Sentencia Penal Nº 804/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 150/2015 de 09 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMA

Rollo Apelación núm. 150/15

Procedimiento Abreviado núm. 542/11

Juzgado de lo Penal núm. 22 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº

Ilmas Señorías

Sra. ÀNGELS VIVAS LARRUY

Sr. JOSÉ MARÍA PLANCHAT TERUEL

Sr. JOSÉ ANTONIO LAGARES MORILLO

Barcelona, a nueve de octubre de dos mil quince.

VISTO, en grado de apelación, ante la SECCIÓN DÉCIMA de esta Audiencia Provincial en el presente rollo, procedente del Juzgado de lo Penal y en el Procedimiento Abreviado arriba referenciados, seguido por un delito continuado de estafa y una falta de hurto, que penden ante este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada en los mismos el 9 de abril de 2015 .

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Absuelvo al acusado Carlos del delito de hurto y del delito continuado de estafa por los que venía siendo acusado. Declaro de oficio las costas procesales devengadas en este procedimiento'.

SEGUNDO.- Admitido a trámite el recurso de apelación, se dio traslado del mismo al resto de partes, siendo impugnado por la representación procesal de Carlos interesando su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida. Se elevaron los autos originales a esta Superioridad, tramitándose el recurso conforme a Derecho, habiéndose señalado VISTA citando personalmente al acusado que compareció junto con su Letrado. Compareció asimismo el el Ministerio Fiscal, con el resultado que consta en el correspondiente soporte de grabación audiovisual. Y, tras su realización quedaron las actuaciones para deliberación, votación y fallo que se produjo el mismo día 8 de octubre de 2015.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado Sr. D. JOSÉ ANTONIO LAGARES MORILLO, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

SE ACEPTA el relato de hechos probados que se contiene en la Sentencia recurrida y que son del tenor literal siguiente:

'El día 18 de noviembre de 2010, sobre las 13:30 horas, a la salida del metro del Hospital Clínico, personas desconocidas sustrajeron al descuido la mochila que portaba Jesús cuando salía del metro Hospital Clínic de Barcelona.

En el interior de la mochila Jesús guardaba una tarjeta bancaria Mastercard del Banco Sabadell Atlántico que fue empleada por personas desconocidas en una sucursal de La Caixa.

El acusado Carlos , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue detenido el día 12 de enero de 2011 por estos hechos, ante la sospecha de que hubiera tenido intervención en los mismos '.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos que se recogen en la Sentencia apelada respecto a la valoración de la prueba que ha dado lugar a la declaración de hechos probados anteriormente transcrita.

SEGUNDO.- El recurso del Fiscal se cimenta en la infracción de precepto legal del art. 790.2.1º de la LECrim por indebida aplicación del art. 726 de dicha Ley , en la infracción de precepto legal por indebida aplicación de los artículos 248.2c ), 249 y 74 del CP y en el error en la valoración de la prueba dado que el razonamiento contenido en la sentencia no resulta compatible con las normas de la experiencia común. En base a ello interesa la revocación de la sentencia y se dicte una nueva en la que se condene a Carlos como autor de un delito continuado de estafa informática a la pena de 2 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo en las elecciones municipales y europeas.

TERCERO.- Para desvirtuar la convicción del Tribunal de instancia requiere la jurisprudencia de la Sala II (SSTS de 1653/2002, de 14-10 ; 892/2008, de 26-12 ; 89/2009, de 5-2 ; y 148/2009, de 11-2 ), al operar con el art. 849.2º de la LECrim , que el error de hecho se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas. Y, además, también se requiere que el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse que no se halle en contradicción con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que proporciona el documento tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida. Sin embargo, a ello también habría que añadir a mayores el dato relevante de que la sentencia recurrida contiene un fallo absolutorio, circunstancia que incrementa las dificultades para que pueda ser anulada y sustituida por otra condenatoria en la que se recojan las tesis incriminatorias de los recurrentes.

La obstaculización para invertir el sentido absolutorio de la sentencia proviene de la doctrina de las últimas sentencias dictadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y por el Tribunal Constitucional sobre los requisitos procesales necesarios para poder condenar ex novo en segunda instancia, y más en concreto obedece a la aplicación que en ellas se hace del principio de inmediación y del derecho de defensa. Se decía en la sentencia del TS 1423/2011, de 29 de diciembre , que 'las pautas hermenéuticas que viene marcando el Tribunal Constitucional -que recoge a su vez la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos- al aplicar el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (en concreto: inmediación, contradicción y oralidad) y también del derecho de defensa en el proceso penal, hacen muy difícil la revisión de la convicción probatoria del Tribunal de instancia en los casos en que concurren pruebas personales en el juicio celebrado en la instancia. Hasta tal punto ello es así, que cuando el reexamen de la sentencia recurrida no se circunscribe a cuestiones estrictamente jurídicas es poco plausible que operen los recursos de apelación y casación para revisar las sentencias absolutorias o agravar la condena dictada en la instancia. Así se entendió en las sentencias dictadas recientemente 1215/2011, de 15 de noviembre , y 1223/201, de 18 de noviembre.

En efecto, conviene subrayar, en primer lugar, los criterios restrictivos implantados por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 230/2002 , 41/2003 , 68/2003 , 118/2003 , 189/2003 , 50/2004 , 75/2004 , 192/2004 , 200/2004 , 14/2005 , 43/2005 , 78/2005 , 105/2005 , 181/2005 , 199/2005 , 202/2005 , 203/2005 , 229/2005 , 90/2006 , 309/2006 , 360/2006 , 15/2007 , 64/2008 , 115/2008 , 177/2008 , 3/2009 , 21/2009 , 118/2009 , 120/2009 , 184/2009 , 2/2010 , 127/2010 , 45/2011 , y 46/2011 , entre otras muchas). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia.

La referida doctrina del Tribunal Constitucional se fundamenta en diferentes resoluciones dictadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Y así lo recuerda la STC 120/2009, de 18 de mayo , al argumentar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que cuando el tribunal de apelación conozca de cuestiones de hecho y de Derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía , § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía , § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; y 10 de marzo de 2009, caso Coll c. España , § 27), resaltando, además, que tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él ( STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía , §§ 58 y 59).

Dicha prohibición de valoración probatoria en la segunda instancia según la jurisprudencia mencionada, cuando se haya absuelto al acusado en la primera, no alcanzaría a los siguientes medios y elementos probatorios: a) a la prueba documental; b) a los informes periciales documentados, que no exijan oír al perito; c) a las cuestiones estrictamente jurídicas; d) ni a la prueba indiciaria, cuando no se explicita por el juzgador de instancia el razonamiento seguido para alcanzar el resultado probatorio o cuando dicho razonamiento se revele erróneo porque no se acomode a las reglas de la lógica y de la experiencia.

Vedada, por los motivos antes expuestos, la posibilidad de introducir en la declaración de hechos probados lo resultante de la prueba personal practicada en el acto del juicio, sólo cabría complementarlos por la prueba documental cuya valoración se ha omitido. Y es a este respecto donde hace hincapié el Fiscal en su recurso, afirmando que a los folios 3 y 4 de la causa consta una denuncia de una turista norteamericana en tránsito en Barcelona en la que relata que el día de los hechos a las 13:30 le sustrajeron su tarjeta de crédito dos individuos en la estación de metro de la línea 5, los testigos Mossos d'Esquadra reconocen al acusado en las imágenes visionadas en el acto del juicio y afirman que recogieron las imágenes en La Caixa, y en el folio 24 de la causa (que dice no haber sido valorado por la juez) se contiene un documento del Banco de Sabadell, entidad a la que pertenecía la citada tarjeta de crédito, en el que se detallan dónde se han producido las extracciones y su horario, siendo de las tres, dos en cajeros de La Caixa, en lugares muy próximos entre sí y a la citada parada de metro y en minutos inmediatamente posteriores a la sustracción. Entiende el recurrente que la valoración de que hace la juez a quo de que las imágenes corresponden a otro momento o lugar diferente o a una extracción distinta supone una valoración contraria a las leyes de la lógica, no habiéndose tenido en cuenta tampoco de acuerdo con el documento del folio 80 de la causa que el acusado no tenía cuenta en la Caixa. DE ese modo el Fiscal considera más probable que dos personas se hagan con una tarjeta mediante un hurto a las 13:30 en la calle Villarroel con Provenza (parada del metro Hospital Clínic) y con esa misma tarjeta se extraiga dinero en tres cajeros cercanos (dos de ellos de La Caixa) en menos de media hora y existan dos imágenes del acusado extrayendo dinero en dichas dos sucursales, quien carece de cuenta en dicha entidad.

Pues bien, no comparte la Sala los argumentos del recurrente. En primer lugar nunca se tuvo como prueba la declaración de la persona perjudicada por estos hechos, de modo que su denuncia contenida a los folios 3 y 4 de la causa no fue ratificada en sede judicial ni se llevó a cabo prueba preconstituida para introducirla en el acervo probatorio que ha de fundar la sentencia. En segundo lugar, y aun partiendo la investigación policial de lo contenido en dicha denuncia, los hechos datan del 18 de noviembre de 2010 cuando el atestado ampliatorio confeccionado, tras dicha investigación, data de 11 de enero de 2011, y asiste la razón a la juez a quo cuando afirma que los fotoprinters obtenidos de las imágenes captadas por las cámaras de videovigilancia de las sucursales en que se ubicaban los cajeros automáticos en que se supone se produjeron las extracciones con la tarjeta ilícitamente sustraída no ofrecen dato alguno sobre el día y la hora en que fueron tomadas, tan sólo aparece en la puerta de la sucursal publicidad de la entidad a la que supuestamente pertenece y es La Caixa (actual Caixabank), sin especificarse tampoco a qué sucursal concreta se corresponden las imágenes, como bien apunta la sentencia recurrida, por lo que no puede situarse al acusado en las proximidades del lugar en que se sustrajo la tarjeta de crédito ni en momentos cercanos a dicha sustracción, y desde luego lo que no se ha advertido en las imágenes es que el acusado efectuase extracción alguna en el cajero sino sólo que entra al mismo en compañía de otro individuo. El documento que obra al folio 24 de la causa sólo es una certificación de que se han producido tres intentos de extracción en tres cajeros automáticos diferentes, próximos entre sí, con la tarjeta cuya sustracción fue denunciada, sin que haya podido determinarse que las imágenes se correspondan con la entidad y el momento en que se produjeron tales intentos, ni siquiera los agentes de policía que llevaron a cabo la investigación pudieron aseverarlo en el juicio. Por otro lado, que el documento del folio 80 descarte la titularidad del acusado de cuenta alguna en la entidad La Caixa no significa sin más que las extracciones que haga en la misma con una tarjeta sean ilícitas, pues bien es sabido que puede extraerse dinero en una entidad utilizando la tarjeta expedida por otra distinta, y además, se observa al acusado entrar a la oficina bancaria en compañía de otro individuo que sí puede ser titular de una cuenta en la referida entidad. En definitiva, no nos encontramos ante una ponderación de probabilidades (a la que parece que apunta el Fiscal) sino ante la tesitura de decidir de si hay o no suficiente prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, y como se ha visto, las pruebas practicadas en el juicio (incluidas las documentales obrantes en la causa) son insuficientes para concluir sin lugar a dudas que el acusado es autor del hecho que se le atribuye por las consideraciones que la juez hace constar en la sentencia y que en absoluto son ilógicas, irracionales o absurdas, la cual ha de confirmarse en esta alzada con desestimación del recurso interpuesto contra la misma.

CUARTO.- Las costas de la apelación deben declararse de oficio de acuerdo con lo dispuesto en el art. 240 de la LECrim .

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia de fecha 9 de abril de 2015 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 22 de Barcelona , en el procedimiento arriba referenciado, y, en consecuencia, CONFIRMAMOS dicha resolución en su integridad.

Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para que proceda a su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, de lo que yo la Secretaria Judicial doy fe.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.

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