Sentencia Penal Nº 804/2011, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1804/2010 de 15 de Julio de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Julio de dos mil once.

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por las representaciones legales de los acusados Vicente , Juan Ramón , Baltasar e Eladio , contra Sentencia de 18 de noviembre de 2009 de la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona, dictada en el Rollo de Sala núm. 70/2008 dimanante de las D.P. núm. 3221/07 del Juzgado de Instrucción núm. 6 de Barcelona, seguidas por delito contra la salud pública contra Jaime , Vicente , Juan Ramón , Baltasar e Eladio ; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr D. Julian Sanchez Melgar; siendo parte el Ministerio Fiscal, y estando los recurrentes representados por: Vicente por la Procuradora de los Tribunales Doña Mónica de la Paloma Fente Delgado y defendido por el Letrado Don Daniel Sanz Campillejo, Juan Ramón representado por la Procuradora Doña Mónica de la Paloma Fente Delgado y defendido por la Letrada Doña Rosa María Sanz Carrasco, Baltasar representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Patricia del Castillo Olivares Barjacoba y defendido por el Letrado Don Juan José San Delgado e Eladio prepresentado por la Procuradorada de los Tribunales Doña Carmen Fernández Perosanz y defendido por el Letrado Don Antonio Sanz Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción núm. 6 de Barcelona incoó D.P. núm. 3221/2007 por delito contra la salud pública contra Jaime , Vicente , Juan Ramón , Baltasar e Eladio , y una vez conclusas las remitió a la Sección Décima de la Audiencia Provincial de dicha Capital que con fecha 18 de noviembre de 2009 dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"ÚNICO: Los acusados Vicente de nacionalidad pakistaní, con NIE núm. NUM000 , Juan Ramón , de nacionalidad pakistaní, con Carta de identidad de Pakistán núm. NUM001 , Baltasar , de nacionalidad pakistaní con NIE núm. NUM002 e Eladio de nacionalidad pakistaní, con Carta de identidad de Pakistán núm. NUM003 , todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, sobre las 16,35 horas del día 8 de agosto de 2007 se hallaban en la playa de la Barceloneta, ofreciendo unas latas de cerveza a los turistas mientras Baltasar , portaba un álbum con tatuajes que también mostraba a los turistas, actividad con la que los todos ellos encubrían la que realmente realizaban en aquél lugar y que no era otra que la de ofecer a los turistas sustancia estupefaciente hachís los acusados Vicente y Juan Ramón , mientras que los acusados Baltasar e Eladio les ofrecían sustancia estupefaciente cocaína. Los agentes del Cos de Policía Mossos dŽEsquadra núm. NUM004 , núm. NUM005 y núm. NUM006 que prestaban servicio en la zona vestidos de paisano, observaron como los citados acusados contactaban con algunos turistas e intercambiaban algo con ellos por lo que, sospechando que pudiera tratarse de actos de venta de sustancias estupefacientes, procedieron a la identificación de los cuatro citados acusados hallando en poder el acusado Vicente tres trozos de hachís con un peso neto total de dieciséis gramos seisciento noventa y ocho miligramos (16,698 gr.), en poder del acusado Baltasar tres envoltorios que contenían una sustancia que, debidamente analizada, rersultó ser cocaína con un peso bruto de un gramo seiscientos veintinueve miligramos (1,629 gr.) y un peso neto total de un gramo trescientos cuarenta y siete miligramos (1,347 gr.) y una riqueza en base del 33,8% así como 140 euros procedentes de la venta de dicha sustancia estupefaciente, en poder del acusado Juan Ramón siete trozos de hachís con un peso neto total de cuarenta gramos quinientos sesenta y nueve miligramos (40,569 gr.) y la suma de 165 euros procedentes de la venta de dicha sustancia estupefaciente, y en poder del acusado Eladio dos papelinas conteniendo una sustancia que, debidamente analizada, resultó ser sustancia estupefaciente cocaína con un peso bruto total de novecientos noventa y cuatro miligramos (0,994 gr) y peso neto de ochocientos diez miligramos (0,810 gr.) con una riqueza en base del 31,7%.

No consta acreditado que los citados cuatro acusados actuaran puestos de común acuerdo y de modo conjunto.

Igualmente los agentes del Cos de Policia Mossos dŽEsquadra en la misma hora y lugar procedieron a la identificación y detención del acusado Jaime de nacionalidad pakistaní, con NIE núm. NUM007 a quien no le fue intervenida sustancia estupefaciente algua, ni consta que participara en los actos de tráfico de sutancias estupefacientes realizados por los otros cuatro acusados en el día y hora señalados.

Los agentes detuvieron a otro individuo, asimismo de nacionalidad pakistaní, quien se halla en rebeldía.

El precio medio del gramo de cocaína en el mercado ilícito, fijado por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes, es de unos 60 euros, y el precio medio de un gramo de sustancia estupefaciente hachís es de unos 4 euros."

SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Jaime del delito cotra la salud pública por el que venía acusado, declarando de oficio una quinta parte de las costas procesales.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Baltasar como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, en la modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE CINCO OCHENTA euros (180 €) con tres días de privación de libertad en caso de impago, así como al pago de una cuarta parte de las costas procesales.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Eladio como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, en la modalidad de tráfico de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE CIENTO VEINTE (120,00 euros) con dos días de privación de libertad en caso de impago, así como al pago de una cuarta parte de las costas procesales.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Vicente como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, en la modalidad de tráfico de sustancia estupefaciente que no causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de UN AÑO DE PRISIÓN Y MULTA DE CIEN EUROS (100€) con dos días de privación de libertad en caso de impago, así como al pago de una cuarta parte de la costas procesales.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Juan Ramón como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, en la modalidad de tráfico de sustancia estupefaciente que no causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de UN AÑO DE PRISIÓN Y MULTA DE DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS (250 €) con cinco días de privación de libertad en caso de impago, así como al pago de una cuarta parte de las costas procesales.

Conclúyanse las piezas de responsabilidad civil.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente y del dinero intervenido."

TERCERO.- Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por las representaciones legales de los acusados Vicente , Juan Ramón , Baltasar e Eladio , que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.- El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Juan Ramón , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1º.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del apartado 4 del art. 5 de la LOPJ por haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE .

3º.- Por infracción de Ley con base en el art. 849.2 de la LECrim ., por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación de la Sala.

El recurso de casación formulado por el acusado Vicente se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1º y único.- Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por indebida aplicación del art. 368 del C. penal y por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , al entender que la sentencia infringe norma de carácter jurídico que debió ser observada, como es la consagrada en el art. 24 de la CE , presunción de inocencia.

El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Baltasar se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1º.- Se funda en el art. 849.1 de la LECrim ., en relación con el art. 852 de la LECrim . y el art. 24 de la CE al haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia pues no existe prueba de cargo para desvirtuar tal derecho.

2º.- Se funda en el art. 849.2 de la LECrim ., en relación con el art. 855 error en la apreciación de la prueba basado en documentos.

3º.- Se funda en el art. 849.1 de la LECrim., en relación con el actual 368.2 del C. penal, en aplicación de la DT Tercera de la LO 5/2010, de 22 de junio de reforma del C. penal en vigor.

El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Eladio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1º.- Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por indebida aplicación del tipo penal recogido en el art. 301.1 y 301 2 y 3 así como del art. 368 del C. penal .

2º.- Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por indebida aplicación del art. 368 del C. penal .

QUINTO.- Por escrito de fecha 10 de enero de 2011 la representación legal del acusado Juan Ramón solicita la aplicación del art. 368 vigente por la LO 5/2010 de 22 de junio .

SEXTO.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista para su resolución y se opuso a la admisión del mismo y lo impugnó, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO.- Hecho el señalamiento para el fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 5 de julio de 2011, sin vista.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona, condenó a Baltasar , Eladio , Vicente y Juan Ramón como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, a las penas que dejamos reseñadas en nuestros antecedentes, y absolvió a Jaime , frente a cuya resolución judicial han interpuesto este recurso de casación los aludidos acusados, que resultaron condenados en la instancia, recursos que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

SEGUNDO.- Todos los aludidos recurrentes han formalizado un motivo de contenido casacional, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alegando haberse vulnerado su derecho a la presunción de inocencia, que se proclama en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna.

El motivo pivota por refutar la prueba de cargo, que consistió en las declaraciones incriminatorias de los agentes de la policía autonómica que observaron al grupo que se encontraba en los alrededores de la playa, grupo que después sería detenido realizando intercambios de "algo" que no vieron, en la referida playa de la Barceloneta (en la ciudad de Barcelona), ofrecimiento general que realizaban a los turistas de la zona, por lo que sospechando que pudiera tratarse de sustancias estupefacientes, procedieron a su identificación, hallando en poder de Vicente tres trozos de hachís con un peso global de 16,698 gramos, mientras que, por su parte, Baltasar poseía tres envoltorios de cocaína, con un peso neto total de 1,347 gramos y una riqueza del 33.8 por 100, "así como 140 euros procedentes de la venta de dicha sustancia"; en poder de Juan Ramón siete trozos de hachís con un peso total de 40,569 gramos y la suma de 165 euros procedentes igualmente ventas anteriores, y finalmente, Eladio , poseía dos papelinas de cocaína, con un peso neto total de 0,810 gramos, y una riqueza base del 31,7 por 100.

La Sala sentenciadora de instancia razona que, a la vista de la prueba practicada, no puede acreditarse acto alguno de venta, pero por la actitud de los acusados mostrando a los turistas algo que no eran latas de cerveza , y que luego intercambiaban por dinero -concretamente en billetes-, como afirmaron los funcionarios policiales, junto a la posesión de referidas sustancias, en unos casos, hachís, y en otros, cocaína, así como por el hecho de no resultar drogodependientes los acusados, junto a la mecánica comisiva que pusieron de manifiesto, recepción del dinero, y la provisión de la sustancia por parte de otro u otro de los imputados, se infería en términos de racionalidad que las sustancias en cuestión estaban destinadas a la venta a terceros, mediante su difusión pública, si bien no pudo acreditarse concierto alguno entre ellos para tal actividad, por lo que fueron condenados cada uno en función de las sustancias que poseían.

Pues, bien, en el caso de Juan Ramón que poseía siete trozos de hachís y 165 euros, la inferencia es plenamente razonable, ya que se encuentra basada en las declaraciones incriminatorias de los policías actuantes (art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), y en esa multiplicidad de trozos de hachís que son marcadores de su actividad de venta, junto al dinero que poseía.

Vicente tenía solamente 16 gramos de hachís, señalando que lo había adquirido para su propio consumo, y que los policías no le identificaron como uno de los autores de los ofrecimientos anteriores. Efectivamente, del acta del juicio oral, se deduce precisamente que la única declaración -correspondiente al Mosso d'Esquadra, número NUM004 -, no permite deducir más allá de toda duda razonable tal incriminación, particularmente en tanto se refiere a otro coacusado, y no al ahora recurrente, por lo que el motivo en este caso ha de ser estimado al existir un vacio probatorio, debiendo ser absuelto en segunda sentencia que hemos de dictar al efecto, a continuación de ésta.

Sin embargo, en la declaración del Mosso d'Esquadra, número NUM005 , que fue el que controló a Eladio , observó una compra, contactó con Baltasar , le dio el dinero, y éste sacó algo del bolsillo, y se lo dio al comprador. Y lo propio de lo manifestado por el Mosso d'Esquadra, número NUM006 , que observaba las maniobras del citado Baltasar , que lo entregó en un puño cerrado, a cambio de billetes, como puso de manifiesto en el plenario.

Todos esos elementos indiciarios, junto a la posesión de las sustancias que ya hemos referido, son suficientes para mantener el juicio de inferencia al que llega la Sala sentenciadora de instancia por ser éste razonable, más allá del cual no se extiende nuestro control casacional cuando de la presunción de inocencia se trata.

En cualquier caso, lo que se efectúa no es la denuncia deficitaria en el patrimonio probatorio, propio de un motivo de estas características, sino un ataque a la valoración llevada a cabo por el Tribunal sentenciador, a quien corresponde, conforme al art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , tal función.

Se desestiman, en consecuencia, el resto de motivos de los aludidos recurrentes, a excepción del correspondiente a Vicente .

TERCERO.- El segundo motivo de Baltasar se formaliza al amparo de lo autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pero no se cita documento alguno literosuficiente, en tanto las declaraciones que constan en el atestado policial no lo son, según reiterada jurisprudencia de esta Sala Casacional, y el autor del recurso vuelve a plantear el déficit probatorio al que ya nos hemos referido con anterioridad.

CUARTO.- En el motivo tercero, y al amparo de la Disposición Transitoria Tercera de la LO 5/2010, de 22 de junio , el propio recurrente pretende la aplicación del segundo párrafo del art. 368 del Código Penal , que instaura un subtipo atenuado para los casos de mínima o escasa entidad del hecho enjuiciado, en función de las circunstancias concurrentes, y de la personalidad del autor.

En el caso, la ausencia de cualquier tipo de drogodependencia, junto al hecho del ofrecimiento generalizado en la vía pública, lo que se aproxima a una especie de venta en establecimiento público no cerrado, sino accesible a cualquier viandante, lleva a la ineludible conclusión de la inaplicación del mismo, en función de los datos que se ofrecen en los hechos probados de la sentencia recurrida, e incluso un cierto concierto en la venta, en tanto se puso de manifiesto que los vendedores, una vez cerrada la operación, se dirigían a otros implicados, que se encontraban en la playa, entregaban el dinero, y recibían la sustancia, que finalmente se entregaba al adquirente, lo que determina una venta generalizada en la calle de sustancias estupefacientes, que no puede ser considerada de escasa entidad.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar, y con él, el recurso de este recurrente.

QUINTO.- Finalmente, en escrito de formalización de Eladio , una vez que hemos desestimado su tercer motivo, por vulneración de la presunción constitucional de inocencia, los dos primeros han de correr la misma suerte desestimatoria, ya que, formalizados ambos por estricta infracción de ley, del número 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , reprochan la indebida aplicación de los arts. 301.1, 301.3 y 4 , así como el art. 368 del Código Penal, siendo así que los primeros preceptos no han sido subsumidos en los hechos declarados como probados por los jueces «a quibus». Aún así, y tratándose evidentemente de un mero error de redacción, es lo cierto que en el primer motivo no se respeta la resultancia fáctica de la sentencia recurrida, de modo que se incide nuevamente en la valoración probatoria a la que llegó la Sala sentenciadora de instancia, y en el segundo motivo, se pretende la aplicación del subtipo atenuado, definido en el art. 368.2 del Código Penal , por lo que esta cuestión ha de ser desestimada, conforme a lo que hemos ya razonado en nuestro fundamento jurídico cuarto.

SEXTO.- Al desestimarse los recursos de Baltasar , Eladio y Juan Ramón , excepto el de Vicente , han de ser condenados en costas procesales, por imperativo de lo impuesto en el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , salvo a aquél, declarándose de oficio las costas procesales de esta instancia casacional.

Fallo

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal del acusado Vicente contra Sentencia de 18 de noviembre de 2009 de la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona . Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por las representaciones legales de los acusados Juan Ramón , Baltasar e Eladio , contra la mencionada Sentencia de 18 de noviembre de 2009 de la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona . Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por cada uno de sus respectivos recursos.

En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Perez Julian Sanchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo