigen un nuevo pronunciamiento sobre la culpabilidad o inocencia del acusado está la apreciación de la concurrencia de elementos subjetivos del injusto ( SSTC 170/2009 EDJ2009/171602 , 184/2009 EDJ2009/204703 , 214/2009 EDJ2009/275782 , 30/2010 EDJ2010/70893 , 127/2010 EDJ2010/265117 , 46/2011 EDJ2011/47866 , 135/2011 EDJ2011/223206 , 126/2012 EDJ2012/137997 y 144/2012 EDJ2012/167214 ). Esta concreta doctrina se corresponde con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, conforme a la cual ambas formas de lesión del art. 24 se sustentan en idéntico fundamento dentro del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), en su proyección a la segunda instancia ( STC 88/2013 , FJ 9).

La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos mantiene la exigencia de audiencia pública siempre que una persona fuera condenada por primera vez, sea en primera o en segunda instancia, salvo en los supuestos en que la condena derive exclusivamente de un distinto entendimiento de cuestiones jurídicas que no modifican ni alteran la determinación de elementos fácticos, incluidos los elementos subjetivos establecidos en condiciones de audiencia o de inmediación (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Coll c. España , § 27; STEDH de 25 de octubre de 2011, caso Almenara Alvarez contra España y STEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España ).

SEGUNDO:Afirma el Ministerio Fiscal la infracción de los arts.380-1 y 152-1 y 2 CP por inaplicación indebida a unos hechos que integran plenamente el delito de conducción temeraria, como es saltarse un semáforo en rojo adelantando al vehículo precedente que está detenido, invadiendo el sentido contrario de circulación y colisionando con otro coche que circula correctamente por ese carril contrario.

La redacción de los hechos probados de la sentencia apelada es un tanto imprecisa en esta materia, pues su lectura podría dar lugar a pensar que el acusado se saltó el semáforo en rojo tal y como se afirma en el recurso, cuando no es así. El acusado no pasó el semáforo en rojo, sino que invadió el carril de sentido contrario y chocó contra el otro vehículo cuando el semáforo se había puesto ya en verde, pero el vehículo que le precedía en la fila no había iniciado aún la marcha.

Así se desprende de la propia sentencia apelada, cuando en el fundamento segundo, analizando la prueba, explica el juez a quo: 'Al llegar a la confluencia, cambian los semáforos, el BMW adelanta y es cuando se produce la colisión'. La sentencia también se detiene en el análisis de los testimonios de los policías locales de Alcalá de Henares NUM001 y NUM000 y el primero de ellos apunta su hipótesis sobre la causa del accidente, la velocidad excesiva del conductor del BMW, coincidiendo con las manifestaciones de su compañero el policía NUM000 .

Efectivamente, en el juicio crítico sobre el accidente que los agentes plasman en su atestado (f.15) se indica como causa probable de aquél la gran velocidad a la que circulaba el BMW, realizando un adelantamiento a un vehículo que se encontraba iniciando la marcha desde el semáforo que regula el tráfico de la confluencia...

Por otra parte, el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación imputa al acusado, como conducta temeraria, conducir 'a gran velocidad, con manifiesto desprecio a las normas más elementales normas de la circulación' (f.206).

La razón de la absolución se explica en la sentencia de instancia y radica en el que el juzgador no considera acreditado que el conductor circulara a gran velocidad, y sobre todo a la imprecisión de ese concepto, basado en las hipótesis de los que prestaron declaración. Explica la sentencia que como mucho podríamos estar ante una falta de imprudencia que se hallaría prescrita por la paralización del procedimiento durante más de seis meses.

El Ministerio Fiscal critica este razonamiento, pues señala que en la sentencia no se detalla qué períodos de paralización han podido concurrir en el procedimiento. Sin embargo los hechos juzgados ocurrieron el día 5-12-2.010 y fueron juzgados en primera instancia el día 2-6-2.014, por lo que nada de extraño tiene que existan tales períodos de inactividad procesal. Sin ir más lejos se puede citar el lapso de tiempo que tuvo lugar desde el día 3-10-2.012, cuando el Juzgado de Instrucción remite el procedimiento a los Juzgados de lo Penal para su enjuiciamiento y el 9-5- 2.013, fecha en la que se dicta el auto de admisión de pruebas en la causa.

TERCERO:Alega también el Ministerio Fiscal que, en todo caso, se debió condenar por delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas previsto en los arts.379-2 CP , debido a la tasa de alcohol que presentaba el conductor, pues el principio acusatorio no habría sido vulnerado al tratarse de delitos homogéneos.

Es cierto que el contenido y significado del principio acusatorio permite la condena por un delito diferente al que ha sido objeto de acusación tan solo en los supuestos de delitos homogéneos, en los que existe una identidad fáctica y una homogeneidad en la calificación jurídica, entendiendo por tales los que constituyan modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad penal, de tal suerte que, estando contenidos todos los elementos del segundo tipo en el tipo delictivo objeto de la acusación, no haya en la condena ningún elemento nuevo del que el acusado no haya podido defenderse. ( STC225/1.997 )

En este caso, la condena en los términos que ahora solicita el Ministerio Fiscal habría implicado una vulneración del principio acusatorio, pues habría supuesto la condena por un delito por el que no se formuló acusación y por unos hechos no incluidos en la calificación acusatoria elevada a definitiva.

En los hechos probados de la sentencia apelada se incluye un segundo párrafo, en el que se relata que a las 7:50 horas del mismo día del accidente- ocurrido a las 7:00 horas del 5-12-2.010- el acusado se personó en dependencias policiales y se identificó como el conductor del BMW, los agentes de policía detectaron síntomas de embriaguez en él y le realizaron una prueba de alcoholemia a las 8:23 horas de ese día, que dio un resultado de 0,45 y 0,42 miligramos de alcohol por litro de aire espirado.

En tales hechos no se hallan presentes los elementos típicos necesarios para afirmar que en el momento del accidente el conductor del BMW se hallaba bajo los efectos del alcohol, que en definitiva es lo que exige el precepto contenido en el art.379-2 CP . Tan solo se recoge el resultado de una prueba de alcoholemia como hecho desconectado de la conducción anterior; no es posible saber cuál era la tasa de alcoholemia y el estado del conductor del BMW hora y media antes cuando existe la certeza de que estaba conduciendo. Por muy vehementes sospechas que puedan existir no se puede afirmar con una certeza razonable que en el momento en que el conductor estaba al volante del BMW se hallara bajo los efectos del alcohol.

CUARTO:De acuerdo con el art.240 de la LECr no se hace imposición de costas en esta segunda instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de 2-6-2.014 del Jdo. de lo Penal 5 de Alcalá de Henares en el juicio oral 378/2.012, confirmamos íntegramente la resolución apelada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, haciéndoles saber que es firme y contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, y devuélvanse las actuaciones al Juzgado de Instrucción de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de la su fecha, de lo que yo la Secretario doy fe. Madrid __________________Repito.