Sentencia Penal Nº 803/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 1701/2017 de 21 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
VALENCIA
Avenida DEL SALER,14 2º
Tfno: 961929121
Fax: 961929421
NIG: 46190-41-1-2014-0007170
Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 001701/2017- -
Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000524/2015
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 17 DE VALENCIA CON SEDE EN DIRECCION000
Instructor DIRECCION000 1
SENTENCIA Nº 803/17
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
JOSE MANUEL ORTEGA LORENTE
Magistrados/as
SALVADOR CAMARENA GRAU (ponente)
SANDRA SCHULLER RAMOS
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En Valencia, a veintiuno de diciembre de dos mil diecisiete.
La Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Ilmos/as. Sres/as.
anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, contra la Sentencia de fecha
JOSE MANUEL ORTEGA LORENTE, pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 17 DE VALENCIA
CON SEDE EN DIRECCION000 en Procedimiento Abreviado con el numero 000524/2015, por delito de
contra Herminio por delito del artt 227 CP.
Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante/s, MINISTERIO FISCAL. D. M. CORRERO
SEGURA que se adhiere al recurso de apelaicón de Sara , representado por el Procurador de los Tribunales
AMPARO GARCIA ORTS y dirigido por el Letrado ANA RITA VALLES PASCUAL; y en calidad de apelado/
s, Herminio ; y ha sido Ponente el Ilmo/a. Sr/a. D/.Dª SALVADOR CAMARENA GRAU, quien expresa el
parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes: ' Por Sentencia de fecha 4 de febrero de 2004, dictada en el procedimiento de Separación Matrimonial nº 631/2003 del Juzgado de Primera Instncia nº 3 de DIRECCION000 , se impuso al acusado, el sr Herminio la obligación de abonar de forma mensual en concepto de pensiones alimenticias a su hijo menor que tuvo en común con la sra Sara la cantidad de 220 euros mensuales con las actualizaciones procedentes.

La sra. Sara instó demanda de ejecución civil por las pensiones impagadas y el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 mediante el procedimiento de Ejecución Forzosa en Procesos de Família 753/2013 emitió un auto en fecha 4 de diciembre de 2013 por el que se despachaba ejecución por importe de '1.271,47 euros por las pensiones debidas y de 445 euros en concepto de intereses y costas, así como para la adopción de medidas para el aseguramiento de la pensión de 278, 09 euros/mes. La representación de la sra.

Sara presentó denuncia el día 19 de mayo de 2014 ante el decanato de los juzgados de DIRECCION000 reclamando por las pensiones impagadas no sólo desde que se instó la ejecución forzosa sino también las anteriores y que por vía civil no había sido posible satisfacer.'

SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice: ' Absuelvo a D. Herminio del dellito de Impago de Pensiones por el que había sido acusado, declarando de oficio las costas causadas.'.



TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de Sara se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dicto, por los motivos que desarrolla ampliamente en su correspondiente escrito al que se adhiere el MF.



CUARTO.- Recibido el escrito de formalización del recurso, el Juez de lo Penal dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados.



QUINTO.- Se recibieron las actuaciones en esta Secretaria el 28.11.2017, señalándose para deliberación y resolución el 21.12.2017 siguiente, expresando el ponente el parecer de la Sala.

II. HECHOS PROBADOS No se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada al acordarse su nulidad.

Fundamentos

PRIMERO.- Se solicita la nulidad de la sentencia pues, concurren los presupuestos de aplicación del art 227 CP y el art 112 LECRIM no se refiere a este supuesto. El MF se adhiere. La defensa, en esencia, se opone pues, no concurre el elementos subjetivo y es de aplicación el art 112 LECrim . El fundamento absolutorio de la sentencia es el siguiente: ' Si bien es cierto, que los hechos aquí concurrentes se incardinan dentro del tipo penal delictivo del art. 227.1 C.P ., el cual señala que '1. El que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos, será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses'; no es menos cierto, que en este caso, debe contemplarse lo reseñado en el art. 112.2 LECRIM 'Si se ejercitase sólo la civil que nace de un delito de los que no pueden perseguirse sino en virtud de querella particular, se considerará extinguida desde luego la acción penal'. En este caso, como queda acreditado, existe un proceso iniciado por la sra. Sara de ejecución forzosa en procesos de família, el nº 753/2013 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de DIRECCION000 , donde reclama por las pensiones impagadas hasta esa fecha, es decir hasta diciembre de 2013. En ese miso Auto de Ejecución Forzosa que obra en el Folio 9 de la causa, podemos apreciar en el Fundamento de Derecho Tercero que 'Por todo lo expuesto, procede despachar la ejecución por las cantidades reclamadas para el pago de las pensiones debidas, así como adoptar las medidas necesarias para asegurar el pago de las pensiones futuras, las cuales se expresan en la parte dispositiva de esta resolución'. Efectivamente en la Parte Dispositiva se señala que 'SE DESPACHA EJECUCIÓN, a instancia del Procurador Sr. Sra. Rodríguez Martín Marina en nombre y representación de Sara , parte ejecutante, frente a Herminio , parte ejecutada por las cantidades siguientes: 1271,47 euros en concepto de pensiones debidas y de 445 euros en concepto de intereses y costas, as í como para la adopción de medidas para el aseguramiento de la pensión de 278,09 euros', es decir, que en el procedimiento de ejecución forzosa nº 753/2013 no sólo se están reclamando las pensiones hasta ese día, sino que ya se contempla que se adopten las medidas necesarias para que se abonen por la vía civil de ejecución forzosa las pensiones futuras, que son las que se reclaman en este procedimiento penal. Por ello, dado que la ejecución forzosa del procedimiento civil ya refiere acerca de las mismas pensiones que se reclaman en el presente procedimiento penal y ya devino un Auto de ejecución de fecha 4 de diciembre de 2013 del juzgado de Primera Instancia nº3 de DIRECCION000 para proceder al pago de las referidas pensiones, por imperativo legal del art. 112 LECRIM , queda extinguida la acción penal por haberse ejercitado la acción civil con carácter previo y tratarse el delito de impago de pensiones de 'un delito de los que no pueden perseguirse sino en virtud de querella particular', como exige el art. 228 C.P . Caso contrario, y caso de resultar condenado el sr. Herminio en este proceso penal, se daría la circunstancia de que la denunciante y el denunciado se encontrarían con dos procedimientos de ejecución forzosa paralelos y simultáneos, uno civil y otro penal, reclamándose las mismas pensiones. Por tanto, todas las averiguaciones patrimoniales que la representación de la sra. Sara ha realizado respecto de la situación económica del acusado debieran aportarse al Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , encargado de la ejecución forzosa del proceso de família n.º 753/2013 para que este órgano judicial procediera, si cabe, al embargo de cuentas y bienes para el abono de las pensiones impagadas que ya están siendo reclamadas en la vía civil. Respecto de las acusaciones que se dieron en la vista del plenario acerca de que el acusado trabajara, actuando al margen de la legalidad, serían objeto de un ilícito distinto al del delito de Impago de pensiones del que el acusado debe resultar absuelto por todo lo expuesto anteriormente .' Hay que tener en cuenta que el artículo 100 de la LECrim se refiere se refiere a la acción 'civil' que puede nacaer del delito, y los arts 107 y ss establecen el régimen de ejercicio de la acción civil en el proceso penal. Este régimen es el de acumulación de la acción civil a la penal, salvo como dice el art 112 LECrim se renunciase o se ejercitara separadamente una vez finalizado el proceso penal. Según el TS lo que no preve la Ley es la distorisón de la cosa juzgada material mediante la interposición de una pretesión civil ya dilucidada previamente ( STS 27.10.2010 6544/2010 ). Cuando el art 112 LECrim se refiere a delitos que no pueden perseguirse sino en virtud de querella particular (en ocasiones se denominan privados), se está refieriendo, precisamente a los que necesitan querella (por ejemplo art 215 CP , donde el perdón del ofendido extingue la acción penal), no a los que necesitan denuncia ( art 228 CP ), donde colmado el requisito el MF puede instar su persecución.

Respecto del derecho a la tutela judicial efectiva ( STS 1043/2012 de 21.11 ): '(...)Si reformateando el ropaje de las quejas -no su contenido sustancial-, las hacemos circular por la vía del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE en relación con el art. 852 LECrim ) sí que encontraremos abierta una puerta para franquear las murallas de la casación y reabrir el debate propuesto, aunque condicionado poderosamente por ese específico marco. El derecho a la tutela judicial efectiva tal y como viene siendo perfilado en la jurisprudencia constitucional permite anular aquellas decisiones judiciales basadas en criterios no racionales, o apartados de toda lógica o ajenas a cualquier parámetro de interpretación sostenible en derecho; pero no permite corregir cualquier supuesta deficiencia en la aplicación del derecho o en la valoración de la prueba. Otorgar al derecho a la tutela judicial efectiva mayores dimensiones significaría convertir el recurso de casación y, lo que todavía sería más disfuncional desde la perspectiva del reparto de funciones constitucionales, también el recurso de amparo en un medio ordinario de impugnación. El derecho a la tutela judicial efectiva no garantiza el acierto en la decisión judicial, aunque sí repele aquellas respuestas ofrecidas por los órganos jurisdiccionales que se aparten de unos estándares mínimos de 'razonabilidad'. De esa manera el enunciado enfático y cuasi-sacramental de ese derecho no se queda en una mera proclamación retórica, sino que cobra perfiles concretos y adquiere un definible contenido esencial del que pueden extraerse consecuencias específicas en relación con asuntos singulares. Tal derecho queda satisfecho con la obtención de una respuesta judicial fundada en derecho, aunque se desestime la pretensión que se reclamaba del Tribunal. Pero no cualquier respuesta judicial colma las exigencias de ese derecho: sólo aquéllas razonadas que se muevan dentro de ciertos cánones elementales de razonabilidad y que se funden en una interpretación de la norma jurídica no extravagante, sino defendible, aunque se aparte de otras posibles igualmente las sostenibles. La desviación frente a otras eventuales interpretaciones incluso más correctas o defendibles será un tema de legalidad. Cuando tal apartamiento desborda lo 'razonable' o lo 'defendible' desde el punto de vista del ordenamiento jurídico, el atentado a la legalidad adquiere una dimensión nueva, se transforma en algo más: la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Desde esa óptica el Tribunal Constitucional en su función no de intérprete de la legalidad, que no lo es, sino de máximo interprete de la Constitución y valedor de la eficacia de los derechos fundamentales es desde la que puede corregir sin invadir la legalidad ordinaria esas desviadas aplicaciones del derecho por infringir el art. 24.1 de la Constitución .

Aunque este Tribunal de casación se sitúa en la esfera de la jurisdicción ordinaria, lo que le confiere una mayor holgura y espacios más amplios, no mucho más allá puede llegar su perspectiva para el enjuiciamiento en casación de supuestos que acceden a ella de la mano del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración de un derecho fundamental. El derecho fundamental no puede ser amoldable o extensible según sea examinado por la jurisdicción ordinaria o por la constitucional. Sus exigencias son igual de fuertes e igual de limitadas en uno u otro ámbito. También este Tribunal Supremo, aunque ha de recalcarse que su ubicación en la pirámide de la jurisdicción ordinaria y por tanto defensor no solo de la legalidad constitucional sino también de la ordinaria, le confiere una mayor capacidad fiscalizadora, ha de respetar el ámbito funcional de los Tribunales inferiores sin invadir los territorios reservados a ellos por la legislación. Y ha de respetar los perfiles del derecho a la tutela judicial efectiva que corresponde definir al Tribunal Constitucional ( art. 123 CE ), no pudiendo convertir ese derecho fundamental en una especie de 'comodín' cuya simple mención facultaría para revisar todas y cada unas de las cuestiones probatorias jurídicas, o procedimentales o sustantivas implicadas en un asunto judicial.

Si no estableciéramos esa auto restricción, la tutela judicial efectiva se convertiría en una ancha puerta por la que accederían a la casación (y por ende al recurso de amparo) todas aquellas cuestiones que no habrían podido ser introducidas por las más estrechas ventanas de los arts. 849 a 851 LECrim , demoliendo toda la tradicional arquitectura del recurso de casación.

El derecho a la tutela judicial efectiva tiene un contenido proteico. De él emanan diferentes vertientes con secuelas diversas. Abarca el derecho a acceder a la jurisdicción y en los términos establecidos en la ley a los correspondientes recursos, lo que supone la repulsa de trabas desproporcionadas; el derecho a obtener una respuesta motivada fundada en derecho; el derecho a que la misma no sea variada fuera de los cauces legales y a que se culmine su ejecución... Aquí interesa el derecho a obtener una respuesta judicial razonable, fundada en derecho, que no se aparte del sistema ordinario de fuentes. La protección constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva no otorga un derecho a la condena del imputado. Está fuera de dudas ( SSTS 2586/2007, de 24 de abril y 1024/2007, 30 de noviembre ) la capacidad de impugnación que asiste a la aparte acusadora para reaccionar frente a una sentencia absolutoria que no acoja la pretensión formulada.

El derecho a la tutela judicial efectiva extiende su ámbito de protección a todas las partes en el proceso.

Sin embargo, cuando lo que se pretende es la revocación de un pronunciamiento absolutorio, esgrimir el derecho a la presunción de inocencia supondría una verdadera alteración funcional de su genuina dimensión constitucional. Dicho en palabras de la STS 1257/2000, 14 de julio -ratificadas por la STS 372/2002, 28 de febrero -, darle la vuelta al principio de presunción de inocencia e invocarlo como un derecho fundamental de carácter abstracto e impersonal, que se esgrime ante resoluciones absolutorias o simplemente desfavorables a las que pretensiones de la acusación, rompe los esquemas del modelo constitucional y pretende extender, más allá de su ámbito estricto, un derecho fundamental que sólo puede tener virtualidad concebido desde la perspectiva procesal de la persona individual y física a la que se le imputa la comisión de un hecho delictivo.

Otra cosa es enfocar esa impugnación desde el prisma de la tutela judicial efectiva pero con ese preciso contenido que no puede expansionarse hasta abarcar todas las discrepancias sobre valoración de la prueba o aplicación del derecho, sino limitarse a corregir aquellas decisiones que por su irrazonabilidad supongan no solo un quebranto de la legalidad o de máximas de experiencia o aplicación de discutibles criterios de valoración, sino una efectiva erosión del derecho a la tutela judicial efectiva. Solo cuando una sentencia absolutoria sea arbitraria, incurra en un error patente, carezca de motivación, introduzca una motivación extravagante o irracional o realice una aplicación de la presunción de inocencia absolutamente al margen de sus contornos racionales, podrá anularse por la fuerza del derecho a la tutela judicial efectiva. Como se ha sugerido antes, y conviene insistir en ello, la invocación de la presunción de inocencia no blinda frente a cualquier impugnación. Siempre a través del derecho a ala tutela judicial efectiva, y aunque con esas limitaciones destacadas, deberá capitular una arbitraria aplicación de la presunción de inocencia. Y no son insólitos fundados y razonados pronunciamientos por esa vía (vid. STS 548/2009, de 1 de junio , o supuesto analizado por STC (69/2004, de 6 de octubre ).

Otra precisión se hace necesaria: el nivel de motivación de las sentencias absolutorias es menos intenso que el de las condenatorias. Las sentencias absolutorias, en relación con la constatación de la inexistencia de arbitrariedad o error patente, precisan de una motivación distinta de la que exige un pronunciamiento condenatorio, pues en estas últimas es imprescindible que el razonamiento sobre la prueba conduzca como conclusión a la superación de la presunción de inocencia. Las sentencias absolutorias también precisan de una motivación razonable ( STS 1547/2005, de 7 de diciembre ) ' De un lado porque la obligación constitucional de motivar las sentencias contenida en los artículos 24.2 y 120.3 de la Constitución , así como en las Leyes que los desarrollan, no excluyen las sentencias absolutorias. De otro, porque la tutela judicial efectiva también corresponde a las acusaciones en cuanto al derecho a una resolución fundada. Y de otro, porque la interdicción de la arbitrariedad afecta a todas las decisiones del poder judicial, tanto a las condenatorias como a las absolutorias, y la inexistencia de tal arbitrariedad puede ponerse de manifiesto a través de una suficiente fundamentación de la decisión (...) Visto el error patente en la interpretación del art 112 LECrim , éste supone una vulneración del derecho a la tutela judicial efrectiva, por lo que debe acordarse la nulidad de la sentencia recurrida (no del juicio oral) de acuerdo con el art 792 LECRim , para que en la misma se entre a analizar la pretensión de las acusaciones, y, en su caso, si puede reclamarse en este procedimiento el objeto civil en su caso.



SEGUNDO.- Las costas se declaran de oficio.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, ha decidido:
PRIMERO: ESTIMAR del modo expuesto el recurso de apelación interpuesto por la representación de Sara al que se adhiere el MF.



SEGUNDO: Anular la sentencia a que el presente rollo se refiere para que se dcite una nueva por el mismo Juez en los términos señalados.



TERCERO: No hacer especial pronunciamiento en torno al pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada.

Contra la presente resolución, no cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, a preparar ante esta Sección en el termino de cinco días a contar desde su notificación.

Contra la presente resolución, no cabe interponer recurso alguno, al haber sido incoado el procedimiento antes del 6 de Diciembre de 2015-D. Transitoria Única de la Ley 41/2015-.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, y notificada esta sentencia a las partes, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para su ejecución.

Así, por esta mi Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.