Sentencia Penal Nº 803/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 42/2019 de 05 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE
BARCELONA
Sección Sexta
PROCEDIMIENTO ABREVIADO núm. 42/2019-B
DILIGENCIAS PREVIAS núm. 276/2018
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN núm. 5-VILANOVA I LA GELTRÚ
SENTENCIA Nº 803/2019
Tribunal
D. JOSÉ ANTONIO RODRÍGUEZ SÁEZ
D. JOSÉ MANUEL DEL AMO SÁNCHEZ
D. JOSÉ LUIS RAMÍREZ ORTIZ
En Barcelona, a cinco de diciembre de dos mil diecinueve.
VISTA, en juicio oral y público ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial la presente causa,
Procedimiento Abreviado núm. 42/2019, que dimana de las Diligencias Previas núm. 276/2018, procedente
del Juzgado de Instrucción núm. 5 de Vilanova i la Geltrú, por delito contra la salud pública, en la modalidad de
sustancia que causan grave daño a la salud, seguida contra D. Luis Carlos , nacional de la República Italiana,
con carta de identidad italiana núm. NUM000 , sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional
por esta causa, que está representado por la procuradora Dª. Isabel Calvet Gimeno y defendido por la letrada
Dª. Montserrat Aboy García. Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal.
Es ponente el Magistrado José Manuel del Amo Sánchez, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se inició en virtud de atestado que dio lugar, primero, a las Diligencias Previas núm. 276/2018 del Juzgado de Instrucción núm. 5 de Vilanova i la Geltrú y, después, a este procedimiento abreviado, registrado con el número 42/2019 de la Sala.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, referido a sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal, del que sería autor Luis Carlos , y solicitó la condena del mismo a la pena de cuatro años de prisión, con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 19000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de seis meses. Con costas y comiso del dinero intervenido y destrucción de la sustancia intervenida.



TERCERO.- La defensa de Luis Carlos , en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como no constitutivos de delito, solicitando su libre absolución.



CUARTO.- El juicio oral ha tenido lugar el día 20 de noviembre de 2019. Al inicio del juicio se ha solicitado por la defensa, como cuestión previa, la suspensión por incomparecencia del testigo Pedro Jesús . El Tribunal ha decidido que se reservaba su decisión para después de la práctica de la prueba.

Seguidamente, se han practicado las pruebas que habían estado propuestas y admitidas con la excepción de la testifical indicada. El Ministerio Fiscal ha renunciado a la misma y la defensa ha insistido en su práctica y ha expuesto las razones por las que la estimaba necesaria. El Tribunal ha denegado la petición y la defensa ha formulado protesta.



QUINTO.- Practicada la prueba se ha dado la palabra a las partes para que formulasen sus conclusiones definitivas.

El Ministerio Fiscal y la defensa han elevado a definitivas las conclusiones provisionales.



SEXTO.- Seguidamente el Ministerio Fiscal y la defensa del acusado han emitido sus informes.

Finalmente, y una vez concedido al acusado el derecho a la última palabra en el juicio, este ha quedado visto para sentencia.

HECHOS PROBADOS SE DECLARAN PROBADOS los siguientes hechos: ÚNICO.- Luis Carlos , nacional de la República Italiana, con carta de identidad italiana núm. NUM000 , sin antecedentes penales, sobre las 17:05 horas del 30 de agosto de 2018, viajaba como ocupante en un vehículo que iba conducido por Pedro Jesús .

El vehículo estacionó a la altura de la Avenida Vilanova de Sitges y a él se dirigió una dotación de los Mossos dEsquadra, que previamente habían observado exceso de velocidad. Procedieron a identificar a los ocupantes y vieron que el copiloto, el Sr. Luis Carlos , estaba nervioso. Le dijeron si llevaba algo y se sacó de la zona genital un envoltorio de plástico dentro del cual había otro envoltorio más pequeño.

El envoltorio grande contenía una sustancia en roca, que analizada resultó ser cocaína con un peso neto de 104,64 gramos (ciento cuatro gramos y sesenta y cuatro decigramos) con una riqueza en cocaína del 30% con + 2%. El envoltorio más pequeño contenía cocaína con un peso neto de 6,36 gramos (seis gramos y treinta y seis decigramos) con una riqueza en cocaína del 71% con + 5%.

La cocaína intervenida ha sido valorada policialmente en la cantidad de 6.582 euros y su tenencia tenía como finalidad su tráfico ilícito.

Fundamentos

Delito objeto de la acusación. Posición de la defensa.


PRIMERO.- El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, referido a sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal.

Como se consigna en los hechos probados el fiscal atribuye la comisión del delito al acusado Sr. Luis Carlos que durante una identificación por agentes de los Mossos dEsquadra, cuando estaba dentro de un vehículo en el que viajaba como ocupante, les entregó cocaína en roca que llevaba consigo.

Frente a la calificación de la acusación pública la defensa pide la absolución. En síntesis cuestiona la regularidad de la cadena de custodia aunque no se ha referido expresamente a la misma. Asimismo, en el escrito de conclusiones provisionales alegó que la sustancia intervenida era para consumo propio.

En su tesis sobre la cadena de custodia la defensa opone que pudo haber alteración de la misma en tanto no se recogió inicialmente que la cocaína en roca intervenida estaba distribuida en dos envoltorios, uno más grande que contenía en su interior otro más pequeño.

La jurisprudencia se ha pronunciado sobre la quiebra de la cadena de custodia. La Sala Segunda ha establecido que las irregularidades de la cadena de custodia no atañen a la nulidad sino a la fiabilidad de la prueba pericial consistente en los análisis de las sustancias estupefacientes o drogas intervenidas en los delitos contra la salud pública.

La sentencia del Tribunal Supremo núm. 502/2019, de 24 de octubre, analiza la cuestión desde las exigencias de la presunción de inocencia: 'En sede de presunción de inocencia, la cuestión a dirimir, es si la sustancia intervenida (...), es la misma que ha sido recepcionada por la Administración sanitaria (Servicio de Inspección Farmacéutica y Control de Drogas) y de la cual se extrajeron las muestras enviadas al Laboratorio de Estupefecientes de la A.E.M.P.S. que realizó el dictamen pericial, que concluyó en dictamen analítico, su identificación como cocaína, con la diversa pureza allí recogida.

Habitualmente, esa identidad o mismidad, viene acreditada a través de la adecuada continuidad de la cadena de custodia. La sentencia de esta Sala núm. 541/2018, de 8 de noviembre , con cita de otras varias, sintetizaba así la doctrina jurisprudencial en relación a la cadena de custodia: - No es un fin en sí mismo, sino que tiene un valor instrumental. Lo único que garantiza es la indemnidad de las evidencias desde que son recogidas hasta que son analizadas, lo que en caso de quiebra puede afectar a la credibilidad del análisis pero no a su validez.

- Constituye una garantía de que las evidencias que se analizan y cuyos resultados se contienen en el dictamen pericial son las mismas que se recogieron durante la investigación criminal, de modo que no existan dudas sobre el objeto de dicha prueba.

- No es prueba en sí misma, sino que sirve de garantía formal de la autenticidad e indemnidad de la prueba pericial. Su infracción afecta a lo que se denomina verosimilitud de la prueba pericial y, en consecuencia, a su legitimidad y validez para servir de prueba de cargo en el proceso; dicho de otro modo, no es una cuestión de nulidad o inutilizabilidad, sino de fiabilidad'.

En estos términos la cuestión debe examinarse en la valoración de la prueba. Si se está ante un problema de fiabilidad de la prueba es en el momento de su valoración en el que tenemos que pronunciarnos sobre la cuestión y así lo haremos.

Valoración de la prueba.



SEGUNDO.- Como hemos avanzado la posible quiebra de la cadena de custodia suscita un problema de fiabilidad. No aceptamos que se haya producido esa quiebra de la cadena de custodia. El análisis de la sustancia, que ha sido ratificado por sus autores, los agentes policiales que han intervenido como peritos en el plenario, debe considerarse practicado en debida forma y sobre la sustancia que el acusado entregó a los Mossos dEsquadra que le identificaron en la vía pública.

Ciertamente el relato fáctico contenido en la conclusión primera podría haber reflejado mejor las circunstancias del hallazgo. No obstante, no consideramos que haya una duda relevante sobre si había uno o dos envoltorios. Como han declarado los agentes que intervinieron en la calle el acusado les entregó un envoltorio que llevaba escondido en los genitales. Cuando entregaron dicho envoltorio o paquete al agente núm. NUM001 , secretario de las diligencias, este observó que había un envoltorio más pequeño dentro del grande y que así se lo entregó a la caporala núm. NUM002 , que en su ratificación indica que había dos envoltorios. Y en este punto hay que valorar que el grado de pureza de la sustancia en roca contenida en ambos envoltorios era diferente según el análisis. En términos coincidentes se ha manifestado el agente núm.

NUM003 que hizo la valoración económica.

Más allá del acierto del Ministerio Fiscal en su redacción de la conclusión primera no hay ninguna duda que había un paquete más grande con uno menor. Incluso, y desde las exigencias de la regularidad de la cadena de custodia, consideramos que el que los agentes de calle entregaran el paquete al secretario de las diligencias sin extraer el envoltorio pequeño denota un mejor tratamiento de dicha cadena de custodia.

Finalmente, y en lo que hace a esta cuestión, ninguna relevancia merece el procedimiento de análisis tal y como ha sido ratificado por la facultativa de los Mossos dEsquadra con núm. NUM004 . No podemos considerar producido ningún error ya que se empleó un método, la reducción a polvo de la sustancia para establecer el grado de pureza, respecto al que no tenemos motivo alguno para considerar que no era el correcto y ajustado a las exigencias de la pericia ordenada.

Resuelta la cuestión de la regularidad de la cadena de custodia se analizará a continuación si la cocaína intervenida al acusado estaba preordenada al tráfico ilícito. La defensa así lo afirma en sus conclusiones provisionales y, además, por exigencia del tipo es necesario probar que la sustancia era poseída con dicha finalidad. Así lo ha señalado la jurisprudencia de forma constante. La Sala Segunda ha venido estableciendo que junto al elemento objetivo consistente en la posesión de la sustancia debe concurrir el elemento subjetivo de la preordenación al tráfico. Como consecuencia de tal exigencia no es necesario que se produzca un acto de venta para tener por cometido el delito del artículo 368 del Código Penal, bastará que pueda tenerse como probada esa preordenación al tráfico ilícito.

Y en este punto tenemos que resolver una duda que surge de la calificación del Ministerio Fiscal. El Ministerio Fiscal no indica de forma expresa en su calificación que el destino de la sustancia intervenida al acusado fuera el tráfico ilícito de la misma. Surge así la necesidad de determinar si tal defecto determina la absolución por omisión en el relato fáctico de la acusación pública de ese elemento subjetivo que exige el tipo.

La jurisprudencia, haciéndose eco de la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el principio acusatorio y las modificaciones del 'factum', ha puesto el acento en el derecho de defensa. Así dice en la sentencia núm.

666/2016, de 21 de julio: ' En relación con el principio acusatorio la STS 508/2015 (fundamento 18.2 ) expone que ' desde un punto de vista estrictamente procesal la vinculación del tribunal a la acusación se refiere al hecho debidamente individualizado considerado por la misma como delito, lo que supone que desde esta perspectiva tanto la calificación jurídica como los efectos penales derivados de la misma son ajenos en rigor al principio acusatorio, de forma que el hecho objeto del juicio y de la sentencia debe coincidir con el contenido material de la acción penal. Por ello se dice que el objeto de la sentencia constituye un 'factum' y no un título delictivo, pues si no fuese así bastaría cambiar éste último para abrir un nuevo juicio. Por otra parte, la sentencia se pronuncia sobre los hechos objeto del juicio, es decir, el 'factum', no en atención a la descripción del mismo incorporada a los escritos de calificación provisional sino tal como resulte del juicio, siempre que conserve sus elementos esenciales que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales o de detalle que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada; y fuera de este núcleo esencial también debe responder a la calificación jurídica, teniendo en cuenta que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación. El derecho al juez imparcial o de defensa también es exigible pero en rigor con independencia del principio acusatorio, pues en cualquier caso no serían nunca prescindibles en ninguna clase de proceso, de forma que los aspectos estrictamente procesal y constitucional del principio acusatorio se yuxtaponen siendo exigibles conjuntamente. (...).

En la misma línea se ha pronunciado el Tribunal Constitucional. Así, la STC del Pleno 133/2014, de 22 de julio , por citar la más reciente, se ocupa del principio acusatorio, basándose desde luego en sus precedentes, afirmando que (fundamento séptimo) 'una de las manifestaciones del principio acusatorio contenidas en el derecho a un proceso con todas las garantías es el deber de congruencia entre la acusación y el fallo, en virtud del cual nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado, entendiendo por 'cosa', en este contexto, no únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no solo sobre los hechos sino también sobre su calificación jurídica. Ahora bien, también este Tribunal ha puesto de manifiesto que el deber de congruencia no implica un deber incondicionado para el órgano judicial de estricta vinculación a las pretensiones de la acusación, ya que, más allá de dicha congruencia, lo decisivo a efectos de la lesión delart. 24.2 CEes la efectiva constancia de que hubo elementos esenciales de la calificación final que de hecho no fueron ni pudieron ser plena y frontalmente debatidos, pues lo determinante es verificar que no se introduzca un elemento o dato nuevo al que la parte o partes, por su lógico desconocimiento, no hubieran podido referirse para contradecirlo (así, STC 123/2005, de 12 de mayo , FFJJ 3 a 5)'.'.

En otros términos, la quiebra del principio acusatorio en estos casos se producirá en la medida en que haya efectiva constancia de que hubo elementos de hecho que no fueron ni pudieron ser debatidos plenamente por la defensa. Es decir, tenemos que ponderar si el acusado ha tenido oportunidad cierta de defenderse de una acusación en un debate contradictorio con la acusación.

La respuesta ha de ser afirmativa. Hay plena constancia del elemento objetivo del delito ya que fue el propio acusado el que, tras ser requerido por los agentes al advertir su nerviosismo, les entregó el envoltorio más grande en el que se contenía el más pequeño que contenían la cocaína en roca.

Con el hallazgo el Ministerio Fiscal ha conformado la pretensión de condena aunque en su relato no ha incluido expresamente el elemento subjetivo. De dicho relato objetivo, y que no suscita dudas por las pruebas testifical y pericial practicadas, se ha inferido la comisión del delito. Y la defensa en su calificación ha sostenido el autoconsumo y, por tanto y aunque ha puesto el acento de forma implícita en la regularidad de la cadena de custodia, no hay duda que se ha podido defender de la acusación que no ha cuestionado en lo que se refiere a la omisión antedicha.

No hay obstáculo para examinar si de la prueba la tesis de la acusación debe imponerse o si, por el contrario, es plausible la posición de la defensa sobre al autoconsumo. Surge así la cuestión esencial a dilucidar en este caso. Dado que el acusado no fue visto ejecutando un acto de tráfico tenemos que valorar si de la prueba podemos inferir que la tenencia de la cocaína estaba preordenada al tráfico ilícito.

Sobre las exigencias jurisprudenciales podemos citar la sentencia de la Sala Segunda núm. 202/2016, de 10 de marzo. Dice la sentencia: ' En relación a la invocación que se hace del derecho a la presunción de inocencia, cuando lo que se cuestione es si la doga poseída estaba destinada al tráfico o consumo de terceras personas, tiene declarado esta Sala, como es exponente la sentencia 705/2005, de 6 de junio , que es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia. Hemos dicho con reiteración que puede inducirse el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras circunstancias, como podían ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra la droga, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo al producirse la ocupación y su condición o no de consumidor, y como en relación a la cocaína, el consumo medio diario se fijó por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala, de 19 de octubre de 2001, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, en 1,5 gramos y que normalmente el consumidor medio cubre el consumo de droga de cinco días, y en este sentido la jurisprudencia, por ejemplo Sentencia de 17 de junio de 2003 , ha suministrado criterios que contribuyan a la acreditación del elemento subjetivo, la intención de destinarlo al tráfico, expresando la racionalidad de las inferencias basadas en cantidades detentadas, bien cuando ésta excede de las necesidades de autoconsumo, incluso expresando que la tenencia de una cantidad superior al consumo durante cinco días, permite declarar razonable una inferencia sobre el destino ilícito que exige el tipo penal'.

De la prueba resulta la comisión del delito objeto de la causa. El acusado llevaba escondida la cocaína en la zona genital, conducta que no aparece como racional si se había comprado para su consumo propio.

La cantidad de sustancia sobrepasa ampliamente ese acopio necesario para subvenir a las necesidades de sustancia durante una semana; aunque aceptemos la condición de consumidor que el forense no niega, no tenemos sus patrones de consumo y, en todo caso, hay que reiterar que la cantidad es muy superior a ese consumo semanal. Asimismo, se intervino un envoltorio más grande que contenía uno más pequeño con un grado de pureza muy diferente, lo que nos lleva a inferir una compra de diferentes pesos y calidades que, de nuevo, nos sitúa en que la tesis de la defensa de que el acusado compró para una fiesta no se corresponde con esa presentación. Y en este punto hay que ponderar que la sustancia estaba en roca y, por tanto, pendiente de la manipulación que es inherente a las conductas de tráfico ilícito.

Se impone así la tesis de la acusación y debemos concluir probada la comisión del delito objeto de acusación.

Calificación de los hechos.



SEGUNDO.- Los hechos objeto de la causa constituyen un delito del artículo 368 del Código Penal, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud ya que así está calificada la cocaína.

Autoría.



TERCERO.- Es autor del acusado Luis Carlos .

Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Penalidad.



QUINTO.- Conforme dispone el artículo 368 del Código Penal, y tratándose de una sustancia de las que causan grave daños a la salud, procede imponer al acusado la pena de tres años de prisión, con inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. La pena privativa de libertad se aplica en el mínimo de la pena, en aplicación del artículo 66.1.6ª del Código Penal al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En atención al valor de la sustancia intervenida se le impone una multa de 6.582 euros, tanto del valor fijado en las conclusiones del Ministerio Fiscal, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal de dos meses de privación de libertad en caso de impago. La multa impuesta es la mínima, como lo es la responsabilidad personal subsidiaria, pues se debe mantener la misma proporcionalidad que la que resulta de la calificación del Ministerio Fiscal. Si sobre la multa de casi el triplo pedida en la calificación se solicitaba una responsabilidad personal subsidiaria de seis meses, se estima procedente que la misma se fije en dos meses para una multa del tanto.

Costas.



QUINTO.- En cuanto a las costas de esta instancia, conforme al artículo 123 del Código Penal y sus concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede imponerlas al acusado.

Se dispone el decomiso de la sustancia intervenida, a cuya destrucción deberá procederse, todo ello de conformidad con los artículos 127 del Código Penal y 374 del Código Penal, en relación con el artículo 367 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

CONDENAMOS a Luis Carlos , como autor de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, a la pena de tres años de prisión, con inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 6.582 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de dos meses de privación de libertad en caso de impago, así como al pago de las costas procesales causadas.

Acordamos el comiso de la sustancia intervenida, procediéndose a su destrucción cuando sea firme esta sentencia.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra esta sentencia puede interponerse recurso de apelación en el plazo de diez días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, lo acordamos y firmamos los Sres.

Magistrados de la Sala.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr.

Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.