Sentencia Penal Nº 803/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10119/2022 de 06 de Octubre de 2022

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 803/2022

Fecha de sentencia: 06/10/2022

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)

Número del procedimiento: 10119/2022 P

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 05/10/2022

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Procedencia: Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: MBP

Nota:

RECURSO CASACION (P) núm.: 10119/2022 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 803/2022

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Andrés Palomo Del Arco

D. Vicente Magro Servet

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 6 de octubre de 2022.

Esta Sala ha visto el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por la representación del acusado D. Camilocontra sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de fecha 12 de enero de 2022, que desestimó el recurso de apelación formulado por indicado acusado contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Primera, de fecha 14 de octubre de 2021 que le condenó por delitos de homicidio en grado de tentativa y quebrantamiento de medida cautelar, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente acusado representado por el Procurador D. José Ramón García García y bajo la dirección letrada de D. Alberto Rubio Mayo, y la recurrida Acusación Particular Camino representada por el Procurador D. Gonzalo Santos De Dios y bajo la dirección Letrada de Dña. Inmaculada Ruiz Doménech.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Torrevieja instruyó sumario con el nº 15 de 2020 contra Camilo, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Primera, que con fecha 14 de octubre de 2021 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

'El acusado, mayor de edad, de nacionalidad rusa, sin antecedentes penales, con desprecio del auto de 4/9/18 del Juzgado Violencia sobre la Mujer de Torrevieja (DP 543-18) que le fue notificado personalmente y de cuyo cumplimiento fue requerido personalmente el mismo día de su dictado, con expreso apercibimiento de que su incumplimiento podría dar lugar a la comisión de un delito de quebrantamiento de medida cautelar; sobre las 14:45 del 30 de abril de 2019, se dirigió a la calle Samaniego de la urbanización Campoamor en Orihuela Costa donde su esposa Camino había estacionado su furgoneta sorprendiéndola cuando ésta regresaba y se introducía en la furgoneta, momento que el acusado aprovechó para entrar en el vehículo y sentarse en el asiento del copiloto. Una vez dentro, el acusado le pidió que condujera unos metros hasta un lugar más alejado, Camino condujo unos metros y volvió a estacionar el vehículo. El acusado le pidió a su esposa que retirara la denuncia que pesaba contra él, negándose aquella, comenzando una discusión sobre el futuro divorcio. A continuación, el acusado, con intención de acabar con la vida de Camino, teniendo puestos unos guantes de latex a fin de no dejar huellas con sus manos, sorpresivamente, le propinó un golpe en el cuello y a continuación le clavó a Camino un punzón metálico en el pecho derecho, iniciándose un forcejeo en el que el acusado la cortó repetidas veces con el punzón en múltiples partes del cuerpo. Camino intentó salir del vehículo pero el acusado la agarró del pelo, arrancándole un mechón de pelo, impidiéndole escapar. El mango del punzón se rompió en un momento determinado. En una de las acometidas, Camino detuvo el punzón con sus propias manos y a continuación mordió la mano con la que el acusado sujetaba el punzón consiguiendo arrebatárselo y huir del vehículo, pero el acusado salió también del vehículo y la persiguió, la agarró del pelo y de los brazos y le golpeó varias veces la cabeza contra una pared, hasta que un varón cuya identidad no ha sido determinada, la auxilió, huyendo en ese momento el acusado del lugar. El acusado le causó a Camino una herida suturada en el segmento interno de pecho izquierdo de 1,5 cms, un eritema con herida longínea de 3 cm en zona superior del hemitorax derecho, una herida redondeada de pequeño tamaño en región nucal izquierda (próxima a unión con cráneo), una herida lineal trasversal de 3 cms en flanco abdominal izquierdo, múltiples heridas incisas lineales de aprox 2,5 cms en la base del tercer cuarto y quinto dedo de la mano izquierda, una herida incisa de 2 cms en zona palmar de la mano izquierda, múltiples escoriaciones en nudillos de ambas manos, un hematoma en lado derecho del cuello, un hematoma debajo de la herida incisa de pecho izquierdo, dolor en cuero cabelludo, un hematoma en la cara anterior del brazo izquierdo compatible con digitopresión, un hematoma puntiforme y penetrante en zona lateral derecha de mentón labio inferior que penetra en la cavidad bucal. Estas heridas entrañaron un muy alto riesgo para Camino, si bien no se concretaron en lesiones de riesgo vital orgánico y necesitaron para su sanidad una primera asistencia facultativa y tratamiento quirúrgico posterior consistente en puntos de sutura, necesitando para su sanidad 7 días impeditivos y 15 días no impeditivos; dejando como secuelas físicas por perjuicio estético de una cicatriz en el pecho y una pequeña cicatriz en la zona facial valoradas en 3 puntos. Camino , como consecuencia de estos hechos, sufre un trastorno de estrés postraumático cronificado, con un cuadro especialmente grave ya que siente que ha visto en peligro su vida, además del daño psíquico. Se encuentra bajo asistencia psicológica y en tratamiento farmacológico, ha necesitado para su sanidad psicológica 180 días no impeditivos, y deja como secuela psíquica trastorno de estrés postraumático cronificado. El acusado se encuentra privado de libertad por estos hechos desde el 30 de abril de 2019'.

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:

'Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Camilo como autor criminalmente responsable de: Un delito de homicidio en grado de tentativa del art. 138 del CP y 16 y 62 con la circunstancia agravante mixta de parentesco del art 23 del CP en concurso medial con un delito consumado de quebrantamiento de medida cautelar del art. 468.2 del CP a la pena de 8 (ocho) años de prisión con sus accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Conforme al art. 57 del Código Penal se acuerda la prohibición de Camilo de acercarse a Camino a una distancia inferior a 500 metros que comprenderá su domicilio, lugar de trabajo y cualesquiera otros que ésta frecuente habitualmente, y comunicarse con ella a través de cualquier medio de comunicación escrito, verbal, visual, informático o telemático por tiempo de 14 años. Y a que indemnice en concepto de responsabilidad civil a Camino en la cantidad de 700 euros por los 7 días de sanidad impeditivos, 750 euros por los 15 días de sanidad no impeditivos, 2.700 euros por las secuelas físicas por el perjuicio estético de una cicatriz en el pecho y una pequeña cicatriz en la zona facial valoradas en 3 puntos, 9.000 euros por los 180 días de sanidad no impeditivos por el trastorno de estrés postraumático y 15.000 euros por la secuela psicológica de estrés postraumático cronificado; más intereses legales. Asimismo le condenamos al pago de las costas del juicio incluidas la de la acusación particular. Se mantiene la situación de privación de libertad del acusado atendiendo a la gravedad de los hechos y con el fin de proteger a la perjudicada de conductas violentas similares a la que ha sido condenado Camilo. Se abona a Camilo el tiempo de prisión preventiva sufrido por esta causa si no lo tuvieren absorbido por otras'.

La anterior sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Primera, fue recurrida en apelación por la representación procesal del acusado Camilo ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que con fecha 12 de enero de 2022 dictó sentencia que contiene el siguiente fallo:

'PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Camilo. SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia a que el presente rollo se refiere, imponiendo, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante. Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los trámites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución. A efectos del cómputo del indicado plazo se hace saber expresamente a las partes que la presente sentencia se notificará exclusivamente a los representantes procesales de las partes, al estimar que, conforme a reiterada jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (Autos de 18/7/2017, Queja 20011/17; de 22/02/2018, Queja 20919/2017; de 23/05/2019, Queja 20090/2019; de 17/10/2019, Queja 20241/2019; de 11/04/2019, Queja 21145/2018; de 22/10/2020, Queja 20407/2020), no se requiere la notificación personal a sus representados'.

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación del acusado D. Camilo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.-El recuso interpuesto por la representación del acusado D. Camilo, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y al derecho de defensa, conforme al art. 24.1 de la Constitución Española y conforme a los arts. 852 de la LECR., 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y art. 850.1º de la LECR.

Segundo.- Infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a un proceso con todas las garantías, art. 24 de la CE, al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECR., por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a un proceso con todas las garantías, respecto a la aplicación del art. 324 LECR.

Tercero.- Error en la apreciación de la prueba por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, residenciado procesalmente en el art. 852 de la LECR y 24.2 de la Constitución y 5.4º de la LOPJ.

Cuarto.- Por infracción de Ley, con sede procesal en el art. 849.2 de la LECR, por error en la apreciación de la prueba.

Quinto.- Por infracción de ley con sede procesal en el art. 849.1º de la LECR., en relación con el art. 138, 16 y, en su caso, del art. 62 del Código Penal.

Sexto.- Subsidiariamente, con sede procesal en el art. 849.1º de la LECR., en relación con el art. 62 del Código Penal.

Séptimo.- Con sede procesal en el art. 849.1º, en relación con el art. 21.6º del CP.

QUINTO.-Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó todos los motivos, dándose igualmente por instruida la representación de la Acusación Particular quien impugnó también el recurso.

SEXTO.-Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 5 de octubre de 2022, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por la representación procesal de Camilo, contra la Sentencia de fecha 12 de enero de 2022, dictada por la Sección de Apelaciones de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

SEGUNDO.-1.- Al amparo de los arts. 852 y 850.1 de la LECR, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Fundamenta su queja la parte recurrente en que el Tribunal no accedió a suspender el juicio oral, ante la imposibilidad de oír en declaración en dicho a una testigo propuesta por la defensa y admitido su testimonio por el Tribunal, ocasionándole con dicha decisión una indefensión, ya que se trataba de una testigo, que había presenciado el hecho y cuyo testimonio era relevante para el fallo.

Este tema ya fue analizado, obviamente, por el TSJ, al haberse planteado en la apelación, y sobre ello dio debida respuesta el Tribunal señalando al respecto que:

'La sentencia apelada se refiere brevemente a este punto, puesto que ya se pronunció verbalmente al respecto durante el acto del juicio oral.

Se dice en la sentencia impugnada: 'No se pudo practicar la testifical de Paloma propuesta por la defensa. Se trata de una testigo con domicilio en Rusia sin posibilidad de estar a disposición del Tribunal en un plazo razonable no pudiendo practicarse tampoco su declaración por videoconferencia desde su lugar de domicilio al no contar con medios técnicos para su práctica.'

El abogado defensor del acusado manifestó al comienzo del juicio oral que no era posible la comunicación con dicha testigo a través de internet porque, residiendo ella en Rusia, el sistema judicial ruso no era compatible con el programa Cisco Webex Meetings que es el utilizado por la Justicia española, ofreciendo entonces la posibilidad de utilizar los programas Zoom, Skype o Whatsapp, que son más versátiles pero que no ofrecen las necesarias garantías. Habiéndose dado traslado de esta petición a las acusaciones pública y particular, ambas partes manifestaron que no era posible utilizar tales programas por falta de garantías, manifestándose entonces el Tribunal en pro de lo indicado por las acusaciones y tomando la decisión de no recibir declaración a dicha testigo a través de cualquiera de esos programas alternativos. Además, indicó el Tribunal de instancia que dicha testigo ya había declarado durante la instrucción de la causa con respeto del principio de contradicción (folios 214, 221 a 224 y 390 y siguientes del sumario), por lo que, vista la dificultad de conseguir la declaración personal de dicha testigo durante el acto del juicio oral, dado que no era posible la vía de la videoconferencia ( artículo 731 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) y se presentaba como inseguro el viaje de la testigo desde Rusia, era factible la reproducción de su declaración sumarial al amparo del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El Abogado defensor del acusado rechazó esta posibilidad porque estimaba que al no haber estado presente en dicha declaración, pues era otro Abogado el que compareció entonces en defensa del acusado, deseaba interrogar directamente a dicha testigo y formularle unas preguntas que hasta entonces no habían sido hechas y que permitirían llegar a la conclusión de la inocencia del acusado, por lo que solicitó la suspensión del juicio para que se procurase la comparecencia física de la testigo ante el Tribunal de instancia, lo que fue rechazado por éste, dado que la testigo ya había declarado en fase sumarial con respeto del principio de contradicción y era factible la vía del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en lugar de emprender el incierto camino de la citación de la testigo en Rusia y de la espera de que decidiese venir a España para prestar nueva declaración. Es de reseñar que el Abogado defensor no se refirió a si la testigo estaba localizable y si en su voluntad estaba el desplazarse hasta España para hacer esa nueva declaración. Llegado el momento de la práctica de la prueba documental, y requerido el Abogado defensor del acusado para que manifestase si quería que se diese lectura a la declaración sumarial de la testigo, dijo que no, por lo que no se dio lectura a tal declaración, dado que las partes acusadoras no solicitaron la realización de dicha lectura.

...

En el caso ahora examinado, el Abogado defensor del acusado recurrente manifestó al comienzo del juicio oral que solicitaba la presencia de la testigo para hacerle unas preguntas que no había hecho el Abogado que defendía al acusado al tiempo de realizar su declaración sumarial y que evidenciarían la inocencia del acusado. Pero el actual Abogado defensor del acusado no explicitó entonces cuáles eran esas preguntas tan decisivas, que no hubieran sido ya hechas por las demás partes o por su anterior Abogado, lo que en las circunstancias concurrentes devenía de especial importancia para poder decidir fundadamente si procedía suspender o no suspender el juicio para tratar de localizar a la testigo en Rusia, lo que se presentaba y se presenta como una labor judicial de difícil realización, especialmente si se tiene presente que el Abogado defensor del acusado no indicó dónde residía dicha testigo, es decir, cuál era su dirección postal (solamente señaló un teléfono y una dirección de email, así como su número de pasaporte, al folio 272 vuelto, del rollo de Sala) ni tampoco comunicó que estuviese en la voluntad de dicha testigo viajar voluntariamente hasta España, sobre todo si se tiene presente que, al menos al tiempo de la declaración sumarial de la indicada testigo, ésta manifestó que tenía una especial relación de amistad, lo que permite pensar que no es improbable que tuviesen una relación sentimental (véase lo manifestado por la testigo al folio 391 del sumario), ignorándose ahora en qué situación se halla esa relación personal.

Si todo esto es así, es claro que el Abogado defensor del acusado recurrente no ha ofrecido todos los datos que estaban en su mano para que el Tribunal de instancia pudiese decidir, en su caso, la suspensión del juicio, pues ni señaló cuáles eran esas preguntas tan relevantes ni tampoco comunicó los datos para la localización de la testigo ni cuál era realmente su voluntad sobre su desplazamiento hasta España, especialmente si se tiene presente que cuanto menos al tiempo de prestar su declaración sumarial habían venido manteniendo una relación sentimental. De lo que se desprende que ha de reputarse correcta la decisión del Tribunal de instancia de no suspender el juicio, siendo así que ya se contaba con la declaración preconstituida de la testigo, pues los datos y consideraciones ofrecidos por el Abogado defensor del acusado recurrente no eran suficientes para fundamentar aceptablemente la suspensión del juicio y procurar la presencia física de la testigo durante el acto del juicio oral. Por lo que este motivo del recurso debe ser desestimado.'

Sobre la cuestión de la incomparecencia de testigos de descargo de la defensa, o de la imposibilidad de llevar a cabo una conexión por videoconferencia por motivos técnicos es preciso acudir a los criterios marcados por esta sala en cuanto a las exigencias que se requieren en este tipo de supuestos, ya que la suspensión del juicio debe venir motivado por varios factores que son realmente importantes a saber:

1.- La relevancia del testigo de cargo o descargo no comparecido.

2.- La redacción de las preguntas que se iban a hacer a ese testigo que son las que determinarán la importancia y trascendencia de la no comparecencia a los efectos de la protección de la tutela judicial efectiva.

Para la parte que ha propuesto un testigo que ha sido admitido y que el día del juicio no puede llevarse a la práctica de la declaración del testigo de cargo o de descargo resulta fundamental la constancia de esas preguntas y conocer el tribunal, antes de decidir sobre la suspensión, o no, planteada por la parte que propuso el testigo, si la trascendencia de las preguntas que se iban a hacer determina lo que se conoce como la trascendencia de la inadmisión de esa prueba en concreto.

3.- La trascendencia de la inadmisión. La cuestión importante a la hora de decidir sobre si ha sido correcta, o incorrecta, la no suspensión del juicio por incomparecencia de un testigo, o no práctica de la declaración por videoconferencia por cuestiones técnicas, se ubica en la trascendencia de la inadmisión; es decir en el análisis de ese contenido de la declaración del testigo no comparecido, pero circunscribiéndola a cuáles fueron las preguntas que se iban a hacer, para con un análisis ex postde la sentencia para valorar cuál es el resultado de la sentencia y la valoración de la prueba y cuáles fueron las preguntas que iba a hacerse por parte del letrado y no se pudieron hacer por la incomparecencia del testigo.

Pero es que en este caso, siendo testigo que había declarado en la fase sumarial, lo correcto es proceder a la lectura de la declaración sumarial a petición de la parte que lo propone, ya que había declarado con asistencia de letrado, siendo irrelevante si se trataba del mismo o distinto letrado. En todo caso, debería haberse hecho constar cuáles eran las preguntas que se iban a hacer para que el tribunal pudiera valorar y evaluar cuál era el alcance de la inadmisión y en sede de casación poder analizar tras el resultado ex post al análisis de la sentencia, la posible trascendencia de las preguntas que se hicieron constar el día del juicio que se iban a hacer y que no se pudieron llevar a cabo por la no suspensión del juicio, a fin de analizar la viabilidad del motivo en casación interpuesto.

4.- No basta, con ello, alegar que el letrado recurrente no fue el que estuvo en la declaración sumarial y que quería haber hecho otras preguntas distintas, ya que se debieron hacer constar para valorar el alcance de la relevancia de las mismas y su diferencia con el contenido de las que hicieron en la declaración sumarial. La circunstancia de que el letrado sea distinto al del juicio oral no habilita pedir la suspensión del juicio por no haber intervenido el mismo en la declaración sumarial. El alcance de las exigencias para anular este juicio en este caso según el planteamiento de vulneración de tutela judicial efectiva exige unos requisitos fundamentales que valoren y determinen la existencia de vulneración de tutela judicial efectiva por causar indefensión material.

5.- Hemos dicho de forma reiterada que la indefensión a que se refiere la vulneración de tutela judicial efectiva por inadmisión de una prueba que ha sido admitida se centra, no en la indefensión formal meramente de no haber suspendido el juicio por incomparecencia del testigo, sino de una indefensión material que se caracteriza y cualifica, precisamente, por el alcance de saber y conocer el tribunal cuál es la consecuencia de la no suspensión del juicio en virtud a la importancia y relevancia de ese testigo no comparecido, y cuál hubiera sido su trascendencia en el resultado final de la valoración de la prueba a la hora de proceder a la misma. Y, además, entender el elemento nuclear valorativo de la declaración de ese testigo que hubiera sido relevante, para lo cual fue preciso conocer las preguntas que se hubieran hecho y no se pudieron hacer, lo que en esta sede casacional resulta importante para conocer, precisamente, la trascendencia de la inadmisión. Y, precisamente, la existencia, o no, de la indefensión material exigente a la hora de valorar el alcance de la vulneración de la tutela judicial efectiva que, por lo expuesto en este caso, no puede admitirse.

6.- No se trata en estos casos que sea la fase de casación donde se preste especial hincapié en cuál era el contenido del alcance de las preguntas que se debieron hacer, sino que existe la preclusión en cuanto a esa determinación al momento del juicio oral al objeto de que el tribunal que celebró el juicio con inmediación sea el que determine la relevancia de las preguntas y la importancia de la presencia del testigo, o no, a la hora de determinar la suspensión del juicio.

7.- Reseña el TSJ que 'era factible la reproducción de su declaración sumarial al amparo del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El Abogado defensor del acusado rechazó esta posibilidad porque estimaba que al no haber estado presente en dicha declaración, pues era otro Abogado el que compareció entonces en defensa del acusado, deseaba interrogar directamente a dicha testigo y formularle unas preguntas que hasta entonces no habían sido hechas y que permitirían llegar a la conclusión de la inocencia del acusado, por lo que solicitó la suspensión del juicio para que se procurase la comparecencia física de la testigo ante el Tribunal de instancia'.

Es decir se ofreció la oportunidad de que se leyera la declaración sumarial del testigo no comparecido para poder elevar al plenario el contenido de esa declaración sumarial, pero fue una circunstancia que, incluso, negó el letrado defensor que podía haber hecho para elevar al plenario aquello que le interesara de la declaración sumarial del testigo de descargo que en este sentido había propuesto, por lo que no puede apelarse a la vulneración de la tutela judicial efectiva cuando ha rechazado la lectura de la declaración de testigo de descargo que plantea una circunstancia que favorece a la defensa según expone, y que, sin embargo, rechazó y denegó en el acto del juicio oral cuando tuvo la oportunidad de reproducir esa declaración sumarial que, en su caso, podía haberle beneficiado.

Mal puede, por ello, apelarse ahora a la nulidad del juicio por la no suspensión cuando tuvo la oportunidad de reproducir la declaración sumarial ex art. 730 LECRIM por no haber podido comparecer o llevarse a efecto la conexión en causa con preso, y sin haber manifestado y plasmado en el juicio qué preguntas hubiera hecho distintas de la que constaron en la declaración sumarial. Y si, con ello, ni tan siquiera procedió a la petición de lectura de declaración sumarial, menos se puede postular la suspensión del juicio y la nulidad en sede casacional cuando se podía haber valorado el contenido de esta declaración y, sin embargo, renunció y rechazó a ella manteniendo la necesidad de la suspensión para hacer otras preguntas distintas que, sin embargo, no hace constar a los efectos del juicio oral y, sobre todo, en sede de apelación y casación, que es lo relevante al objeto de conocer el alcance de la trascendencia de la inadmisión.

Pues bien, sobre todo ello hemos señalado, por ejemplo, en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 307/2019 de 12 Jun. 2019, Rec. 931/2018 que:

'Pues bien, con respecto a la no práctica de una prueba propuesta y admitida en un juicio oral hay que precisar que se deben seguir por las partes los siguientes criterios de actuación y que deben ser explicados en el recurso y actuaciones concretas que deben ser realizadas, incluso, de forma preceptiva en la sede del plenario:

1.- Petición de suspensión del juicio y protesta si una prueba admitida no se practica:

Que si se trata de incomparecencia de la testigo propuesta y admitida el día del juicio se interesó la suspensión del juicio, y ante la negativa se formuló protesta.

La necesidad de protesta viene exigida por la doctrina y la jurisprudencia en el sentido de puntualizar que no solo es requisito para la casación penal por quebrantamiento de forma, sino que su ausencia ya es motivo suficiente por sí sola como para que el recurso sea inadmitido. En tales términos se expresa el art. 884.5.º LECrim. que señala que el recurso será inadmisible 'en los casos del art. 850, cuando la parte que intente interponerlo no hubiese reclamado la subsanación de la falta mediante los recursos procedentes o la oportuna protesta'.

El requisito de la falta de protesta no es un requisito de mera formalidad ritual, sino que patentiza un desacuerdo con la decisión judicial tomada, y por tanto una falta de aquietamiento con aquel pronunciamiento. Por ello, su ausencia debe ser interpretada inequívocamente como conformidad que no puede ser mudada ni cuestionada a su libre albedrío en la sede casacional.

2.- Formulación de las preguntas que se iban a hacer al testigo.

Que se hagan constar las preguntas que se iban a formular al testigo incomparecido, al objeto de acreditar la 'necesidad' de su práctica, y, por ello, su consideración de 'testigo de cargo o descargo'.

3.- Explicación de las razones que afectan al ejercicio del derecho de defensa por la no admisión o no práctica de la prueba.

Es esencial que, ante la no práctica de la prueba propuesta y admitida, o ante la propuesta al inicio del juicio oral por la vía del art. 786.2 LECRIM la parte explique y exprese las razones que infringen el derecho de defensa, a fin de acreditar que la prueba era 'necesaria', o si se trataba de la propuesta al inicio del juicio, además, 'pertinente'.

Como señalamos en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1373/2009 de 28 Dic. 2009, Rec. 703/2009 'de no constatarse la circunstancia de que la prueba inadmitida o no practicada era decisiva en términos de defensa, resultará ab initio, sin necesidad de ulterior análisis, que no habría existido la lesión denunciada, ya que el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes no abarca a meras infracciones de legalidad que no hayan generado una real y efectiva indefensión.

En tal sentido, SSTS 1092/94 de 27 de Mayo, 336/95 de 10 de Marzo, 48/96 de 29 de Enero, 276/96 de 2 de Abril, 649/2000 de 19 de Abril, 1213/2003, 474/2004, 1545/2004 de 23 de Diciembre, 1031/2006, 1107/2006 y 281/2009.

Del Tribunal Constitucional, además de las más arriba citadas, se pueden añadir las SSTC 51/85 de 10 de Abril, 212/90 de 20 de Diciembre, 8/92 de 11 de Junio; 187/96 de 25 de Diciembre; 258/2007; 152/2007 o 121/2009 y del TEDH casos Bricmont, Kotovski, Windisch y Delta, entre otros'.

Como señalamos, también, en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 199/2018 de 25 Abr. 2018, Rec. 10729/2017 'Ha de acreditarse que la ausencia del medio de prueba en cuestión se ha traducido en una indefensión material para la parte, lo que significa que la prueba denegada' era decisiva en términos de defensa, esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, potencialmente trascendental para el sentido de la resolución.

Es carga de la argumentación del recurrente por cuanto se traduce en la doble exigencia siguiente:

a.- El demandante de amparo acredite, tanto la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar, y las pruebas inadmitidas o no practicadas.

b.- El hecho de que la resolución judicial final podría haberle sido favorable de haber admitido y practicado dichas pruebas, quedando obligado a probar la trascendencia que la inadmisión o la ausencia de la práctica de la prueba pudo tener en la decisión final del proceso, ya que sólo en tal caso, comprobando que el fallo pudo, acaso, haber sido otro, si la prueba se hubiera admitido o practicado, podrá apreciarse también un menoscabo efectivo del derecho de defensa'.

4.- La pertinencia de la prueba propuesta al inicio del juicio oral.

Respecto de la pertinencia de la prueba propuesta al inicio del juicio oral se debe destacar, como afirma la doctrina, que la prueba propuesta debe ser pertinente, entendida como oportuna y adecuada en relación con la cuestión debatida en el proceso [ STS núm. 1025/2010 de 23 de noviembre]. La 'pertinencia' es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye thema decidendi, o, también, el tema adiuvandi, o juicio de oportunidad o adecuación. Se predica pertinente de una prueba, en el sentido de concerniente o atinente a lo que en el procedimiento en concreto se trata, es decir, que 'venga a propósito' del objeto del enjuiciamiento, que guarde auténtica relación con él.

Como exponemos en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1373/2009 de 28 Dic. 2009, Rec. 703/2009 la defensa no viene obligada a que ex ante deba mostrar su línea de defensa, pero cuando de denegación de prueba se trata, y más si se trata de testificales deberá acreditar la calidad de las informaciones que el testigo va a presentar en el Plenario como presupuesto para que la Sala pueda tomar conocimiento de la necesidad de oírle. Como recuerda la STC 121/2009, para que exista una indefensión material con alcance constitucional la parte concernida debe justificar que era decisiva para la defensa, esto es, que hubiera tenido influencia decisiva en la resolución del asunto, lo que '....se traduce en la doble exigencia de que el demandante de amparo acreditó, tanto la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar, y las pruebas inadmitidas o no practicadas, como el hecho de que la resolución final podría haberle sido favorable de haber admitido y practicado dichas pruebas.... ya que solo en tal caso, comprobado que el fallo pudo, acaso haber sido otro, si la prueba se hubiese admitido o practicado, podrá apreciarse también un menoscabo efectivo del derecho de defensa....'.

Hay que especificar, también, con relación a las distintas pruebas que pueden proponerse al inicio del juicio oral que:

a.- Si se trata de testigos y se inadmiten, qué quería probarse y qué preguntas se iban a hacer.

b.- Si se trata de documentos y se inadmiten qué documentos querían aportarse y para probar qué extremo.

c.- Si se trata de pericial, y se inadmite qué extremo quería probarse y con qué finalidad.

Lo mismo habría que hacer en el caso de que los testigos o peritos propuestos y admitida su prueba no comparecen y pedida la suspensión del juicio el juez o Tribunal no acuerda la suspensión.

5.- La prueba debe ser 'necesaria'.

Destaca la doctrina que la prueba denegada debe tener el carácter de necesaria, además de los restantes caracteres enumerados [ STS núm. 1139/2010 de 24 de noviembre].

Es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión. Alguna resolución señala que la necesariedad de la prueba tiene el doble sentido de su relevancia y su no redundancia. No toda prueba declarada pertinente resulta necesaria e imprescindible en el momento de mantener las tesis respectivas de la acusación y la defensa. En la práctica habrá que evaluar cada caso teniendo en cuenta el resto del material probatorio de que se dispuso y la incidencia que la prueba denegada tuviese en la formación de la convicción de órgano decisor para configurar la resolución definitiva del proceso.

La prueba denegada resulta inoperante cuando el veredicto está basado en el resto de la actividad probatoria desplegada y su carencia no ha suscitado ni movido la operación intelectiva que lleva a la decisión impugnada.

Si la prueba denegada resulta desvalorizada y sin trascendencia no se llega a producir vulneración del derecho a utilizar todos los medios de prueba que se estimen pertinentes y no se habrá producido una verdadera indefensión de la parte afectada.

No es la prueba pertinente indebida denegada sino la prueba necesaria indebidamente denegada la que puede dar lugar a la indefensión con relevancia constitucional [ STS núm. 771/2010 de 23 de septiembre].

6.- Diferencia entre prueba pertinente y necesaria.

a.- Prueba pertinente es la que es oportuna y adecuada en relación al objeto del asunto a debatir en el juicio oral. Ya debemos advertir que solo se produce la lesión al derecho constitucional de proponer pruebas cuando las inadmitidas sean, además de pertinentes, necesarias. El juicio de pertinencia, es un juicio previo del Tribunal sobre el medio de prueba cuestionado, el juicio de relevancia es un juicio a posteriori, sobre la necesidad de la prueba a la vista del acervo probatorio existente ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1373/2009 de 28 Dic. 2009, Rec. 703/2009).

b.- Prueba necesaria es la que se manifiesta como indispensable y forzosa, y por tanto relevante en relación a la solución dada al caso enjuiciado y que por ello debió ser conocida por el juzgador para formar su convicción en relación a la decisión adoptada.

Respecto del juicio de pertinencia no ocurre lo mismo con el juicio de relevancia o de necesidad que supone un doble enfoque:

b.1.- Uno relativo a los requisitos formales necesarios para su práctica e impugnación y

b.2.- El aspecto material relativo a la potencialidad de la prueba denegada para poder haber tenido incidencia en el fallo.

El aspecto formal se refiere a la proposición de la prueba temporáneamente, y en su protesta en caso de desestimación. Pues bien, tratándose de testigos, además de la protesta, que consta en el acta del Plenario, es lo cierto que no se hicieron constar las preguntas que se le iban a formular al testigo, lo que constituye el presupuesto para poder analizar su necesidad, cuando de la cuestión conoce esta Sala casacional. En efecto, si no se argumenta sobre su necesidad por el proponente de la prueba, se priva a esta Sala de disponer de los argumentos correspondientes para adoptar la decisión correspondiente.

7.- La prueba debe ser entendida como 'relevante'.

Señala la doctrina que la relevancia presenta un doble aspecto, el funcional, relativo a los requisitos formales necesarios para la práctica y desarrollo de la prueba y de la impugnación; y el material, relativo a la potencialidad de la prueba denegada con relación a una alteración del fallo de la sentencia. No obstante, aun pertinente una diligencia de prueba, cabe la denegación de una prueba propuesta cuando sea innecesaria, si la prueba producida ha alcanzado una fuerza de convicción que no pueda ser conmovida en forma alguna por las declaraciones del testigo ausente.

Cuando el examen de la cuestión se efectúa en vía de recurso, el carácter necesario y relevante de la prueba debe valorarse teniendo en cuenta no solo las particularidades y finalidad de las propuestas, sino también las demás pruebas ya practicadas y la decisión que deba adoptar el Tribunal respecto de los aspectos relacionados con la prueba cuya práctica fue denegada. Dicho de otra forma, la queja solo podrá ser estimada cuando en función de las características del caso concreto según resultan de todo lo ya actuado, su práctica podría suponer la adopción de un fallo de contenido diferente. En otro caso, la anulación del juicio para la celebración de uno nuevo no estaría justificada.

Como quiera que el derecho a la prueba no tiene un carácter absoluto o ilimitado, no se produce menoscabo de su garantía por la inadmisión de algún medio probatorio propuesto en aplicación estricta de las normas legales ( STC 246/2000). Y además y como sostiene la STC 35/2001, tampoco toda irregularidad procesal en materia de prueba conduce a entender producida en todo caso una lesión del derecho de defensa en el sentido de comportar una indefensión efectiva.

8.- La prueba debe ser 'posible'.

Es preciso que sea 'posible' la práctica de la prueba propuesta, como exigen las Sentencias de 23 de abril de 1992 y de 7 de febrero de 1995 , y como reitera la de 21 de marzo de 1995 'en el sentido de que el Tribunal debe agotar razonablemente las posibilidades de su realización sin incidir en la violación del derecho constitucional a un juicio sin dilaciones indebidas' ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 199/2018 de 25 Abr. 2018, Rec. 10729/2017).

9.- Debe explicarse la influencia que tendría o hubiera tenido la prueba en el juicio.

Sin embargo, deberá estimarse la alegación por infracción del art. 850.1.º LECrim. cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito.

10.- La trascendencia de la inadmisión.

La clave en la no práctica de una prueba se centra en lo que se denomina la trascendencia de la inadmisión a los efectos del ejercicio del derecho de defensa.

Debe, por ello, explicarse en el recurso cuál fue la trascendencia de la inadmisión, o de qué se privó a la parte probar que hubiera sido 'decisivo' a la hora de conseguir un fallo distinto al que se dictó.

Así, como ya explicamos en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 645/2017 de 2 Oct. 2017, Rec. 2291/2016, 'ha de acreditarse que la ausencia del medio de prueba en cuestión se ha traducido en una indefensión material para la parte, lo que significa que la prueba denegada 'era decisiva en la resolución del pleito, potencialmente trascendental para el sentido de la resolución.... carga de la argumentación que se traduce en la doble exigencia de que el recurrente acredite, tanto la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar, y las pruebas inadmitidas o no practicadas, como el hecho de que la resolución judicial final podría haberle sido favorable de haber admitido y practicado dichas pruebas, quedando obligado a probar la trascendencia que la inadmisión o la ausencia de la práctica de la prueba pudo tener en la decisión final del proceso, ya que sólo en tal caso, comprobando que el fallo pudo, acaso, haber sido otro, si la prueba se hubiera admitido o practicado, podrá apreciarse también un menoscabo efectivo del derecho de defensa'.

Se trata de 'diez mandamientos' que deben observarse en la proposición y práctica de la prueba, a fin de ser rigurosos a la hora de exponer en qué medida esa inadmisión fue decisiva en los términos de defensa, circunstancia y requisitos no se cumplen en el presente caso al existir una absoluta ausencia de referencia acerca de la trascendencia de la inadmisión o no práctica de la prueba que cita el recurrente.'

En este caso hay que tener en cuenta que la relevancia de la prueba y el carácter necesario de la misma está en conexión con la trascendencia de la inadmisión, pero también con un factor relevante que es la posibilidad de su práctica,y en este caso se ha hecho mención a las dificultades para poder proceder a la práctica de la prueba, con lo cual el factor de la posibilidad de su práctica es importante en este caso cuando se pudo sustituir por la declaración sumarial que se había practicado al testigo, y, sin embargo, la propia parte recurrente renunció rechazó esa posibilidad de la declaración sumarial.

La posibilidad es un factor relevante en este caso cuando, además, se ha hecho constar las dificultades y su carácter casi de imposibilidad de poder proceder a su práctica por producirse el mismo en un escenario del fenómeno del COVID con las dificultades de traslados que ello llevó consigo en su momento, con lo cual los factores determinantes antes citados conllevan la desestimación del motivo. Por otro lado, hay que contar también con un factor de importante y es que nos encontramos con una causa con preso al momento de la celebración del juicio oral, como consta en los Antecedentes de hecho de la sentencia que conllevaba que las dilaciones en la celebración del juicio y las posibles causas de suspensión fuera muy acotadas y determinadas por no poder admitirse dilaciones indebidas en un procedimiento que se trata de causa con preso por los problemas que ello hubiera conllevado, y, además, ante la existencia de una acusación por un hecho grave como el que consta finalmente en los hechos probados.

El motivo se desestima.

TERCERO.-2.- Al amparo del art. 852 de la LECR, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, en relación con el art. 324 de la LECR.

Refiere el recurrente que tanto en el juicio oral como en la apelación denunció la infracción del art. 324 de la LECR y, en consecuencia, la nulidad de las diligencias de investigación acordadas y practicadas seis meses después de haberse acordado la incoación de la causa, es decir, más allá del 3 de noviembre de 2019. Añade que 'expulsando, en todo caso, las diligencias de investigación posteriores al plazo de los seis meses (las periciales psicológicas y psiquiátrica) con las consecuencias legales pertinentes en orden a su utilización por la Sala de instancia en sus inferencias de la valoración de otras pruebas'.

Sobre ello señaló el TSJ que:

'En consecuencia, las diligencias acordadas a partir del tres de noviembre de ese año (...) son radicalmente nulas y por tanto, deben de ser expulsadas del procedimiento y, entre ellas se encuentra la pericial psiquiátrica realizada a Camino por el Instituto de Ciencias Legales y Medicina Forense, por la Sección UVFI de Elche, instada por la acusación particular con fecha 24 de agosto de 2020 (folio 424 de la causa), acordando su práctica por providencia de fecha 10 de noviembre de 2020 (folio 461). Así como, el informe psicológico realizado por la Psicóloga y por la Trabajadora Social del Centro Mujer de Torrevieja, de fecha 19 de febrero de 2020, informes que además de ser impugnados por esta parte, se trata de pruebas nulas por haber sido solicitadas, acordadas y practicadas más allá del día tres de noviembre de 2019 y, en consecuencia, según la doctrina jurisprudencial, anteriormente referida son radicalmente nulas y, por tanto inexistentes conforme a las previsiones de los arts. 238-6 º y 240 de la LOPJ . Que la Sala advertida por esta parte, en el acto de la vista oral, de esta situación procesal, debería de haber declarado su nulidad y no hacer consideración alguna sobre esas pruebas en el proceso valorativo que determina la sentencia condenatoria que se impugna. (...) Que, igualmente, debe de expulsarse del fallo, en su caso, cualquier referencia hacia la responsabilidad civil que trae causas de dichas pruebas, como la relativa al trastorno de estrés postraumático y la secuela psicológica de estrés postraumático crónico. Esto es, los 9000 euros fijados por los 180 días de sanidad no impeditivos y los 15000 euros por la secuela psicológica, elementos fijados en el informe psiquiátrico que debe de ser declarado nulo, claro está, en el supuesto de que se confirme la sentencia condenatoria.'

B) En la sentencia apelada no se alude expresamente a esta cuestión, dado que no se suscitó como cuestión previa o artículo de previo pronunciamiento ( artículo 666 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), ni tampoco se trató de aludir a ella al comienzo del juicio oral, ni aparece explicitada en el escrito de conclusiones provisionales luego elevadas a definitivas, ni tampoco se suscitó durante la instrucción de la causa, ni siquiera en alguno de los escritos presentados por el Abogado defensor durante la tramitación del sumario, constando tan sólo dos brevísimas alusiones en el informe verbal del Abogado defensor del acusado: una al comienzo de dicho informe, en el que durante unos cinco o diez segundos se alude a que no ha sido respetado el artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal con las consecuencias anulatorias conocidas por el Tribunal, repitiendo lo mismo al acabar dicho informe final, y sin exponer nunca las razones fundamentadoras de la infracción de lo dispuesto en el mencionado artículo 324, cosa que sin embargo sí ha hecho el apelante en su escrito de apelación.

C) Se trata de una cuestión nueva, no suscitada hasta ahora con todo el despliegue argumental expuesto en el escrito de apelación. Además, aunque se admitiese esta cuestión, ha de tenerse presente que la práctica de la diligencia de investigación cuestionada por el recurrente por extemporánea fue ordenada por la Audiencia Provincial durante el trámite previsto en el artículo 627 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por lo que la realización de aquella diligencia ha de reputarse válida, tal y como más adelante se argumentará. Y finalmente, aunque se llegase a la conclusión de la improcedencia de valorar por parte del Tribunal de instancia las diligencias extemporáneas, como sea que están referidas a la determinación de la responsabilidad civil, podría subsanarse tal anomalía en fase de ejecución de sentencia. A todo esto se alude seguidamente.

... El recurrente sostiene que, por su extemporaneidad desde la perspectiva del artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debe considerarse nula 'la pericial psiquiátrica realizada a Camino por el Instituto de Ciencias Legales y Medicina Forense, por la Sección UVFI de Elche, instada por la acusación particular con fecha 24 de agosto de 2020 (folio 424 de la causa), acordando su práctica por providencia de fecha 10 de noviembre de 2020 (folio 461). Así como, el informe psicológico realizado por la Psicóloga y por la Trabajadora Social del Centro Mujer de Torrevieja, de fecha 19 de febrero de 2020'.

Ciertamente, la realización de tales diligencias se produjo con posterioridad al transcurso del período de seis meses desde la incoación del sumario, que terminaba el día 2 de noviembre de 2019. Pero no debe perderse de vista que la práctica de tales diligencias se produjo por decisión de la Audiencia Provincial, que tomó tal decisión por auto de 21 de octubre de 2020 (folio 421 del sumario), en el que se revocó el auto de conclusión del sumario para la realización de dichas diligencias, haciendo aplicación de lo prevenido en los artículos 627 a 631 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Y esta posibilidad revocatoria del auto de conclusión del sumario para la práctica de nuevas diligencias es algo que ya no está explícitamente prohibido por el artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en la redacción que ya estaba vigente al tiempo de que la Audiencia Provincial tomase aquella decisión.

Efectivamente, el artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en la redacción que estaba vigente hasta que fue reformado por Ley 2/2020, de 27 de julio, por la que se modifica el artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y que entró en vigor el 29 de julio de 2020, disponía en su apartado 5: 'Cuando el Ministerio Fiscal o las partes, en su caso, no hubieran hecho uso de la facultad que les confiere el apartado anterior [sobre prórroga del plazo de instrucción], no podrán interesar las diligencias de investigación complementarias previstas en los artículos 627 y 780 de esta Ley .' Este párrafo ya no aparece recogido en la nueva redacción de dicho precepto, lo que permite interpretar que ya no rige la prohibición allí impuesta de no poder utilizar la vía del artículo 627 para instar la práctica de diligencias de investigación complementarias, cosa que sí es posible a partir del 29 de julio de 2020.

Como sea que el auto revocatorio de la Audiencia Provincial se dictó en fecha 21 de octubre de 2020, y que la disposición transitoria de la citada Ley 2/2020, de 27 de julio, se refiere a los procesos en tramitación diciendo que la modificación del artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal 'será de aplicación a los procesos en tramitación a la entrada en vigor de la presente ley. A tal efecto, el día de entrada en vigor será considerado como día inicial para el cómputo de los plazos máximos de instrucción establecidos en aquél', es claro que la nueva regulación era de plena aplicación en el caso ahora contemplado, por lo que la decisión revocatoria de la Audiencia Provincial para la realización de las diligencias de investigación cuestionadas como extemporáneas se ajustó al ordenamiento procesal y es de todo punto improcedente la anulación pretendida.

c) En último extremo, aun cuando se llegase a la consideración de que las diligencias de investigación cuestionadas son realmente nulas, y en consecuencia fuese inevitable que quedaran fuera de la valoración que el tribunal de instancia ha hecho en la sentencia recurrida, eso no impediría la valoración de tales diligencias durante la fase de ejecución de sentencia ( artículos 788 y 794 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), toda vez que es pensable, por aplicación del sentido común y sin necesidad de ninguna pericial, que hechos como los enjuiciados sean susceptibles de ocasionar un trastorno psíquico a la víctima, el cual quedaría pendiente de concreción y de cuantificación en fase de ejecución de sentencia. Con lo que en todo caso sería una cuestión susceptible de ser valorada por el tribunal de instancia durante la ejecución de sentencia y sería igualmente revisable por vía del correspondiente recurso de apelación.'

Hay que tener en cuenta que, como indica el TSJ la Disposición transitoria. Procesos en tramitación de la Ley 2/2020 de 27 de Julio de reforma de la LECRIM al modificar el art. 324 LECRIM señala que:

La modificación del artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal contenida en el artículo único será de aplicación a los procesos en tramitación a la entrada en vigor de la presente ley. A tal efecto, el día de entrada en vigor será considerado como día inicial para el cómputo de los plazos máximos de instrucción establecidos en aquél.

Pero no podemos interpretar que la reforma de la LECRIM con la norma antes mencionada conlleva una posibilidad de que incumplido ya el plazo antiguo de los seis meses se produzca una opción 'sanadora' de recuperar el plazo perdido y reabrirlo de nuevo, ya que si cuando entró en vigor la norma el plazo estaba vencido y no se había hecho constar la prórroga estamos en el supuesto al que nos hemos referido en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 455/2021 de 27 May. 2021, Rec. 3034/2019, de que no hay cabida a la subsanación de ese límite infranqueable. La norma del nuevo y antiguo art. 324 LECRIM dice lo que dice y si el plazo ha transcurrido ya no hay posibilidad sanadora, ni con la nueva ley ni con su entrada en vigor a los procedimientos en trámite. Está vencido y no hay subsanación, por lo que no caben actuaciones posteriores 'sanadoras' en el orden de validar sin prórroga lo no hecho en legal plazo.

No obstante, nos encontramos con dos diligencias que se refieren a la determinación de las consecuencias psicológicas de la víctima ante los hechos declarados probados y que no afectan a la responsabilidad penal del acusado en fase de investigación judicial, sino a la responsabilidad civil del mismo, por lo que en nada afectaba que se pudiera abrir juicio oral contra el mismo con esas diligencias llevadas a cabo hasta ese momento dentro del plazo legal sin la prórroga debida, y que, en todo caso, se podrían haber aportado en el escrito de acusación, o, incluso, al inicio del juicio aplicable tanto en el sumario como en el abreviado como esta Sala ya ha tenido ocasión de exponer ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 197/2018 de 25 Abr. 2018, Rec. 1278/2017 y 2.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1004/2021 de 17 Dic. 2021, Rec. 88/2020).

En estas resoluciones se trata de la posibilidad de aportar pruebas al inicio del juicio oral sin poder tildarles o etiquetarles el carácter de 'extemporáneas' o sorpresivas en ningún caso, y, como indica la segunda de las sentencias citadas, aplicable tanto en el sumario como en el abreviado. Por ello, estas diligencias bien pudieron aportarse después, o, incluso, dejarse su fijación para ejecución de sentencia, para fijar el alcance de la responsabilidad civil dimanante del delito, por lo que debemos apelar en este caso a la intrascendencia de la cuestión planteada y la viabilidad de mantener esos informes por la posibilidad de haber sido incorporados más tarde, y no afectar a la responsabilidad penal del acusado para abrir juicio oral, sino a la responsabilidad civil del mismo y derecho indemnizatorio de la víctima, por lo que no tiene eficacia alguna la existencia de esa aportación ex post.

Recordemos que la Exposición de motivos de la Ley 2/2020, de 27 de Julio señala que:

Si bien establecer sin más un límite máximo a la duración de la instrucción se ha evidenciado pernicioso por cuanto puede conducir a la impunidad de la persecución de delitos complejos, no es menos cierto que establecer ciertos límites a la duración de la instrucción supone una garantía para el derecho de los justiciables.

Como es sabido, el proceso penal es en sí mismo una pena que comporta aflicción y costes para el imputado. Por identidad de razón por la que en otros ámbitos (por ejemplo, en materia tributaria o sancionatoria) se establecen límites a la duración de las actividades inspectoras o instructoras, debe articularse un sistema que cohoneste la eficacia del proceso penal con los derechos fundamentales de presunción de inocencia, derecho de defensa y a un proceso con todas las garantías que se sustancie en un plazo razonable.Nótese, pues, que el encaje del plazo máximo ahora de 12 meses, y antes de la reforma de 6 meses, tiene su marco de aplicación en la garantía del derecho de defensa, a fin de que si no existen diligencias instructoras suficientes para abrir juicio oral debe trabajarse con lo que se hubiere llevado a cabo para tratar de vislumbrar sin con ello existen posibilidades de abrirlo, o, en su defecto, archivar las diligencias. Por ello, no tiene la misma trascendencia cuando la cuestión se refiere a unas pruebas periciales atinentes a la responsabilidad civil y afectación a la víctima que no afectan a los indicios de criminalidad para la eficaz imputación y para abrir juicio, y que, en todo caso, se pudieron aportar más tarde, incluso en ejecución de sentencia al diferir su prueba a esta fase procesal ex post.

El motivo se desestima.

CUARTO.-3.- Al amparo del art. 852 de la LECR, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Sostiene el recurrente que la declaración de la víctima no concurren las notas que deben dotar al testimonio de credibilidad, por ausencia de incredibilidad subjetiva, al obedecer su denuncia a un ánimo de resentimiento y venganza, persistencia en la incriminación, por las contradicciones en las que incurrió a lo largo del procedimiento, y por falta de verosimilitud, porque en la descripción de las lesiones existen diferencias entre el informe del Hospital que la atendió el mismo día de la agresión y el informe del Médico Forense emitido dos días después, sugiriendo la posibilidad de que las lesiones se las hubiese causado la propia víctima.

Pues bien, habrá que analizar cuál ha sido la prueba tenida en cuenta para condenar en este caso y su debida motivación y análisis.

Es evidente que la dosis de prueba es una medida subjetiva judicial, y que se plasma con la debida motivación de la sentencia en donde se lleva a cabo un desarrollo de la prueba que se ha tenido en cuenta por el tribunal para dictar sentencia, y que en el caso de condena en razón a que se entiende que se alcanza el grado de suficiencia y calidad de la prueba de cargo que no ha sido destruida por la de descargo expuesta por la defensa.

En cuanto a la razón de la convicción judicial expresada en la sentencia sobre la prueba de cargo es preciso recordar que la mejor doctrina expresa que no es fácil medir la intensidad de la convicción de una persona, ni ello puede desprenderse de un estándar legal, con lo que al final lo relevante es que existan mecanismos que nos permitan objetivar el proceso -subjetivo- de la formación de la convicción judicial, que es lo que se refleja en la sentencia con la motivación de la valoración probatoria en la medida en que en esta es donde debe el juez o tribunal reflejar cuál ha sido la prueba de cargo tenida en cuenta para la condena, y mediante un esfuerzo de concretar la prueba de cargo, explicar la concatenación entre la misma, reflejar la prueba de descargo de la defensa y el proceso objetivable de convicción, que aunque esta sea subjetiva es preciso que en su plasmación en la sentencia se objetive.

Se apunta de esta manera que se ha definido el estándar de prueba como la 'medida del grado de certeza o probabilidad que la prueba debe generar en el tribunal de los hechos' y también como 'el umbral mínimo para afirmar que una hipótesis ha sido probada'. El término estándar de prueba debe relacionarse con el de la carga de la prueba que se exige para poder tener por enervada la presunción de inocencia, que es lo que discute el recurrente que no ha llegado al grado de 'suficiencia', 'entidad', y 'calidad de la prueba' para poder entenderse que se ha alcanzado en el juicio oral la necesaria para destruir la inocencia del acusado.

De todos modos, la doctrina también destaca que no hay estándares absolutos en ningún proceso y dentro de cada estándar de prueba -beyond any reasonable doubt (penal) y preponderance of evidence (civil)- pueden existir grados (o intensidades) distintas de prueba, en función de la materia objeto de decisión.

También podemos hablar de 'capacidad de la prueba para enervar la presunción de inocencia y de 'virtualidad' para llevarlo a cabo, y ambas deberán expresarse en la sentencia dentro de la exigencia de motivación y conclusividad expresiva que se exige del juzgador en el reflejo en la sentencia de su valoración probatoria trasladada a la misma.

Con ello, a la hora de evaluar la prueba y su reflejo en la sentencia para examinar si permite la aportada por la acusación enervar la presunción de inocencia debemos reflejar los siguientes parámetros:

1.- La 'calidad' de la prueba aportada por la acusación frente a la presunción de inocencia del acusado.

2.- El tipo de prueba que se va a tener en cuenta. Si se trata de prueba directa, de referencia, indiciaria, pericial.

3.- Si se trata de pericial la confrontación de las periciales existentes.

4.- La 'capacidad de la prueba tenida en cuenta para enervar la presunción de inocencia y de 'virtualidad' para llevarlo a cabo.

5.- La inexistencia de la duda razonable.

6.- Las máximas de experiencia reflejadas en la sentencia.

7.- El proceso deductivo del tribunal y el juicio de inferencia de conclusividad.

8.- Comparación de prueba de cargo y descargo.

9.- Desarrollo entrelazado y numerado de la prueba indiciaria tenida en cuenta con expresión del valor del contraindicio.

10.- Desarrollo de las razones para aceptar como creíble y valorativa la declaración de la víctima frente a la negativa del acusado a reconocer los hechos.

Resulta, así, un importante decálogo a tener en cuenta para que ello se refleje en la sentencia y sea expresivo de una correcta y adecuada motivación.

Hay que tener en cuenta también otros aspectos relevantes:

a.- La prueba de cargo debe analizarse no por su cantidad, sino por su calidad. No se trata de que 'pese' más la prueba de cargo que la de descargo, ni del número de unas y otras, sino de la importancia de la prueba de las partes en torno al 'peso cualitativo', no 'cuantitativo'.

b.- La prueba de cargo debe compararse con la descargo para valorar si el contrapeso de la segunda impide que la primera tenga la calidad suficiente como para enervar la presunción de inocencia. Y ello debe ser objeto de motivación en la sentencia, tanto la primera como la segunda, a fin de que el acusado conozca por qué su prueba no se tuvo en cuenta para conseguir suscitar la duda del juez o tribunal acerca de la autoría.

c.- La declaración de la víctima es prueba bastante para enervar la presunción de inocencia, sobre todo en casos como la violencia de género o delitos de contenido sexual donde, al cometerse en la intimidad y aislamiento de testigos, puede impedir la corroboración periférica, pero ello debe exigir que la motivación de la sentencia se 'redoble' y se concreten los datos de esa declaración de la víctima y su confrontación con la del acusado.

d.- El hecho de que la prueba esencial fundante de la condena sea básicamente un testimonio, el de la víctima, es compatible con la presunción de inocencia.

e.- La prueba de indicios puede permitir que quede enervada la presunción de inocencia, pero deben analizarse los contraindicios de la defensa y evaluar si restan de modo suficiente como para evitar la condena.

f.- Los indicios deben reflejarse en la sentencia de forma numerada y argumentarse el proceso de inferencia del juez o tribunal por el examen de estos indicios entrelazados que lleguen a la conclusión de condena. Es preciso un esfuerzo en la sentencia de detalle de la redacción de qué indicios son, -excluyendo las meras sospechas-, la ineficacia de los contraindicios expuestos por la defensa, y un proceso de reflejo en la sentencia de la inferencia del juez o tribunal mediante el examen de los mismos y la correlación de unos con otros para llegar a una conclusión de condena.

g.- El juez o tribunal debe llevar a cabo un examen acerca de la 'suficiencia' de la prueba, por cuanto si lo que existe es 'insuficiencia' la respuesta debe ser de absolución, no de condena.

En el presente caso, pese a la queja del recurrente podemos entender que ha habido 'suficiencia de prueba'.

Pero es que, además, hay que señalar, en primer lugar, que nos encontramos ante sentencia dictada por la Audiencia Provincial recurrida ante el TSJ en virtud de la apelación, por lo que la sentencia objeto de casación es la dictada por el TSJ.

Ante esto, y tras el examen de la valoración probatoria por este último Tribunal hay que señalar que, como ya hemos reflejado en otras ocasiones, (entre otras, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 225/2018 de 16 May. 2018, Rec. 10476/2017) la misión de esta Sala casacional frente a las sentencias de los TSJ que resuelven recursos de apelación el recurso de casación se interpone contra la sentencia dictada en apelación, por lo que nuestro control se limita a la corrección de la motivación utilizada en la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia para rechazar la violación denunciada en la segunda instancia y que se reproduce en esta sede casacional'.

En este caso, cuando se trata del recurso de casación, la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia Provincial ya ha sido previamente revisada por el Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de apelación. En consecuencia, ya se ha dado cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que reconoce el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior. De otro lado, la sentencia contra la que se interpone el recurso de casación es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia, que no ha presenciado la práctica de la prueba y, por lo tanto, no ha dispuesto de la inmediación que sí ha tenido el Tribunal de instancia. Desde esta perspectiva, el control que corresponde al Tribunal Supremo, cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas.

En definitiva, se concreta en cuatro puntos:

a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia de la Audiencia Provincial se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden;

b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones;

c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo;

d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos.

Cierto y verdad es que existe una patente diferencia entre el análisis de la apelación y la casación, ya que en el primer tipo de recurso el Tribunal encargado de resolver, en este caso el TSJ, debe analizar la 'suficiencia' de la prueba practicada y tenida en cuenta por el Tribunal de enjuiciamiento, mientras que en la casación se examina la legalidad, suficiencia y constitucionalidad de la prueba practicada, así como la razonabilidad de la prueba valorada por el Tribunal de apelación.

Pues bien, frente al alegato del recurrente, el TSJ ha llevado a cabo su proceso de análisis del grado de motivación suficiente de la sentencia, lo que es corroborado al comprobar el proceso llevado a cabo por el Tribunal de enjuiciamiento, quien ha analizado las pruebas practicadas a su presencia y ha valorado tanto la declaración exculpatoria del recurrente como de la víctima.

Pero la circunstancia de que el Tribunal de instancia se decante en su proceso de valoración de prueba por la de la víctima no quiere decir en modo alguno que suponga una traba o un ataque o vulneración de la presunción de inocencia, sino que entra en el proceso de valoración del Tribunal, que presidido por la inmediación opta por las pruebas que le llevan a su convicción en su proceso valorativo. Y en la estructura actual de la casación, ese proceso valorativo es llevado a cabo por el TSJ ante el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia del Tribunal de instancia, debiendo analizarse en la casación si ese proceso del Tribunal que conoce de la apelación es adecuado, correcto y suficiente en el análisis del llevado a cabo por el órgano judicial ante el que se practicó la prueba.

Pues bien, debemos hacer constar que el recurrente establece una serie de lo que denomina contradiccionesen la declaración de la víctima que se sustentan en un análisis de algunos matices que citan respecto a la declaración de la víctima ante la Guardia Civil, pero hay que destacar que el ámbito comparativo lo es en la declaración sumarial y la declaración que la víctima efectúa en el acto del juicio oral, y con respecto a ello el Tribunal de instancia ha entendido creíble y verosímil la declaración de la víctima sin que exista ningún móvil o ánimo espurio de declarar lo que declaró.

Además debemos entender que las víctimas no declaran contra nadie ni tan siquiera contra el acusado,sino que se enraíza el contenido de su declaración en lo que ocurrió el día de los hechos, y sin efectuar un ámbito de la declaración en contra del investigado, o acusado, sino narrando los hechos tal cual ocurrieron, por lo que no se puede concebir que la declaración de la víctima lo sea contra el acusado, sino que es neutral en torno al contenido de lo que realmente ocurrió, y que al respecto pueden existir matices concretos con respecto a lo que declaró desde un principio en la sede policial hasta la declaración en el acto del juicio oral, pero lo qué evalúa en este caso el Tribunal de instancia con su inmediación es el análisis conjunto de la declaración de la víctima para ver si efectivamente concurren los presupuestos deltriple testque ha exigido la jurisprudencia y la valoración de la víctima acerca de su consistencia y persistencia, así como su verosimilitud, atendiendo a parámetros tales como el lenguaje gestual la forma en que se expresa y el convencimiento que traslada al tribunal que celebra el juicio con la ventaja de la inmediación.

Además hemos hecho referencia en esta sala a lo que denominamos la declaración progresiva de la víctima( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 2/2021 de 13 Ene. 2021, Rec. 891/2019) en el sentido de que la víctima puede ir introduciendo matices a lo largo de su declaración que sean complementarios, pero sin que la declaración progresiva de la misma pueda entenderse como contradicciones relevantes para hacer dudar de lo que está relatando la misma con relación a los hechos de los que fue víctima.

El TSJ analiza y pone de manifiesto cuáles son las contradicciones que expone el recurrente de forma extensa, al objeto de poner en duda la declaración de la víctima.

Y, de esta manera, efectúa en primer lugar la cita de la valoración que la sentencia de la Audiencia tuvo en cuenta en torno a la valoración de la prueba, y así:

a.- Referencias del TSJ al análisis de la sentencia de la Audiencia Provincial a la declaración de la víctima.

'La sentencia apelada fundamenta su pronunciamiento condenatorio en la declaración de la víctima, la cual considera que es 'prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia'. Y desarrolla su argumentación de la siguiente manera: 'La continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios por parte de la víctima no exige que los diversos testimonios prestados a lo largo de la causa sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer una base sólida y homogénea que constituya un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones. Y todo ello sin perjuicio de que vaya acompañada de la corroboración precisa de algún dato, ajeno y externo a la persona de la declarante y a sus manifestaciones que, sin necesidad de constituir por sí mismo prueba bastante para la condena, sirva al menos de ratificación objetiva a la versión de quien se presenta como víctima del delito y denuncia los hechos, siempre que la mecánica de los hechos permita la existencia de dichas corroboraciones (...). Es necesario que lo relatado por el testigo se presente como posible y explicable a la luz de todas las circunstancias espacio-temporales de producción de los hechos justiciables. En muchas ocasiones, la credibilidad del testigo no puede basarse, por razones obvias, en su neutralidad sino en la verosimilitud objetiva de su relato que encaja de manera adecuada con los hechos que constituyen el objeto del proceso.'

Así, señala que 'estos presupuestos concurren en el presente caso. Como vamos a exponer, frente a la convincente declaración de la víctima la declaración exculpatoria del acusado de que fue Camino la que se autolesionó carece de fundamento. La Sala considera la declaración de Camino creíble, persistente en la incriminación sobre la autoría y forma de la agresión, ausente de dudas sobre la veracidad de lo que cuenta. La declaración de Camino aparece corroborada por los siguientes datos objetivos:

[1º] 'Los informes médicos acerca de la objetivación de las lesiones físicas en el cuerpo de Camino y la proximidad temporal de la asistencia médica recibida por la mujer. En el curso de los hechos el acusado causó a Camino las lesiones físicas que aparecen objetivadas en el informe de urgencias del Hospital de Torrevieja del doctor Luis Miguel de la misma fecha de la agresión 30 de abril del 2019, al folio 37 a 40 de las actuaciones, y en el informe del Médico Forense Sr. Juan Pedro de fecha 2 de mayo del 2020, al folio 112 de las actuaciones, ratificado por éste en Sala.

El Médico Forense reconoció a Camino dos días después de los hechos y para la redacción del informe de fecha 2 de mayo del 2019 tuvo en cuenta la documentación médica de Urgencias del Hospital de Torrevieja a donde fue derivada desde el Centro de Salud de Orihuela para ser asistida de las lesiones. El Forense describe en su informe y ratifica en Sala las lesiones físicas que objetivó en el cuerpo de Camino (...). Para el Sr. Médico Forense estas lesiones resultan compatibles con el uso de un arma como el que le describió Camino, un punzón, instrumento con punta que produjo dos tipos de heridas en el cuerpo de la víctima.

Algunas heridas son punzantes, penetrantes, la punta del punzón penetró en el cuerpo de la víctima, y otras son de corte, por escoriación, fricción directa del instrumento con el cuerpo de la víctima. Estas últimas lesiones son más alargadas y menos penetrantes al interior del cuerpo humano que se producen al encontrarse los cuerpos del agresor y de la víctima en movimiento.

El Sr. Médico Forense descarta la autolesión por la propia Camino. Para el Sr. Médico Forense es un riesgo autolesionarse en las zonas donde se produjeron las lesiones por el riesgo vital que podía suponer si el punzón hubiera penetrado de forma más profunda en el cuerpo de Camino. Algunas lesiones que presentaba Camino por la zona del cuerpo en las que se producen, como la lesión en la región nucal izquierda, resulta muy difícil que se las provoque la propia lesionada porque las autolesiones se producen en el plano anterior. Camino presentaba lesiones típicamente defensivas como múltiples heridas incisas lineales de aprox. 2,5 cms. en la base del tercer cuarto y quinto dedo de la mano izquierda, herida incisa de 2 cms. en zona palmar de la mano izquierda y múltiples escoriaciones en nudillos de ambas manos. Las lesiones consistentes en hematomas son consecuencia de un forcejeo entre el autor y la víctima Camino al tratar de evitar ésta el ataque con el punzón.

'La Sala no tiene dudas de la relación de causalidad entre las lesiones que presentaba Camino y el ataque violento del acusado, Camilo. Las lesiones resultan compatibles con la versión de los hechos, tal y como los relata Camino.

Camino relata que la agresión se inicia con un pinchazo con el objeto metálico en la parte de atrás cuello (corresponde a la herida redondeada de pequeño tamaño en región nucal izquierda próxima a unión con cráneo), pinchazos por múltiples partes del cuerpo (pecho, abdomen), y golpes con el punzón y agresión con manos, uñas, tirones de pelo cuando Camino arrebata el punzón a Camilo en el contexto de un forcejeo entre agresor y agredida (corresponde la herida suturada en el segmento interno de pecho izquierdo de 1,5 cms., un eritema con herida longínea de 3 cms. en zona superior del hemitórax derecho, una herida lineal transversal de 3 cms. en flanco abdominal izquierdo, un hematoma puntiforme y penetrante en zona lateral derecha de mentón labio inferior que penetra en la cavidad bucal, un hematoma en lado derecho del cuello, un hematoma debajo de la herida incisa de pecho izquierdo, dolor en cuero cabelludo, un hematoma en la cara anterior del brazo izquierdo compatible con digitopresión). Las múltiples heridas incisas lineales de aprox. 2,5 cms. en la base del tercer cuarto y quinto dedo de la mano izquierda, la herida incisa de 2 cms en zona palmar de la mano izquierda y las múltiples escoriaciones en nudillos de ambas manos son heridas consecuencia de la defensa con la que la agredida reaccionó contra el ataque del acusado. El dolor en cuero cabelludo es consecuencia de los tirones de pelo que Camilo propinó a Camino y del arrancamiento por Camino de un mechón de su cabello para poder zafarse de su agresor que la tenía cogida por los pelos y salir de vehículo.

[2º] 'El estado físico y emocional que presentaba Camino inmediatamente después de los hechos y la inmediata comunicación a la Guardia Civil de los hechos y de la autoría de la agresión. Del estado en el que se encontraba la víctima fue testigo el agente de la GC con TIP NUM000 y el agente de la GC con TIP NUM001. El agente de la GC con TIP NUM000 declara en la Sala que se desplazaron el día 30 de abril de 2021 al Centro de Salud de Orihuela Costa donde se entrevistaron con la mujer, la cual se encontraba ensangrentada por la cara y manos y en un estado de nerviosismo, la mujer les manifestó que Camilo había aparecido, se había introducido en el vehículo y le había agredido con un punzón. La mujer le aportó un punzón con el que les manifestó que fue agredida.

[3º] 'El estado en el que los agentes de la Guardia Civil encontraron el vehículo Volkswagen matrícula NUM002 y que coincide con las manifestaciones de Camino a los agentes de la GC con TIP NUM000 y TIP NUM001. La mujer les manifestó que ella, tras la agresión, había abandonado su vehículo apresuradamente dejándolo abierto y con todas sus pertenencias en su interior. El agente de la GC con TIP U NUM000 declara que localizaron el vehículo donde la mujer les había indicado, en calle Samaniego n º 22 de Campoamor, en las inmediaciones de un contenedor casi pegado a la acera se encontraron el vehículo con las puertas abiertas, con la ventanilla abierta del lado del copiloto, al abrir el vehículo los agentes observaron un mechón de pelo de gran tamaño colgando de la parte inferior del asiento del conductor, marcas pequeñas de sangre a lo largo de la parte delantera del vehículo, todo desordenado, unos guantes de látex rotos en varias partes con marcas de sangre, el vehículo totalmente revuelto. Los agentes de la GC TIP NUM003 y TIP NUM004 practicaron la inspección ocular del vehículo al folio 69 de las actuaciones. El agente de la GC TIP NUM003 declara que inspeccionaron el interior y exterior del vehículo y procedieron a la recogida de muestras, evidencias y muestras biológicas que tuvieran relación con los hechos, recogieron restos de sangre en el volante y un mechón de cabello, restos de guantes de látex y sangre y restos biológicos en el exterior de la puerta del ocupante, y posteriormente las remitieron al Departamento de Biología del Servicio de Criminalística de la Guardia Civil para su análisis, cuyo informe concluye que en las muestras analizadas se han obtenido los perfiles genéticos indubitados del acusado Camilo y de la víctima Camino.

[4º] ' Camino declara que en el transcurso de la agresión consiguió arrebatar el punzón a Camilo. Camino entregó el punzón al personal sanitario del Centro de Salud de Orihuela, fue recogido por el agente GC con TIP NUM005, quien se lo entregó a la Policía Judicial.

[5º] 'La sintomatología que presenta la perjudicada es coherente con la sintomatología de las mujeres víctimas de violencia de género. A esta conclusión llega la Psicóloga CV NUM006 y la Trabajadora Social del Centro Mujer de Torrevieja nº col 02-1470, quienes ratificaron su informe al folio 347 de las actuaciones. Para ellas el relato de Camino es veraz y carece de mendacidad. Camino sigue en intervención en el Centro.

[6º] ' Camino presenta un cuadro clínico compatible con un transtorno de estrés postraumático compatible con una reacción a la exposición ante un acontecimiento estresante y extremadamente traumático que es compatible con una reacción a la situación que refiere haber vivido y que aparece ante la exposición a la muerte, lesión grave o violencia sexual. A esta conclusión llega la Pericial de la Unidad de Valoración Forense Integral de la Médico Forense, D ª Genoveva, al folio 505 de las actuaciones, ratificado en Sala por su autora. Se trata de un trastorno grave y cronificado y que responde a que Camino siente que ha visto en peligro su vida. El daño psíquico que los hechos han producido a Camino interfiere de manera notable y de forma negativa en la capacidad de ésta de relacionarse con el medio, interfiriendo en su ámbito de relación social y dificultando la posibilidad de tener un desarrollo adecuado en su vida diaria.

[7º] 'La declaración de Lina, madre de Camilo, no corrobora la declaración del acusado. Sólo la corrobora la parte que éste afirma que esa mañana se encontraron con Camino en la farmacia y ésta habló con su hijo de sus nietos, pero la testigo no sabe dónde ni cuándo quedaron. La testigo manifestó que sabe que su hijo estaba ese día con Paloma, pero no sabe cuándo ni dónde estuvieron juntos ni si Paloma estaba con Paloma cuando éste se encontró con Camino.''

b.- Referencias del TSJ a su análisis de la racionalidad de la valoración probatoria.

Señala a tal efecto que:

'Se advierte que la sentencia impugnada ha valorado de forma pormenorizada las declaraciones de la presunta víctima, analizando y comparando cada una de las manifestaciones realizadas por la misma en diferentes momentos procedimentales y ante distintos destinatarios, y además ha tomado en consideración tanto su credibilidad subjetiva como la verosimilitud o credibilidad objetiva de su testimonio, que a su vez ha quedado corroborado por otras diversas pruebas de cargo practicadas, tal y como seguidamente se expone.

a) Debe comenzarse por el análisis de la coherencia de la declaración de la denunciante y la concurrencia de corroboraciones objetivas periféricas, dejando para el final el tema de la incredibilidad subjetiva, cuya relevancia queda obviamente supeditada a la realidad de las lesiones objetivas sufridas por la denunciante y a la determinación de quién fue su causante: o el acusado o la denunciante. Este análisis debe hacerse contemplando en todo momento la versión alternativa ofrecida por el acusado apelante, relativa a que las lesiones sufridas por la denunciante se las causó ella misma y no el acusado.

1º) Resalta el apelante el hecho de que los dos informes médicos sobre las lesiones sufridas por la denunciante contienen una descripción parcialmente coincidente de tales lesiones, pero el informe médico-forense, elaborado dos días después del inicial informe de urgencias del Hospital Universitario de Torrevieja, ofrece una relación más amplia de dichas lesiones. Como sea que entre uno y otro informe transcurrieron poco menos de 48 horas, no quedan como posibles alternativas más que estimar que el primer informe de urgencias no describió las lesiones con la debida minuciosidad, o bien que fue la misma víctima la que en ese lapso temporal de dos días su autoinfligió las nuevas lesiones apreciadas en el informe médico-forense.

Hay varios elementos probatorios que actúan a modo de corroboración periférica y que descartan la idea de que fue la víctima la que se causó las lesiones no advertidas en el primer informe médico de urgencias, tal y como se señala en la sentencia impugnada: 1º) 'El estado físico y emocional que presentaba Camino inmediatamente después de los hechos y la inmediata comunicación a la Guardia Civil de los hechos y de la autoría de la agresión.' 2º) 'El estado en el que los agentes de la Guardia Civil encontraron el vehículo Volkswagen' dentro del cual se desarrolló la mayor parte de los hechos lesivos, y que 'coincide con las manifestaciones de Camino a los agentes de la Guardia Civil'. 3º) 'La sintomatología que presenta la perjudicada es coherente con la sintomatología de las mujeres víctimas de violencia de género', según informe pericial emitido por una Psicóloga y una Trabajadora Social del Centro Mujer de Torrevieja, quienes consideraron que el relato de la denunciante 'es veraz y carece de mendacidad'. A esto cabe añadir que la denunciante sufrió varias lesiones en las manos, claramente indicativas de que se defendió en la medida de sus posibilidades.

Si se tiene presente el pésimo estado físico y mental que presentaba la denunciante poco después de ocurrir los hechos, y que su narración sobre lo ocurrido guardaba correspondencia tanto con las lesiones que podían advertirse a simple vista por los agentes policiales que la atendieron como con el desordenado estado del vehículo en que sucedieron los hechos, según consta en la correspondiente diligencia policial de inspección ocular, y si a esto se añade que la denunciante ha sufrido y aún sigue sufriendo la sintomatología propia de las mujeres que son víctimas de violencia de género, es realmente difícil llegar a la conclusión apuntada por el apelante de que habría sido la denunciante la que se habría ocasionado las demás lesiones no apreciadas en el inicial informe de urgencias, pero que sí fueron advertidas en el informe médico-forense. Es impensable que una mujer, en el estado en que se hallaba y aún se halla actualmente, decidiese producirse unas cuantas lesiones más a las pocas horas de haber padecido la agresión objeto de enjuiciamiento para así asegurar la condena de su exesposo cuando fuese examinada por vía médico-forense, cosa que probablemente ni ella misma sabía con certeza que iba a producirse en un lapso temporal de dos días.

2º) Es claro, en consecuencia, que las lesiones que presentaba la denunciante, que son todas las relacionadas en el informe médico-forense obrante en autos (folios 112 y 113 del sumario), fueron todas ellas causadas el día de los hechos. Sentada esta premisa, la tesis de la autolesión propugnada por el recurrente vuelve a surgir, enfocada ahora en la afirmación de que la denunciante se causó a sí misma las lesiones que sufrió el día mismo de los hechos, y de nuevo debe ser rechazada esta tesis a la vista de lo manifestado en el acto del juicio oral por el Médico Forense que realizó el reconocimiento físico de la denunciante, lo que fue ulteriormente ratificado por otra Médica Forense (folio 341 del sumario) para así cumplimentar la exigencia procesal de dos peritos impuesta para los sumarios ( artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), dado que inicialmente se efectuó dicho reconocimiento por un único Médico Forense al desconocerse aún si la causa se convertiría o no en sumario.

Consta en el informe médico-forense (folio 113 del sumario) que 'La acción de violencia sobre la víctima ha entrañado un muy alto riesgo para la misma, pese a que no se concretó en lesiones con riesgo vital orgánico'. Esta apreciación médico-forense fue completada mediante las explicaciones efectuadas en el acto del juicio oral. Así, partiendo de que la vida de la denunciante nunca estuvo en peligro porque las lesiones no afectaron a ningún órgano vital, pues ninguna lesión era profunda y todas ellas deben calificarse como leves, por el Médico Forense que realizó el reconocimiento físico de la denunciante dos días después de sufrir las agresiones se manifestó en juicio que existió el peligro de que cualquiera de aquellas incisiones hubiera penetrado azarosamente en zonas vitales, como por ejemplo la carótida o el peritoneo, lo que podría haber puesto en serio peligro la vida de la agredida. Y de todo esto deduce el Médico Forense que es difícil admitir una autolesión de la denunciante, porque dentro de esa supuesta intención autolesiva era muy posible penetrar descuidadamente algo más profundo o desviado y afectar a zonas vitales causándose la propia muerte, y esto indica que la denunciante no se produjo tales lesiones a sí misma porque esto implicaba un cálculo lesivo muy difícil de hacer, y además porque la lesión en la zona nucal es de muy difícil acceso para quien se quiere autolesionar, ya que suele buscarse la parte anterior del propio cuerpo.

3º) Por lo demás, el que la denunciante tuviese finalmente el punzón, porque durante el forcejeó consiguió arrebatárselo al acusado, no es relevante para apoyar la tesis de la autolesión a la vista de las precedentes consideraciones, ni tampoco el hecho de que los guantes de látex hallados en el coche presentasen restos biológicos de ambos involucrados en el forcejeo, ni desde luego los golpes contra la pared de que la denunciante fue objeto después de salir del coche. Lo bien cierto es que, como acertadamente dice la sentencia apelada, hubo un forcejeo entre ambos implicados en el interior del coche, durante el cual la denunciante sufrió las lesiones descritas en el informe médico-forense que fueron ocasionadas por el punzón inicialmente utilizado por el acusado contra aquélla, la cual se vio forzada a defenderse consiguiendo arrebatarle el punzón y salir fuera del coche hasta recibir ayuda de un tercero que pasaba por allí, impidiendo así que la agresión continuase.

b) En relación con la persistencia en la incriminación, el recurrente ha expuesto detalladamente lo que denomina contradicciones entre las diversas declaraciones efectuadas por la denunciante, con la finalidad de cuestionar que haya habido una persistencia en su incriminación. Se refiere el apelante a discrepancias sobre aspectos accesorios o no determinantes de la realidad de los hechos enjuiciados (exteriorización de amenazas antes o durante los hechos, determinación de cuál fue el primer acto agresivo que sufrió, apreciación de la denunciante sobre si el acusado quería matarla o no, golpes sufridos contra una pared poco antes de terminar los hechos, existencia de un supuesto testigo en una ventana), haciendo ver el impugnante que la denunciante ha manifestado cosas diferentes en sus diversas declaraciones, todo lo cual ha quedado expuesto detalladamente más arriba.

Cabe apreciar ciertamente algunas discrepancias o divergencias entre las manifestaciones realizadas por la denunciante, pero debe partirse de la base de que la exigencia de que haya una persistencia en la incriminación no significa que pueda haber matices o apreciaciones no siempre coincidentes, especialmente cuando la falta de coincidencia se refiere a aspectos accesorios o circunstanciales de los hechos, ya que es factible que se puedan producir confusiones o imprecisiones ocasionadas por el trastorno sufrido durante el desarrollo de los hechos o por la irrelevancia del detalle contradictorio, no referido a la sustancialidad de los hechos enjuiciados. La memoria no siempre retiene todo y es posible la confusión o mezcla de datos o aspectos circunstanciales, sin que cambien sin embargo los hechos penalmente relevantes, sobre los que la víctima suele mantener un recuerdo bastante aceptable, si bien es posible también que pueda confundir o entremezclar aspectos relacionados con tales hechos. Ha de subrayarse que el examen psicológico de la denunciante evidenció, según declararon la psicóloga y trabajadora social que la atendieron (folios 352 y 353 del sumario), que 'la sintomatología presentada por la misma es coherente con los síntomas manifestados por las mujeres víctimas de violencia de género, coincidiendo su relato con los indicadores propios de una situación de malos tratos físicos y psicológicos, con tentativa de homicidio por parte de su marido'.

...Aun admitiendo que las declaraciones de la denunciante puedan haber discordado en algunos aspectos, éstos son meramente accesorios o circunstanciales, referidos a puntos que no condicionan los hechos penalmente relevantes, sobre los que hay una coincidencia sustancial, admitiéndose que aquellas divergencias o inexactitudes se produjeron porque estaban referidas a un hecho especialmente agitado y angustioso, como sin duda es una agresión en el interior de un coche utilizando un punzón, de tal manera que es admisible que el recuerdo no siempre sea exacto, al menos en esos aspectos accesorios.

En consecuencia, la credibilidad de la denunciante no queda en entredicho por haberse advertido en sus manifestaciones alguna contradicción o divergencia accesoria sobre circunstancias colaterales no afectantes al núcleo de los hechos enjuiciados, dadas las explicaciones más arriba expuestas. Sobre los hechos sustanciales no ha habido ninguna divergencia ni contradicción, y su realidad viene confirmada por la realidad de las lesiones sufridas por la denunciante y por las manifestaciones de los agentes policiales que la atendieron poco después de haber sucedido, lo que confiere a sus declaraciones una especial verosimilitud.

Sobre la ausencia de incredibilidad subjetiva, el recurrente se centra en 'sentimientos de odio, venganza e incluso resentimiento o enemistad, pues dichos sentimientos son compatibles en una persona que denuncia infundadamente a su esposo por violación', en alusión a una precedente denuncia formulada por la denunciante contra el acusado por un delito de agresión sexual, del que resultó finalmente absuelto.

Sin desconocer esa realidad, de la que en autos consta la adecuada justificación documental, no deviene relevante en el presente caso si se tiene presente que existe otra realidad igualmente objetiva que impide conferir a aquella realidad la trascendencia que se pretende, como son las lesiones sufridas por la denunciante y constatadas por vía médico-forense, por lo que la pretendida intención maliciosa de la denunciante desaparece ante la indicada realidad lesiva. No procede hacer más comentarios al respecto.

Por todo lo cual, y a modo de conclusión, es claro que la sentencia apelada realizó una valoración ajustada a sentido, acorde con la lógica y la experiencia, cuando estimó que concurren los parámetros jurisprudenciales establecidos para poder considerar la declaración de la denunciante como prueba fundamental de cargo, capaz de destruir la presunción de inocencia del acusado, sin que esa apreciación judicial pueda ser tachada de arbitraria, absurda o inconsistente, lo que conduce a la desestimación de este motivo del recurso de apelación.'

Con ello, podemos destacar que pese a que el recurrente cita y expone algunos datos de 'matices' alternativos en una línea exigente uniforme en su declaración ya se expone por el TSJ que debe hacerse un análisis global de las declaraciones además de precisar el contexto de la vivencia grave sufrida por la víctima para lo que tenemos que remitirnos a los hechos probados. Por ello, el relato de posibles no coincidencias que de forma detallada y exhaustiva expone el recurrente no tienen la virtualidad de alterar el proceso de conclusividad a que ha llegado el Tribunal de instancia y que ha validado antes de llegar el recurso a esta sede casacional el TSJ en su análisis valorativo.

En este escenario es preciso destacar algunos extremos que se han tenido en cuenta y que tienen su peso específico en el análisis tanto de la declaración de la víctima como de la concurrencia de las corroboraciones periféricas, a saber:

'1.- La Sala no tiene dudas de la relación de causalidad entre las lesiones que presentaba Camino y el ataque violento del acusado, Camilo. Las lesiones resultan compatibles con la versión de los hechos, tal y como los relata Camino.

2.- Existe corroboración a lo que la víctima cuenta con el informe de urgencias del Hospital de Torrevieja del doctor Luis Miguel de la misma fecha de la agresión 30 de abril del 2019, al folio 37 a 40 de las actuaciones, y en el informe del Médico Forense Sr. Juan Pedro de fecha 2 de mayo del 2020, al folio 112 de las actuaciones, ratificado por éste en Sala.

3.- Se descarta la autolesión.

4.- Declaraciones de agentes policiales que asisten a la víctima tras los hechos.

5.- Que la denunciante tuviese finalmente el punzón, porque durante el forcejeó consiguió arrebatárselo al acusado, no es relevante para apoyar la tesis de la autolesión a la vista de las precedentes consideraciones, ni tampoco el hecho de que los guantes de látex hallados en el coche presentasen restos biológicos de ambos involucrados en el forcejeo, ni desde luego los golpes contra la pared de que la denunciante fue objeto después de salir del coche. Lo bien cierto es que, como acertadamente dice la sentencia apelada, hubo un forcejeo entre ambos implicados en el interior del coche, durante el cual la denunciante sufrió las lesiones descritas en el informe médico-forense que fueron ocasionadas por el punzón inicialmente utilizado por el acusado contra aquélla, la cual se vio forzada a defenderse consiguiendo arrebatarle el punzón y salir fuera del coche hasta recibir ayuda de un tercero.

6.- La sintomatología que presenta la perjudicada es coherente con la sintomatología de las mujeres víctimas de violencia de género. A esta conclusión llega la Psicóloga CV NUM006 y la Trabajadora Social del Centro Mujer de Torrevieja nº col 02- 1470, quienes ratificaron su informe al folio 347 de las actuaciones. Para ellas el relato de Camino es veraz y carece de mendacidad. Camino sigue en intervención en el Centro.

7.- Camino presenta un cuadro clínico compatible con un trastorno de estrés postraumático compatible con una reacción a la exposición ante un acontecimiento estresante y extremadamente traumático que es compatible con una reacción a la situación que refiere haber vivido y que aparece ante la exposición a la muerte, lesión grave o violencia sexual. A esta conclusión llega la Pericial de la Unidad de Valoración Forense Integral de la Médico Forense.

8.- Aun admitiendo que las declaraciones de la denunciante puedan haber discordado en algunos aspectos, éstos son meramente accesorios o circunstanciales, referidos a puntos que no condicionan los hechos penalmente relevantes, sobre los que hay una coincidencia sustancial, admitiéndose que aquellas divergencias o inexactitudes se produjeron porque estaban referidas a un hecho especialmente agitado y angustioso, como sin duda es una agresión en el interior de un coche utilizando un punzón, de tal manera que es admisible que el recuerdo no siempre sea exacto, al menos en esos aspectos accesorios.'

Se trata de aspectos que han destacado como concluyentes tanto el tribunal de instancia como el TSJ, por lo que el alegato del recurrente respecto de los matices que cita con detalle no pueden emerger como relevantes al objeto de destruir la valoración de la prueba que ha llevado a cabo el tribunal de instancia y el proceso de revisión realizado por el TSJ.

Hay que recordar que los hechos probados señalan que:

El acusado, mayor de edad, de nacionalidad rusa, sin antecedentes penales, con desprecio del auto de 4/9/18 del Juzgado Violencia sobre la Mujer de Torrevieja (DP 543-18) que le fue notificado personalmente y de cuyo cumplimiento fue requerido personalmente el mismo día de su dictado, con expreso apercibimiento de que su incumplimiento podría dar lugar a la comisión de un delito de quebrantamiento de medida cautelar; sobre las 14:45 del 30 de abril de 2019, se dirigió a la calle Samaniego de la urbanización Campoamor en Orihuela Costa donde su esposa Camino había estacionado su furgoneta sorprendiéndola cuando ésta regresaba y se introducía en la furgoneta, momento que el acusado aprovechó para entrar en el vehículo y sentarse en el asiento del copiloto. Una vez dentro, el acusado le pidió que condujera unos metros hasta un lugar más alejado , Camino condujo unos metros y volvió a estacionar el vehículo. El acusado le pidió a su esposa que retirara la denuncia que pesaba contra él, negándose aquella, comenzando una discusión sobre el futuro divorcio.

A continuación, el acusado, con intención de acabar con la vida de Camino, teniendo puestos unos guantes de latex a fin de no dejar huellas con sus manos, sorpresivamente, le propinó un golpe en el cuello y a continuación le clavó a Camino un punzón metálico en el pecho derecho, iniciándose un forcejeo en el que el acusado la cortó repetidas veces con el punzón en múltiples partes del cuerpo. Camino intentó salir del vehículo pero el acusado la agarró del pelo, arrancándole un mechón de pelo, impidiéndole escapar. El mango del punzón se rompió en un momento determinado. En una de las acometidas, Camino detuvo el punzón con sus propias manos y a continuación mordió la mano con la que el acusado sujetaba el punzón consiguiendo arrebatárselo y huir del vehículo, pero el acusado salió también del vehículo y la persiguió, la agarró del pelo y de los brazos y le golpeó varias veces la cabeza contra una pared, hasta que un varón cuya identidad no ha sido determinada, la auxilió, huyendo en ese momento el acusado del lugar.

El acusado le causó a Camino una herida suturada en el segmento interno de pecho izquierdo de 1,5 cms, un eritema con herida longínea de 3 cm en zona superior del hemitorax derecho, una herida redondeada de pequeño tamaño en región nucal izquierda (próxima a unión con cráneo), una herida lineal trasversal de 3 cms en flanco abdominal izquierdo, múltiples heridas incisas lineales de aprox 2,5 cms en la base del tercer cuarto y quinto dedo de la mano izquierda, una herida incisa de 2 cms en zona palmar de la mano izquierda, múltiples escoriaciones en nudillos de ambas manos, un hematoma en lado derecho del cuello, un hematoma debajo de la herida incisa de pecho izquierdo, dolor en cuero cabelludo, un hematoma en la cara anterior del brazo izquierdo compatible con digitopresión, un hematoma puntiforme y penetrante en zona lateral derecha de mentón labio inferior que penetra en la cavidad bucal.

Estas heridas entrañaron un muy alto riesgo para Camino, si bien no se concretaron en lesiones de riesgo vital orgánico y necesitaron para su sanidad una primera asistencia facultativa y tratamiento quirúrgico posterior consistente en puntos de sutura, necesitando para su sanidad 7 días impeditivos y 15 días no impeditivos; dejando como secuelas físicas por perjuicio estético de una cicatriz en el pecho y una pequeña cicatriz en la zona facial valoradas en 3 puntos.

Camino, como consecuencia de estos hechos, sufre un trastorno de estrés postraumático cronificado, con un cuadro especialmente grave ya que siente que ha visto en peligro su vida, además del daño psíquico. Se encuentra bajo asistencia psicológica y en tratamiento farmacológico, ha necesitado para su sanidad psicológica 180 días no impeditivos, y deja como secuela psíquica trastorno de estrés postraumático cronificado. El acusado se encuentra privado de libertad por estos hechos desde el 30 de abril de 2019.

Estos hechos probados se desprenden y derivan de la prueba practicada en el acto del juicio oral con una declaración de la víctima contundente y creíble que se conecta perfectamente con los elementos de corroboración periférica que cita, tanto el Tribunal de instancia como el TSJ, en cuanto a la versión de los propios agentes policiales que intervienen de forma directa, e inmediata, así como los dos informes respecto al resultado lesional tan grave producido en la víctima, que descarta por completo la existencia de la autolesión.

Resulta evidente que en este tipo de casos los hechos se producen y suceden en la intimidad del sujeto activo y pasivo del hecho delictivo y que, en consecuencia, la corroboración periférica puede ser muy reducida en estos casos, por lo que atendiendo a la realidad de lo sucedido esa corroboración periférica no puede llevar a una exigencia mayor que lo que consta en la valoración de la prueba practicada con respecto al resultado de lesiones por los dos informes que constan en las actuaciones y a la intervención de los propios agentes policiales que auxiliaron de forma inmediata en este caso a la víctima. Esa inmediatez y proximidad en la intervención médica y policial determina la corroboración periférica con aquello que declara la víctima sobre la que el Tribunal de instancia no describe ni admite algún tipo de fabulación, y más aún con un resultado final tan grave como el descrito en el relato de hechos probados, y que consta en los informes médicos elaborados al efecto. Por ello, es realmente ineficaz el alegato respecto a la autolesión como consta perfectamente desarrollado en la fundamentación jurídica de la sentencia, y todo ello permite corroborar que la declaración de la víctima es creíble en cuanto a la forma en que sucedieron los hechos que constan probados en la sentencia de instancia y la corroboración y validación que al efecto le da el TSJ. Debemos destacar, además, que las contradicciones se deben referir a la prueba practicada en el plenario que es la tenida en cuenta para el dictado de la sentencia.

Se descartan, por ello, esos matices que señala con exhaustividad el recurrente, ya que no tienen la virtualidad de alterar el contenido de la valoración probatoria de las dos sentencias que se han dictado, y pese a que puedan existir algún tipo de apuntes o aspectos no concordantes al cien por cien resulta evidente que en este tipo de casos la alteración que sufre la víctima en este tipo de supuestos puede conllevar estas circunstancias de no concordancia en su total exactitud, pero que no permiten alterar el contenido de la valoración probatoria que ha sido llevada a efecto por parte de ambos tribunales.

El motivo se desestima.

QUINTO.-4.- Al amparo del art. 849.2 de la LECR, por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador.

Plantea el recurrente que 'el relato de hechos declarados probados deberá de ser modificado en lo relativo a las lesiones causada y que presenta la victima conforme al primer informe médico, emitido sin posibilidad alguna de alteración y manipulación como cabe la posibilidad de que haya ocurrido en el segundo reconocimiento'. Y se refiere con ellos a los matices diferenciales entre el informe del hospital y el del forense.

Este tema ya fue analizado por el TSJ al constatar que:

'Es impensable que una mujer, en el estado en que se hallaba y aún se halla actualmente, decidiese producirse unas cuantas lesiones más a las pocas horas de haber padecido la agresión objeto de enjuiciamiento para así asegurar la condena de su exesposo cuando fuese examinada por vía médico-forense, cosa que probablemente ni ella misma sabía con certeza que iba a producirse en un lapso temporal de dos días.

Hay varios elementos probatorios que actúan a modo de corroboración periférica y que descartan la idea de que fue la víctima la que se causó las lesiones no advertidas en el primer informe médico de urgencias, tal y como se señala en la sentencia impugnada:

1º) 'El estado físico y emocional que presentaba Camino inmediatamente después de los hechos y la inmediata comunicación a la Guardia Civil de los hechos y de la autoría de la agresión.'

2º) 'El estado en el que los agentes de la Guardia Civil encontraron el vehículo Volkswagen' dentro del cual se desarrolló la mayor parte de los hechos lesivos, y que 'coincide con las manifestaciones de Camino a los agentes de la Guardia Civil'.

3º) 'La sintomatología que presenta la perjudicada es coherente con la sintomatología de las mujeres víctimas de violencia de género', según informe pericial emitido por una Psicóloga y una Trabajadora Social del Centro Mujer de Torrevieja, quienes consideraron que el relato de la denunciante 'es veraz y carece de mendacidad'. A esto cabe añadir que la denunciante sufrió varias lesiones en las manos, claramente indicativas de que se defendió en la medida de sus posibilidades.

Si se tiene presente el pésimo estado físico y mental que presentaba la denunciante poco después de ocurrir los hechos, y que su narración sobre lo ocurrido guardaba correspondencia tanto con las lesiones que podían advertirse a simple vista por los agentes policiales que la atendieron como con el desordenado estado del vehículo en que sucedieron los hechos, según consta en la correspondiente diligencia policial de inspección ocular, y si a esto se añade que la denunciante ha sufrido y aún sigue sufriendo la sintomatología propia de las mujeres que son víctimas de violencia de género, es realmente difícil llegar a la conclusión apuntada por el apelante de que habría sido la denunciante la que se habría ocasionado las demás lesiones no apreciadas en el inicial informe de urgencias, pero que sí fueron advertidas en el informe médico-forense. Es impensable que una mujer, en el estado en que se hallaba y aún se halla actualmente, decidiese producirse unas cuantas lesiones más a las pocas horas de haber padecido la agresión objeto de enjuiciamiento para así asegurar la condena de su exesposo cuando fuese examinada por vía médico-forense, cosa que probablemente ni ella misma sabía con certeza que iba a producirse en un lapso temporal de dos días.

Es claro, en consecuencia, que las lesiones que presentaba la denunciante, que son todas las relacionadas en el informe médico-forense obrante en autos (folios 112 y 113 del sumario), fueron todas ellas causadas el día de los hechos. Sentada esta premisa, la tesis de la autolesión propugnada por el recurrente vuelve a surgir, enfocada ahora en la afirmación de que la denunciante se causó a sí misma las lesiones que sufrió el día mismo de los hechos, y de nuevo debe ser rechazada esta tesis a la vista de lo manifestado en el acto del juicio oral por el Médico Forense que realizó el reconocimiento físico de la denunciante, lo que fue ulteriormente ratificado por otra Médica Forense (folio 341 del sumario) para así cumplimentar la exigencia procesal de dos peritos impuesta para los sumarios ( artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), dado que inicialmente se efectuó dicho reconocimiento por un único Médico Forense al desconocerse aún si la causa se convertiría o no en sumario.

El médico forense manifestó en juicio que existió el peligro de que cualquiera de aquellas incisiones hubiera penetrado azarosamente en zonas vitales, como por ejemplo la carótida o el peritoneo, lo que podría haber puesto en serio peligro la vida de la agredida. Y de todo esto deduce el Médico Forense que es difícil admitir una autolesión de la denunciante, porque dentro de esa supuesta intención autolesiva era muy posible penetrar descuidadamente algo más profundo o desviado y afectar a zonas vitales causándose la propia muerte, y esto indica que la denunciante no se produjo tales lesiones a sí misma porque esto implicaba un cálculo lesivo muy difícil de hacer, y además porque la lesión en la zona nucal es de muy difícil acceso para quien se quiere autolesionar, ya que suele buscarse la parte anterior del propio cuerpo.'

Resulta absolutamente impensable que la víctima después de haber sido reconocida en el hospital se causara ella más lesiones sin saber cuándo iba a ser reconocida por el médico forense, que lo fue de forma inmediata, y además con lesiones sumamente graves con trascendencia para perder la vida como así consta en el informe forense, de tal manera que se descarta por el TSJ y por el Tribunal de instancia la existencia de autolesión y que no tiene ningún sentido esa causación propia de las lesiones tan graves con el riesgo de perder la vida por parte de la víctima con una finalidad anunciada por el recurrente de perjudicar en este caso al mismo, ya que resulta una opción de alta incoherencia e insostenibilidad que llevó al tribunal de instancia y al TSJ a entender la viabilidad de que el informe forense se ajustaba a lo que realmente había ocurrido y existe una correlación entre las lesiones causadas por el recurrente y lo que el médico forense recogió en el informe respecto a las lesiones causadas.

Por otro lado, no puede tenerse en cuenta como dato relevante que en un procedimiento anterior por denuncia por delito contra la libertad sexual el recurrente hubiera sido absuelto, por no poder deducirse de ello que la víctima miente, además en un contexto en el que las lesiones que tenía la víctima son las que son y no las que el recurrente reseña, ya que la existencia de la autolesión, y en un contexto como el de la gravedad para la vida de las causadas es insostenible como así ha sido tenido en cuenta.

No existe la duda de que las lesiones que se causan son las que se recogen en el médico forense debidamente ratificado. Cuando se actúa por la vía del art.849.2 LECRIM son conocidas las limitaciones que existen y en este caso debe atenderse al grado de valoración y evaluación de los informes y desterrar que las conclusiones del informe forense ratificado en el plenario puedan ofrecer dudas de que no se ajusten a la realidad de lo ocurrido, además de ser corroborada y concluidas las conclusiones del informe pericial traído a este motivo por la vía del art. 849.2 LECRIM por otros elementos probatorios.

El motivo se desestima.

SEXTO.-5.- Al amparo del art. 849.1 de la LECR, por infracción del art. 138, en relación con los art. 16 y 62 del CP.

Con base en la existencia de dos informes médicos el recurrente combate la inferencia sobre el ánimo de matar. Subsidiariamente, tratándose de un delito en tentativa, interesa que la pena tipo le sea rebajada en dos grados, por la escasa relevancia del 'peligro inherente al intento', ya que las lesiones causadas fueron calificadas de carácter leve.

Nos movemos en el escenario del error iuris que exige el respeto de los hechos probados, que a estos efectos son intangibles, y estos señalan el ánimo de matar. Así consta que:

'...Se dirigió a la calle Samaniego de la urbanización Campoamor en Orihuela Costa donde su esposa Camino había estacionado su furgoneta sorprendiéndola cuando ésta regresaba y se introducía en la furgoneta, momento que el acusado aprovechó para entrar en el vehículo y sentarse en el asiento del copiloto. Una vez dentro, el acusado le pidió que condujera unos metros hasta un lugar más alejado, Camino condujo unos metros y volvió a estacionar el vehículo. El acusado le pidió a su esposa que retirara la denuncia que pesaba contra él, negándose aquella, comenzando una discusión sobre el futuro divorcio.

A continuación, el acusado, con intención de acabar con la vida de Camino, teniendo puestos unos guantes de latex a fin de no dejar huellas con sus manos, sorpresivamente, le propinó un golpe en el cuello y a continuación le clavó a Camino un punzón metálico en el pecho derecho, iniciándose un forcejeo en el que el acusado la cortó repetidas veces con el punzón en múltiples partes del cuerpo. Camino intentó salir del vehículo pero el acusado la agarró del pelo, arrancándole un mechón de pelo, impidiéndole escapar. El mango del punzón se rompió en un momento determinado. En una de las acometidas, Camino detuvo el punzón con sus propias manos y a continuación mordió la mano con la que el acusado sujetaba el punzón consiguiendo arrebatárselo y huir del vehículo, pero el acusado salió también del vehículo y la persiguió, la agarró del pelo y de los brazos y le golpeó varias veces la cabeza contra una pared, hasta que un varón cuya identidad no ha sido determinada, la auxilió, huyendo en ese momento el acusado del lugar.

El acusado le causó a Camino una herida suturada en el segmento interno de pecho izquierdo de 1,5 cms, un eritema con herida longínea de 3 cm en zona superior del hemitorax derecho, una herida redondeada de pequeño tamaño en región nucal izquierda (próxima a unión con cráneo), una herida lineal trasversal de 3 cms en flanco abdominal izquierdo, múltiples heridas incisas lineales de aprox 2,5 cms en la base del tercer cuarto y quinto dedo de la mano izquierda, una herida incisa de 2 cms en zona palmar de la mano izquierda, múltiples escoriaciones en nudillos de ambas manos, un hematoma en lado derecho del cuello, un hematoma debajo de la herida incisa de pecho izquierdo, dolor en cuero cabelludo, un hematoma en la cara anterior del brazo izquierdo compatible con digitopresión, un hematoma puntiforme y penetrante en zona lateral derecha de mentón labio inferior que penetra en la cavidad bucal.

Queda reflejado el ánimo de matar con el que actuó el recurrente. Sobre este extremo señala el TSJ en relación a las consideraciones de la sentencia de instancia que:

'Dice la sentencia impugnada que 'En el supuesto de autos y a pesar de la levedad de las lesiones que sufrió la agredida, podemos afirmar que en la conducta del acusado concurría ese dolo de muerte, esa intencionalidad homicida; aunque la consumación no se produjo, hemos contado con unas pruebas claras y contundentes en muchos de los aspectos a los que hemos hecho referencia:

a) 'La existencia de una ruptura del matrimonio muy conflictiva en la que Camino había formulado denuncia por agresión sexual contra Camilo que se niega a retirar y por la que se incoó procedimiento penal en el que se impuso a Camilo la medida cautelar quebrantada y la comunicación de Camino a Camilo de su intención de divorciarse, lo que desembocó en un ataque físico violento de Camilo con un punzón.

b) 'Características del arma empleada por el acusado en la agresión y la idoneidad del mismo para matar. Se trata de un punzón, arma blanca con potencialidad para causar la muerte si se clava en partes vitales del cuerpo humano por su capacidad de penetración en la anatomía del agredido. El propio acusado reconoce en su declaración ante la Sala la peligrosidad del instrumento. El punzón fue recogido por el agente de la GC con Tip NUM005 en el centro de salud de Orihuela donde la mujer se lo había entregado al personal sanitario y se lo entregó a la Policía Judicial. Consta fotografiado al folio 12 de las actuaciones y corresponde a la pieza de convicción 7/2019. No tenemos duda de que el acusado portaba este arma al entrar en el vehículo de Camino y que fue con este arma con la que acometió físicamente a Camino. Las heridas que presentaba Camino resultan compatibles con este tipo de armas. Le fue exhibido el punzón a Camino por el Presidente de la Sala, minuto 14.20 de Video III, lo reconoció como el instrumento con el que le atacó el acusado. Le fue exhibido al acusado y manifestó que es parecido al objeto que llevaba Camino en la mano.

c) 'La forma de la agresión y la zona del cuerpo a la que se dirige la acción ofensiva. El acusado trató de impactar el punzón en varias ocasiones en el cuerpo de Camino, interrumpiendo el ataque y por ende su perfección no por su propia voluntad sino porque en la dinámica delictiva surgieron trabas que impidieron al acusado la progresión en el delito, como la defensa que hizo Camino en el interior del vehículo consiguiendo arrebatarle el arma y el auxilio de un tercero en la vía pública cuando la víctima salió del vehículo donde Camilo había continuado con el ataque físico. El médico forense declaró que las heridas físicas entrañaron un muy alto riesgo para Camino, porque si bien no se concretaron en lesiones de riesgo vital orgánico, al no alcanzar a un órgano vital, la situación que se produjo sí la presentó, se trata de una situación azarosa en la que ambos (agresor y agredida se encuentran en constante movimiento y forcejeando, el agresor intentando clavar el punzón de forma indiscriminada en cualquier parte del cuerpo del sujeto pasivo y la agredida tratando de evitarlo) en la que se causan múltiples heridas provocada por un objeto punzante y potencialmente peligroso en zonas del cuerpo como hemitórax derecho, pecho, nuca, abdomen, en las que se alojan órganos con funcionalidad vital y que pudieron suponer un riesgo para la persona si el arma hubiera penetrado más profundamente en alguna de ellas.

d) 'El acusado dio principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, y practicó los actos que objetivamente deberían de haber producido el resultado, y sin embargo éste no se produjo por causas independientes de la voluntad del autor. El que no se alcanzase el resultado pretendido es algo ajeno a la voluntad del agresor y fue por la propia reacción de Camino en el interior del vehículo y de un tercero tras salir de él. Camilo continuó con la agresión con golpes cuando Camino consiguió arrebatarle el punzón, la agarró del cabello para impedir que saliera del vehículo, obligando a Camino a arrancarse un mechón de cabello para salir del vehículo, el acusado la siguió y cuando llegó a ella continuó con la agresión golpeándola contra la pared, cesó en la agresión cuando vio a un viandante que acudió en auxilio de Camino, huyendo entonces el acusado del lugar sin la mínima intención de asistir a la herida en el lugar de los hechos. Lo expuesto nos confirma la voluntad del acusado de acabar con la vida de Camino.''

Ante ello añade el TSJ que:

'La apreciación contenida en la sentencia impugnada, tomando en consideración no sólo el intenso conflicto matrimonial existente entre acusado y denunciante, sino también las características del arma empleada, el modo como se produjo la agresión, dando pinchazos en diversas partes del cuerpo, bien que no fueran de una gran profundidad, ha permitido al tribunal de instancia hacer la inferencia de que en la mente del acusado concurría la intención de matar (dolo directo) o al menos se aceptaba la eventualidad de que como consecuencia de esa agresión resultase la muerte de la persona agredida (dolo eventual).

Es de reseñar que el Médico Forense que declaró en juicio, explicando la entidad y trascendencia de las lesiones detectadas en el cuerpo de la víctima, dijo que una buena parte de las heridas sufridas por la denunciante eran compatibles con su causación por el punzón intervenido, tales como la herida suturada en el segmento interno de pecho izquierdo de 1,5 cms., un eritema con herida longínea de 3 cms. en zona superior del hemitórax derecho, una herida lineal transversal de 3 cms. en flanco abdominal izquierdo, un hematoma puntiforme y penetrante en zona lateral derecha de mentón labio inferior que penetra en la cavidad bucal, una herida redondeada de pequeño tamaño en la región nucal izquierda (próxima a unión muscular con cráneo).

Además, según ya ha sido dicho más arriba, consta en el informe médico forense (folio 113 del sumario) que 'La acción de violencia sobre la víctima ha entrañado un muy alto riesgo para la misma, pese a que no se concretó en lesiones con riesgo vital orgánico'. Esta apreciación médico-forense fue completada mediante la consideración realizada en el acto del juicio oral de que, partiendo de que la vida de la denunciante nunca estuvo en peligro porque las lesiones no afectaron a ningún órgano vital, pues ninguna lesión era profunda y todas ellas deben calificarse como leves, sin embargo existió el peligro de que cualquiera de aquellas incisiones hubiera penetrado azarosamente en zonas vitales, como por ejemplo la carótida o el peritoneo, lo que podría haber puesto en serio peligro la vida de la agredida.

Partiendo de todo lo anterior, es factible llegar a la conclusión, como así hizo la sentencia apelada, de que el acusado actuó al menos con dolo eventual de matar.'

Podemos llevar a cabo, con ello, varias precisiones que determinan el cuestionado ánimo de matar que tenía el recurrente.

1.- Características del arma empleada, el modo como se produjo la agresión, dando pinchazos en diversas partes del cuerpo.

2.- Concurría la intención de matar (dolo directo) o al menos se aceptaba la eventualidad de que como consecuencia de esa agresión resultase la muerte de la persona agredida (dolo eventual).

3.- Las lesiones detectadas en el cuerpo de la víctima, dijo que una buena parte de las heridas sufridas por la denunciante eran compatibles con su causación por el punzón intervenido.

4.- Existió el peligro de que cualquiera de aquellas incisiones hubiera penetrado azarosamente en zonas vitales, como por ejemplo la carótida o el peritoneo, lo que podría haber puesto en serio peligro la vida de la agredida.

5.- El acusado actuó al menos con dolo eventual de matar.

6.- Que el acusado no logró unos resultados más contundentes debido a la defensa realizada por la denunciante agredida, la que presentó varias lesiones defensivas en las manos.

7.- El acusado actuó con intención de matar, siquiera sea a título de dolo eventual, no puede reputarse arbitraria, absurda o inconsistente, sino ajustada a sentido por estar acorde con la lógica usual y con la común experiencia.

8.- Consta en los hechos probados que: 'En una de las acometidas, Camino detuvo el punzón con sus propias manos y a continuación mordió la mano con la que el acusado sujetaba el punzón consiguiendo arrebatárselo y huir del vehículo, pero el acusado salió también del vehículo y la persiguió, la agarró del pelo y de los brazos y le golpeó varias veces la cabeza contra una pared, hasta que un varón cuya identidad no ha sido determinada, la auxilió, huyendo en ese momento el acusado del lugar.' Con ello, la muerte no se la causó porque ella salió del vehículo como pudo pese al feroz ataque con arma con capacidad para matar, y que una persona intervino para evitar que acabara con su vida el recurrente.

9.- Además, no es elemento que se pueda poner en duda que el recurrente localizó a la víctima. La circunstancia acerca de cómo pudiera saber dónde se encontraba en ese momento es irrelevante. Es hecho probado que fue al lugar donde se encontró con ella y lo que hizo con intención de matarla por el conflicto que a raíz de su relación personal existía, por lo que el móvil o razón para lleva a cabo lo que hizo consta en los propios hechos probados.

Se cuestiona, pues, el ánimo de matar que se desprende de la prueba existente pese a que el recurrente lo cuestiona, y que, al menos, la existencia del dolo eventual se admite concurrente.

Ciertamente, todo lo que concierne, o se relaciona, con el elemento subjetivo del ánimo de matar en el delito de homicidio es una de las cuestiones más importantes y relevantes, pero que no puede llevarse a cabo mediante lo que hemos denominado como una fotografía de la intención del autor, ya que esta no se puede fotografiar u objetivar para llevarla al ámbito probatorio. Lo importante es, pues, conseguir llegar al proceso de inferencia acerca de cuál ha sido la intención del autor cuando realiza un acto como en este caso se describe con absoluta gravedad.

Lo importante, en consecuencia, es ver el contexto de los hechos que se declaran probados en base a la prueba practicada en el acto del juicio oral y que en este caso se refieren a la utilización de un objeto punzante con el cual se puede producir la muerte, como en este caso se ha descrito, así como la entidad de las lesiones que constan en el informe médico forense ratificado debidamente en el acto del juicio oral y el contenido de lo que éstos relatan en cuanto a la capacidad y viabilidad de la afectación a zonas vitales, pese a la discrepancia que en este caso manifiesta el recurrente.

Con ello, el dolor eventual en este caso es admitido ante la previsibilidad de que pudiera haber causado la muerte de no ser por la huida de la víctima y la concurrencia de una persona que le ayudó y que motivó la fuga en este caso del recurrente del lugar de los hechos.

La determinación del ánimo homicida constituye uno de los problemas más clásicos del derecho penal, habiendo elaborado esta Sala una serie de criterios complementarios, no excluyentes para en cada caso, en un juicio individualizado riguroso, se puede estimar concurrente o por el contrario, 'el animus laedendi o vulnerandi',en una labor inductiva, pues se trata de que el Tribunal pueda recrear, ex post facti, la intención que albergara el agente hacia la víctima, juicio de intenciones que por su propia naturaleza subjetiva solo puede alcanzarlo por vía indirecta, a través de una inferencia inductiva que debe estar suficientemente razonada.

En efecto debemos recordar que en este sentido el elemento subjetivo de la voluntad del agente, substrato espiritual de la culpabilidad, ha de jugar un papel decisivo al respecto llevando a la estimación, como factor primordial, del elemento psicológico por encima del meramente fáctico, deducido naturalmente, de una serie de datos empíricos, muchos de ellos de raigambre material o física, de los que habría que descubrir el ánimo del culpable y ello a pesar de su relatividad y de advertencia de las dificultades derivadas de la circunstancia de la igualdad objetiva y equivalencia del bien jurídico vulnerado en las lesiones consumadas y el homicidio que no transcendió en su ejecución de la forma imperfecta.

Las hipótesis de disociación entre el elemento culpabilístico y el resultado objetivamente producido, dolo de matar, por un lado, y mera originación de lesiones, por otro, ha de resolverse llegando a la determinación de si realmente hubo dolo de matar, dolo definido en alguna de sus formas, aún el meramente eventual -que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad en que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido-, o la intención del individuo no fue más lejos del 'animus laedendi o vulnerandi', sin representación de eventuales consecuencias letales.

El delito de homicidio exige en el agente conciencia del alcance de sus actos, voluntad en su acción dirigida hacia la meta propuesta de acabar con la vida de una persona, dolo de matar que, por pertenecer a la esfera intima del sujeto, solo puede inferirse atendiendo a los elementos del mundo sensible circundante a la realización del hecho y que según reiterada jurisprudencia ( ss. 4.5.94, 29.11.95, 23.3.99, 11.11.2002, 3.10.2003, 21.11.2003, 9.2.2004, 11.3.2004), podemos señalar como criterios de inferencia:

1) Las relaciones que ligan al autor y la víctima, 'también están las circunstancias personales de toda índole, familiares, económicas, profesionales, sentimientos y pasionales' ( STS. 17.1.94).

2) La personalidad del agresor, 'decidida personalidad del agente y el agredido' ( STS. 12.3.87).

3) Las actitudes o incidencias observadas o acaecidas en momentos procedentes al hecho, si mediaron actos provocativos, palabras insultantes, amenazas de males y repetición en su pronunciamiento.

4) Manifestaciones de los intervinientes durante la contienda, 'palabras que acompañaron a la agresión ( STS. 3.12.90) y del agente causante tras la perpetración de la acción criminal.

5) Dimensiones y características del arma empleada y su idoneidad para matar o lesionar, 'medios e instrumentos empleados en la agresión' ( STS. 21.2.87).

6) Lugar o zona del cuerpo hacia donde se dirigió la acción ofensiva, con apreciación de su vulnerabilidad y de su carácter más o menos letal, 'las modalidades de ataque, el ímpetu del mismo y las regiones contra las que se dirige, no todas ellas ostentan la misma fuerza de convicción, y así la naturaleza del arma y la zona anatómica sobre la que se ejercita la acción tienen al igual que la potencialidad del resultado letal un valor de primer grado' ( STS. 13.2.93).

Pero si bien la mayoría de la jurisprudencia esta circunstancia de las zonas de las heridas coinciden en considerarlo el argumento más concluyente del ánimo que mueve al agresor, 'las zonas sobre las que se produce la incisión ponían en riesgo la vida de la víctima y revelaban un ímpetu homicida más allá del simple propósito de causar lesiones' ( STS. 9.6.93) no son extrañas otras de signo contrario, 'el hecho de que las heridas fuesen susceptibles de causar la muerte no quiere decir que nos encontramos ante un inequívoco e indiscutible 'ánimo de matar' ( ss. 13.6.92 y 30.11.93).

g) Insistencia y reiteración de los actos atacantes, 'duración, número y violencia de los golpes' ( ss. 6.11.92, 13.2.93), continuación del acometimiento hasta la propia vía pública ( s. 28.3.95); pero que es matizado por la misma jurisprudencia en el sentido de poderse inferir la existencia de ánimo de matar en el caso de herida poco profunda, pero como recuerdan las ss. 14.7.88 y 30.6.94, cuando el autor realiza un comportamiento que por si mismo es idóneo para producir el resultado, no cabe sino delito de homicidio frustrado.

h) Conducta posterior observada por el infractor, ya procurando atender a la víctima, ya desatendiéndose del alcance de sus actos, alejándose del lugar, persuadido de la gravedad y transcendencia de los mismos ( s. 4.6.92).

Estos criterios que 'ad exemplum' se describen no constituyen un sistema cerrado o 'numerus clausus', sino que se ponderan entre si para evitar los riesgos del automatismo y a su vez, se contrastan con menos elementos que puedan ayudar a informar un sólido juicio de valor, como garantía de una más segura inducción del elemento subjetivo. Esto es, cada uno de tales criterios de inferencia no presentan carácter excluyente sino complementario en orden a determinar el conocimiento de la actitud psicológica del infractor y de la auténtica voluntad impetuosa de sus actos.

También este Tribunal Supremo en Sentencia 566/2017 de 13 Jul. 2017 ha señalado que a) Cuando se pretende distinguir el delito de homicidio imperfecto en su ejecución y el delito de lesiones consumado, la distinción ha de encontrarse en un sistema culpabilístico y de tipo voluntarista como el nuestro en el dolo, que en el primero constituye un 'animus necandi' y en el segundo en el 'animus laedendi'. Pero, salvo los supuestos excepcionales por otra parte, en que el propio procesado reconoce haber actuado con deseo de matar, la constatación del 'animus necandi' sólo puede obtenerse por inferencia de los datos y circunstancias anteriores, coetáneas y posteriores al hecho que constan en el relato fáctico, hechos externos reveladores del ánimo homicida.

Las máximas de la experiencia revelan que, salvo circunstancias muy concretas y especiales, quien realiza conscientemente un acto que comporta un grave riesgo está asumiendo el probable resultado. Sólo en circunstancias extraordinarias podrían discernirse elementos individualizados que permitieran escindir probatoriamente el aspecto intelectivo y el volitivo.

Ciertamente, el ánimo de matar requerido por el tipo de homicidio, en cuanto elemento subjetivo, por pertenecer a lo íntimo del sujeto que realiza el hecho, su acreditación deberá resultar de la deducción de unos indicios declarados probados; juicios de valor sobre intenciones y elementos subjetivos del delito, que pertenecen a esa esfera interna del sujeto, y que salvo el limitado valor de la confesión del acusado en tal sentido, solo pueden ser perceptibles mediante juicio deductivo a partir de datos objetivos y materiales probados.

No puede pretenderse que exista una objetivación del ánimo de matar porque ello pertenece al ámbito de lo subjetivo y es el proceso de inferencia resultante de la prueba practicada la que determina con datos objetivos la conclusividad con respecto al elemento subjetivo del injusto en cuanto al ánimo de matar.

De esta manera, ese ánimo se construye con elementos objetivos, aunque pertenezca al ámbito de lo subjetivo, precisamente porque de esta manera se construye el proceso de inferencia al que llega el tribunal con la prueba practicada.

Hemos citado cuáles son esos elementos objetivos sobre los que se construye la conclusión del tribunal acerca de la existencia de un dolo, al menos eventual, de matar, ya que la descripción del hecho probado debe llevar a concluir que la intención del autor no fue simplemente la de lesionar, sino que a resultas del modus operandi llevado a cabo y de la conclusión del informe forense se desprende que la trayectoria de los golpes estaban dirigidos no a lesionar simplemente, sino a la previsibilidad de que con ellos se pudiera causar la muerte, lo que hubiera podido ocurrir de no ser porque la víctima huye y se produce la intervención de un tercero que la acaba evitando.

Pero la trayectoria de los golpes, la forma comisiva y la utilización de un arma hábil para causar la muerte son factores concluyentes para determinar la concurrencia de, al menos, un ánimo de matar por la alta previsibilidad de que ese fuera el resultado final con la forma de actuar del recurrente.

Así, en el caso sometido a enjuiciamiento resulta evidente la existencia de, al menos, un dolo eventual de matar en base a las circunstancias concurrentes en el presente caso que nos deben llevar a admitir la tesis mantenida por el Tribunal de instancia y confirmada y corroborada por el TSJ en torno a la existencia del ánimo de matar en toda su dimensión y que no se llevó a cabo y ejecutó por circunstancias ajenas al recurrente como fueron la conducta de la víctima que se defendió del ataque y la intervención de un tercero que terminó por evitarlo.

El motivo se desestima.

SÉPTIMO.-6.- SUBSIDIARIAMENTE, Con sede procesal en el art. 849-1º de la LECR., en relación con el art. 62 del Código Penal.

Señala el recurrente que 'en el presente caso el Tribunal de instancia y posteriormente el de apelación confirmando la sentencia y desestimando el recurso de esta parte, impuso la pena inferior en un grado, lo cual consideramos que quiebra el principio de proporcionalidad retributiva de la pena, pues se nos presenta desproporcionado que con unas lesiones muy leves, resulta la imposición de una pena de ocho años de prisión.'

No se planteó esta circunstancia en sede de apelación, como sostiene el Fiscal de Sala, lo que nos lleva a considerar que se trata de una cuestión nueva 'per saltum', ya que no fue planteada previamente.

En cualquier caso, el tribunal de instancia ha motivado la rebaja en un grado de la pena atendiendo a las circunstancias en las que se produjo la agresión y que han sido expuestas por el tribunal de instancia y validadas por el TSJ, incluyendo también la existencia del peligro inherente al intento de homicidio y el grado de ejecución alcanzado que fue impedido por la propia huida de la víctima, así como de la intervención de un tercero, ya que de no ser por ello posiblemente el recurrente hubiera consumado la ejecución delictiva que inició con evidente dolo eventual, por lo que la rebaja en un grado de la pena está acomodada a la gravedad del hecho que no puede minusvalorarse en ningún caso, ya que las circunstancias fijadas en los hechos probados determinan que sea correcta la rebaja en un grado tan solo de la pena por la concurrencia de la tentativa.

Además, se ha señalado por esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 668/2019 de 14 Ene. 2020, Rec. 2149/2018 que:

'La individualización penológica encierra un ámbito de discrecionalidad que el legislador ha depositado en principio en manos del Tribunal de instancia. En su más nuclear reducto no es fiscalizable en casación. Se pueden revisar las decisiones arbitrarias. También las inmotivadas. O aquellas que no respetan las reglas o los criterios legales. Pero no es factible neutralizar o privar de eficacia a las decisiones razonadas y razonables del Tribunal de instancia sobre ese punto, aunque puedan existir muchas otras igualmente razonables y legales. En el terreno de la concreción última del quantum penológico no es exigible una expresión imposible de unas reglas que justifiquen de forma apodíctica y con exactitud matemática la extensión elegida (vid., entre otras, STC 28/2007, de 12 de febrero y ( STS 578/2012, de 26 de junio) y 433/2019, de 1 de octubre).

Excede de las atribuciones de un Tribunal de casación redimensionar la pena para ajustarla a sus propias eventuales estimaciones. Nos entrometeríamos en facultades discrecionales de la Audiencia Provincial. Solo podemos verificar si la opción penológica está motivada con arreglo a criterios legales y si es razonable y no vulnera las reglas legales de individualización. En ese núcleo último de discrecionalidad inherente a la elección de una pena concreta dentro de la horquilla legal, la decisión corresponde a la Audiencia. No puede ser usurpada por el Tribunal de casación.

El órgano a quo ha de exteriorizar los porqués de su decisión, para que pueda comprobarse que se ajustan a parámetros legales y racionales y no a simple intuición, o desnudo decisionismo. Esta exigencia proporciona las bases para una cierta fiscalización en vía de recurso que no llega al punto de poder sustituir de forma voluntarista la pena impuesta por la Audiencia por otra. Eso desborda el contenido legal posible de un motivo de casación por infracción de ley del art. 849.1 LECrim.'

El recurrente pretende minusvalorar el alcance de los hechos probados cuestionando que las lesiones son 'leves', cuando hay que tener en cuenta que se trató de una tentativa de homicidio con empleo de medio mortal con el que hubiera acabado con la vida de la víctima, y ese era su objetivo como consta probado .

Solo hay que recordar los hechos probados que señalan que: A continuación, el acusado, con intención de acabar con la vida de Camino, teniendo puestos unos guantes de latex a fin de no dejar huellas con sus manos, sorpresivamente, le propinó un golpe en el cuello y a continuación le clavó a Camino un punzón metálico en el pecho derecho

El motivo se desestima.

OCTAVO.-7.- Al amparo del art. 849.1 de la LECR, por infracción del art. 21.6 del CP.

Se alega que, al no haber sido declarada compleja la causa, debió de haber finalizado por imperativo legal su investigación a los seis meses de su inicio y, en consecuencia, todo el tiempo transcurrido de casi dos años supone una dilación innecesaria e indebida, que no es imputable al recurrente.

Como señala el TSJ a este respecto: 'La sentencia apelada declara al respecto: 'No procede la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6ª del Código Penal solicitada por la defensa. No basta con la invocación genérica de que ha habido un retraso en la tramitación de la causa, sino que es preciso además que se concrete en el trámite de conclusiones definitivas por parte de quien tenga interés en dicha posible atenuación ese período o períodos de paralización injustificada. (...) La falta de declaración de complejidad de la causa no puede justificar en esta fase el efecto pretendido (falta de validez de las diligencias de instrucción practicadas) cuando la propia defensa se aquietó a las distintas resoluciones que se dictaron durante la fase de instrucción y al plazo en el que se dictaron.'

Pero lo más concluyente es que señala el TSJ que: 'La causa se inició el 2 de mayo de 2019 y que la sentencia de primera instancia está fechada al día 14 de octubre de 2021, es claro que aún no habían transcurrido entonces dos años y medio, lo que debe considerarse un plazo razonable insusceptible de ser considerado como una dilación indebida, de acuerdo con constante jurisprudencia que así lo viene declarando.'

En modo alguno puede apreciarse esta atenuante, ya que no hay argumento jurídico ni jurisprudencial alguno para su estimación.

Como se lee en la STS n° 941/2016, de 15 de diciembre, 'En nuestra STS 578/2016 de 30 de junio, con cita de las STS n° 586/2014 de 23 de julio y n° 126/2014 de 21 de febrero recordábamos la doctrina de esta Sala conforme a la cual: Si para la atenuante ordinaria se exige que las dilaciones sean extraordinarias, es decir que estén 'fuera de toda normalidad'; para la cualificada será necesario que sean desmesuradas. Y en la STS 357/2014 de 16 de abril insistimos: si la atenuante simple exige unos retrasos extraordinarios, para su cualificación, habrá de reclamarse mucho más: una auténtica desmesura que no pueda ser explicada. Atenuante ordinaria requiere dilación extraordinaria, ('fuera de toda normalidad'); eficacia extraordinaria de la atenuante solo podrá aparecer ante dilación 'archiextraordinaria', desmesurada, inexplicable.

Y entre los criterios que debemos analizar para la constatación de esa desmesura, cabe acudir no solamente, en cuanto a la duración, al tiempo extraordinario desde la perspectiva global del total procedimiento, sino a otros más específicos: como la pluralidad y dimensión de los periodos de paralización o ralentización.

La nueva redacción del art. 21.6 del CP, exige la concurrencia de tres requisitos para la apreciación de la atenuante: a) el carácter extraordinario e indebido de la dilación; b) su no atribuibilidad al propio inculpado; y c) la falta de proporción con la complejidad de la causa.

El carácter indeterminado de esas pautas valorativas, confieren utilidad a buena parte del cuerpo de doctrina ya proclamado por esta Sala en el marco jurídico previgente. Lo que está fuera de dudas es que los requisitos que ahora se proclaman de forma expresa en el listado de las atenuantes específicas, sólo adquieren sentido como reglas de valoración referidas al caso concreto. No se trata de claves abstractas para resolver sobre la razonabilidad del plazo, sino de pautas para evaluar, una vez el proceso penal ha concluido, si su duración ha sido o no razonable (cfr. STS 385/2011, 5 de mayo entre otras).'

No se fijan plazos concretos de paralización, ni la duración del proceso penal es extraordinaria.

El motivo se desestima.

OCTAVO.-Desestimándose el recurso, las costas se imponen al recurrente ( art. 901 LECrim)

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

DECLARAR NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓNinterpuesto por la representación del acusado Camilocontra sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de fecha 12 de enero de 2022, que desestimó el recurso de apelación formulado por indicado acusado contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Primera, de fecha 14 de octubre de 2021 que le condenó por delitos de homicidio en grado de tentativa y quebrantamiento de medida cautelar. Condenamos a dicho recurrente al pago de las cotas procesales ocasionadas en su recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Manuel Marchena Gómez Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Andrés Palomo Del Arco

Vicente Magro Servet Eduardo de Porres Ortiz de Urbina