Sentencia Penal Nº 804/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 493/2007 de 20 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION Nº 493/07 RP

JUICIO ORAL Nº 508/06

JUZGADO DE LO PENAL Nº 11 de Madrid

S E N T E N C I A Nº 804/07

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION DECIMOSEXTA

ILMOS. SRES.:

Dª CARMEN LAMELA DIAZ

Dª ROSA ESPERANZA REBOLLO HIDALGO

D. DAVID CUBERO FLORES

En Madrid veinte de noviembre de dos mil siete.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado nº 508/06, en virtud de recurso de apelación interpuesto el Ministerio Fiscal y por D. Juan Antonio contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid, de fecha diez de septiembre de dos mil siete, en la causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente la Magistrado de la Sección, Ilma. Sra. Dª CARMEN LAMELA DIAZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid, en el procedimiento que, más arriba se indica, se dictó sentencia de fecha diez de septiembre de dos mil siete , cuyo relato fáctico es el siguiente:

"Sobre las 13 horas 20 minutos del día 19-4-05, hallándose los Policías Municipales NUM000 y NUM001 realizando labores de prevención de posibles ilícitos tráficos de sustancias estupefacients en el poblado de Las Barranquillas, en Madrid, observaron como quien resultó ser Juan Antonio , con DNI NUM002 y NOI NUM003 Y NUM004 , salía del vehículo W-....-AC y lo dejaba abierto y en marcha en la Carretera M-31, Puente Camino de la Magdalena, y descendía al Camino de la Magdalena- Barrio de Las Barranquillas, y tras identificarse como policías le requirieron para que se identificara, haciéndoles Juan Antonio entrega de su DNI, siéndole intervenido asismismo un destornillador plano doblado en su punta (f.15), y preguntado que fue por el vehículo les manifesto que era propiedad de su padre y que si lo deseaban podían comprobarlo dirigiéndose por ello los tres hacia el vehículo en cuestión.

Hallándose próximos al mencionado vehículo súbitamente Juan Antonio propinó un fuerte empujón al Policía Municipal NUM000 que le desequilibró, saltando el referido Juan Antonio rápidamente el quitamiedos introduciéndose en el vehículo siéndole en ese momento dado el Alto Policía por los agentes situándose el Policía Municipal NUM001 delante del vehículo a muy escasos metros. Juan Antonio sin embargo, lejos de obeder la orden policial aceleró la marcha del vehículo hallándose a su frente -ya hemos dicho- el Policía Municipal NUM001 , quien hubo de apartarse rápidamente para no ser atropellado, logrando así darse a la fuga.

Sobre las 10 horas 30 minutos del día 19-4-05, Leonardo dejó aparcado el vheículo W-....-WB en la Avenida 25 de septiembre de Madrid, titularidad de Virginia (f.7), con valor venal peritado de 480,80 euros (f.39). Juan Antonio , tras acceder en hora no determinada al referido vehículo procedió a forzar la cerradura de arranque, realizando el puente eléctrico (f.61 y 3), usando del mismo y dirigiéndose conduciéndolo sobre las 19 horas 10 minutos del día 20-4-05 al poblado de las Barranquillas, siendo detenido por los Policías Municipales 1018.2, 1212.9, 7721.5 y 7607.7, cuando tras dejarlo en el arcén de la carretera M-50 y tras introducirse en el poblado de las Barranquillas regresaba al vehículo en cuestión, siendo intervenido ocultos entre sus ropas entre otros efectos dos destornilladores.

El vehículo W-....-WB presentaba daños peritados en 260 euros, Iva no incluido (f.61), siendo su titular al tiempo de los hechos Virginia (f.7), quien participó que su propietario había pasado a serlo Leonardo (f.16).

Juan Antonio al tiempo de los hechos presentaba una grave adicción a sustancias estupefacientes."

Y cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que en relación con los hechos que devinieron enjuiciables debo condenar y condeno al acusado Juan Antonio , con DNI NUM002 (f.10) y NOI NUM003 y NUM004 (F16), como autor penalmente responsable de un delito de atentado previsto en los arts. 552.1ª y 551.1 CP , concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de grave adicción a sustancia estupfaciente prevista en el art. 21.1 CP , a la pena de 3 años y 4 meses de prisión, con la accesoria genérica (art. 56 CP ) de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimiso debo condenarle y le condeno como autor penalmente responsable de un delito de robo de uso de vehículo a motor previsto en el art. 244.1 y 2 CP , concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de grave adicción a sustancia estupefaciente prevista en el art. 21.1 CP , a la pena de 8 meses de multa con cuota diaria de 4 euros, con responsabilidad personal subsidiaria (art. 53 CP ) de 4 meses.

En concepto de responsabilidad civil, Juan Antonio indemnizará a quien resultare ser propietario del vehículo W-....-WB al tiempo de los hechos ( Virginia , f.7, o Leonardo , f.16) en 260 euros, para en el solo caso de que no huberan sido satisfechos por entidad aseguradora.

Lo anterior con condenar en costas."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma, por el Ministerio Fiscal y por la Procuradora Dª Rocío Arduan Rodríguez en representación de D. Juan Antonio , recurso de apelación que basaron en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitidos los recursos, se dio traslado de los mismos a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En fecha trece de noviembre de dos mil siete, tuvieron entrada en esta Sección Decimosexta los precedentes recursos, formándose el correspondiente rollo de apelación y se señaló día para la celebración de vista pública, la cual ha tenido lugar en el día de hoy, informando el Ministerio Fiscal y el Letrado del recurrente en el sentido recogido en el acta extendida al efecto, interesando el Ministerio Fiscal que se declare la nulidad de la sentencia impugnada.

CUARTO.- SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los presentes.

Hechos

NO SE ACEPTA el apartado de hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- NO SE ACEPTAN los razonamientos jurídicos de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Por razones estrictamente procesales, procede analizar en primer lugar el recurso formulado por el Ministerio Fiscal quien entiende que el juzgador de instancia ha incurrido en incongruencia omisiva al haber obviado todo pronunciamiento sobre la totalidad de los hechos que fueron objeto de acusación y de enjuiciamiento en el acto del Juicio Oral con pleno respeto al principio acusatorio.

Basa su decisión el juez de instancia en que el auto de apertura del Juicio Oral únicamente se refiere a un delito de robo de uso de vehiculo a motor y a un delito de atentado, excluyendo los robos de uso que se imputaban al acusado como cometidos los días 19.04.05 y entre los días 02.11 y 07.11 de 2.005 y el delito de atentado cometido el día 07.11.05, a su juicio por ser constitutivo de falta el primero, atendiendo a la valoración del vehículo, y por no haberse recibido declaración al acusado como imputado en fase de instrucción por los hechos acaecidos en el mes de noviembre.

Tales motivos desde luego pueden dar lugar a otro tipo de pronunciamientos, pero no permiten llegar al resultado interpretativo efectuado por el juzgador de instancia.

La cuestión planteada ya ha sido resuelta por el Tribunal Supremo en un supuesto idéntico al que se plantea en la presente causa, explicando, en su STS.24.10.06, con remisión a la STS 22.09.05 y después de exponer su doctrina y la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la incongruencia omisiva, cómo la omisión de la mención expresa de uno de los delitos por los que se acordaba la apertura del Juicio Oral, a pesar de que estaba contenido en el escrito de conclusiones de la acusación, no autoriza a entender que se acordó el sobreseimiento y que, por lo tanto, no podía valorarse la acusación por ese delito.

En este sentido, señala, que "el artículo 783 de la LECrim , coincidente en su redacción en este punto con el anterior artículo 790.6 , dispone que solicitada la apertura del juicio oral por el Ministerio Fiscal o la acusación particular, "el Juez de instrucción la acordará", salvo que estimare procedente el sobreseimiento por no ser los hechos constitutivos de delito o no existir indicios racionales de criminalidad. Se realiza así por el Instructor un juicio de racionalidad sobre la acusación, que le permite excluir los casos en los que no existan razones para entrar en el juicio oral. Exclusión, que dados los términos imperativos de la Ley respecto de la apertura del juicio oral ante la petición de las acusaciones, debe ser siempre expresa, clara y terminante, sin que pueda deducirse de las expresiones que pudieran haber sido empleadas en el referido auto y que no conduzcan necesariamente a esa conclusión.

En cualquier caso, lo que concreta la acusación es, en ese momento procesal, el escrito de acusación en el que deben contenerse los hechos y la participación imputados, su calificación, con las circunstancias pertinentes, y la pena cuya imposición se interesa. Solo de modo expreso puede el Tribunal excluir alguno de los aspectos contenidos en aquél mediante el sobreseimiento. El auto de apertura del juicio oral en modo alguno viene a condicionar los delitos concretos objeto de enjuiciamiento. Lo que sí condiciona el contenido de la sentencia es la acusación con la que se debe corresponder, concretamente con las conclusiones que se han presentado como definitivas (STS núm. 488/2000, de 20 de marzo ). En el mismo sentido la STS 994/2001, de 1 de junio .

De la misma forma, la STS núm. 1300/2004, de 16 de noviembre señala que "El auto de apertura del juicio oral, que recogía el art. 790 LECrim , no condiciona los delitos objeto de enjuiciamiento, que es función de los escritos de acusación (véanse sentencia del 20.03.2000 )".

También en la STS núm. 255/2004, de 27 de febrero se resolvía de la misma forma, en esa ocasión respecto de una cuestión muy similar a la aquí planteada. Se argumentaba en esa resolución que "constituye doctrina consolidada de esta Sala 2ª, como nos recuerda el Fiscal, que al escrito de conclusiones definitivas debe ir referida la relación o juicio de congruencia del fallo (SSTS 26-7-88 y STC 16/1987 de 12-2 ), en cuanto el proceso se orienta y prepara por los escritos de calificaciones provisionales primero, y se consolida y concreta, a la vista de la resultancia del plenario, por las definitivas.

Teniendo el instructor la facultad de denegar la apertura del juicio oral, conforme al artículo 790.6 (actualmente 783) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , esta Sala ha declarado que tal apertura "en modo alguno viene a condicionar los delitos concretos objeto de enjuiciamiento", llegando así a la conclusión de que "el principio acusatorio que constituye una de las garantías esenciales del proceso penal con rango de derecho fundamental no ha resultado vulnerado ni se ha producido indefensión en cuanto ha existido una correlación estricta entre el contenido de la acusación y el fallo de la sentencia, sin que pueda cumplir ese cometido delimitador el auto de apertura del juicio oral" (STS 488/2000 de 20-3 ). Sólo puede producirse una delimitación negativa cuando el Instructor, en el mencionado auto, excluya expresamente un determinado hecho o un determinado delito (STS 1553/1999, de 22-2 ).

En otro caso similar, en la STS núm. 25/2003, de 21 de enero, señalaba esta Sala que "como ha señalado el Tribunal Constitucional los Autos de apertura del juicio oral, "por su doble carácter de actos que concluyen las diligencias preparatorias y que adoptan una serie de medidas cautelares, tienen como base una imputación penal, que les hace partícipes de la naturaleza de las llamadas "Sentencias instructoras de reenvío", en las que se determina la imputación...... y en este sentido es patente que no se trata de actos de mera ordenación formal del proceso, sino que por el contrario contienen una calificación o juicio anticipado y provisional sobre los hechos que posteriormente el Juez está llamado a sentenciar" (SSTC 170 y 320/1993 o 310/2000 ).

La calificación o juicio anticipado es esencialmente provisional y no supone vinculación alguna respecto de los hechos que van a constituir el objeto del juicio ulterior, y ello es así por cuanto los casos de denegación de dicha apertura se relacionan directamente con el artículo 637.2 LECrim (cuando el hecho no sea constitutivo de delito) o cuando no existan indicios de criminalidad contra el acusado (debiendo acordarse el sobreseimiento que corresponda "ex" artículos 637 y 641, ambos LECrim ), en cuyo caso la resolución es susceptible de recurso de apelación ante la Audiencia Provincial por las acusaciones, sin que en el presente caso tuviesen nada que reclamar al respecto por lo dicho. Pero en modo alguno prevé la Ley que el Instructor califique los hechos, es decir, subsuma los mismos bajo un precepto penal y dicha calificación sea vinculante para las propias acusaciones. Sólo la declaración de sobreseimiento, total o parcial, una vez que alcance firmeza vinculará a aquéllas para el juicio oral."

En el supuesto de autos, la sentencia razona que el juicio fue aperturado exclusivamente por el delito de robo de uso a vehículos a motor y atentado, entendiendo que el término singular empleado obliga a entender que el juicio únicamente fue abierto por un delito de atentado y por un delito de robo de uso, que concreta al robo de uso cometido el día 20.04.05 y al atentado cometido el día 19.04.05 por los motivos que antes se expresaban.

Olvida sin embargo el juzgador de instancia que el auto de apertura del Juicio Oral no solo relaciona en el antecedente de hecho único la totalidad de los delitos por los que acusa el Ministerio Fiscal, sino que no contiene ninguna exclusión expresa por medio de un acuerdo de sobreseimiento de alguno de los delitos contenidos en el escrito de calificación. Es más, el citado auto, en su razonamiento jurídico primero, señala expresamente que "dispone el art. 783.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que solictada la apertura del Juicio Oral por el Ministerio Fiscal o la Acusación Particular el juez debe acordarla, a salvo los supuestos de sobreseimiento, que no concurren en el presente caso...". Es evidente pues que en momento alguno se ha decretado el sobreseimiento previsto en el art 783 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Así lo entiende este Tribunal, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo que se acaba de exponer, y así lo entendieron también el juez de lo penal al dictar los autos de fechas 16.05 y 03.08.07 , la Sala de Vacaciones de esta Audiencia Provincial al dictar el auto de fecha 23.08.07 , y el propio acusado y su defensa quienes en momento alguno han manifestado objeción alguna en este sentido a la imputación formulada por el Ministerio Fiscal, elevada a definitiva en el acto del Juicio Oral, tras debatirse en el mismo la totalidad de los hechos que le eran imputados por aquel.

Es evidente pues debe ser estimado el recurso formulado por el Ministerio Fiscal sin entrar a conocer en este momento del recurso formulado por la representación procesal del acusado.

Ahora bien, teniendo en cuenta, como se acaba de expresar, que el debate contradictorio propio del Juicio Oral se ha extendido a la totalidad de las cuestiones planteadas por las partes, deberá devolverse la causa al juzgador de instancia exclusivamente para que dicte otra sentencia en la que, con la libertad de criterio se pronuncie sobre los delitos de robo de uso y atentado que fueron omitidos en la sentencia impugnada y por los que se formulaba también acusación por el Ministerio Fiscal, valorando la posible existencia de los hechos imputados y la participación en los mismos del acusado, a la luz de las pruebas practicadas, y, en su caso, resolviendo sobre su calificación jurídica".

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid, de fecha diez de septiembre de dos mil siete , en la causa a la que este procedimiento se contrae, y en consecuencia, anulamos la citada resolución debiendo devolverse la causa a dicho Juzgado para que se dicte nueva sentencia por el mismo Sr. Magistrado Juez que procedió a dictar la que ahora se anula, en la que, previa la correspondiente fundamentación jurídica, resuelva acerca de la existencia de los delitos de robo de uso de vehículos a motor y atentado por los que también acusaba el Ministerio Fiscal.

Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las personas y en la forma que determinan los arts. 248.4 y 270 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y cúmplase lo dispuesto en el art. 266 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente, en Audiencia Pública de la Sección Decimosexta, en el día de su fecha. Doy fe.