Sentencia Penal Nº 804/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 1613/2019 de 17 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934580,914933800
Fax: 914934579
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0192405
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1613/2019
Origen:Juzgado de lo Penal nº 26 de Madrid
Procedimiento Abreviado 357/2018
Apelante: D./Dña. Celso
Procurador D./Dña. MIGUEL ANGEL DEL ALAMO GARCIA
Letrado D./Dña. SONIA RELLO PALOMO
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
MAGISTRADAS ILUSTRÍSIMAS SEÑORAS:
Dña Ángela Acevedo Frías
Dña Ana Mercedes del Molino Romera
Dña. Luz Almeida Castro (Ponente)
La Sección Séptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al margen de referencia, ha
dictado, la siguiente
SENTENCIA Nº 804/2019
En Madrid, a diecisiete de diciembre de dos mil diecinueve.
La Sección Séptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, ha visto el recurso de apelación
interpuesto por la representación procesal de D. Celso , contra la sentencia dictada con fecha 29 de julio de
2019 en Procedimiento Abreviado 200/19 por el Juzgado de lo Penal nº 26 de Madrid ; intervino como parte
apelada el Ministerio Fiscal.
Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, no
estimándose precisa la celebración de vista señalándose el día de hoy para deliberación, votación y resolución
del presente recurso de apelación.
La Ilustrísima Sra. Magistrada Dª. Luz Almeida Castro actúa como Ponente y expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 29 de julio de 2019 se dictó sentencia en Procedimiento Abreviado 357/18 por el Juzgado de lo Penal nº 36 de Madrid . En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados: 'Sobre las 01:00 horas del día 22 de septiembre de 2016 y en la calle Lavapiés de Madrid, el acusado Celso , mayor de edad y sin antecedentes penales, entregó a otra persona a cambio de 10 euros una bolsita que contenía marihuana, según informe analítico. En el momento de su detención se intervino al acusado una bolsa grande que contenía otras cinco bolsitas que, según informe analítico, contenían marihuana, así como varias bolsitas pequeñas de plástico y 35 euros.

La cantidad total de sustancia intervenida fue de 8,339 gramos de marihuana, que habría alcanzado en el mercado ilícito un precio de 42,02 euros y que se destinaba por el acusado a su distribución y venta a terceras personas.' Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo: 'Que debo CONDENAR y CONDENO al acusado Celso como autor responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de tráfico de sustancia que no causa grave daño a la salud, del artículo 368, último inciso y párrafo segundo, del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de prisión de seis meses, con la pena accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y de multa de 43 euros con un día de responsabilidad personal en caso de impago, así como al pago de las costas procesales causadas.

Se decreta el comiso del dinero y de la sustancia estupefaciente ocupados al acusado, a los que habrá de darse el correspondiente destino legal.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de D. Celso .



TERCERO.- Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones.

Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista, quedando pendiente el procedimiento de resolución en esta segunda instancia.

HECHOS PROBADOS Se asumen y tienen por reproducidos los fijados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en apelación el Procurador Sr. D. Miguel Ángel del Álamo García, en la representación procesal que ostenta de D. Celso , contra la sentencia dictada con fecha 29 de julio de 2019 en Juicio Oral 357/18 por el Juzgado de lo Penal nº 26 de Madrid , que condenó a D. Celso como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, de sustancia que no causa grave daño a la salud, del artículo 368, ultimo inciso y párrafo segundo, del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de 6 meses, con la pena accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y de multa de 43 euros con un día de responsabilidad personal en caso de impago. Así como al pago de las costas procesales causadas.

Considera el recurrente, por los motivos que expone -y que, seguidamente, se van a examinar- improcedente la resolución y solicita la absolución del apelante.



SEGUNDO.- Alega el apelante, que no ha quedado acreditado que el acusado estuviera haciendo transacción alguna con la sustancia que le fue intervenida, sino que la poseía para su consumo. Y en el caso de que fuera para su venta, la escasa cantidad la convierte en atípica al no tener efecto dañino.



TERCERO.- Centrado así el objeto del presente recurso, debe tenerse en cuenta para la debida valoración de las pruebas personales, que son aquellas en que los hechos a probar son relatados por personas, clase de pruebas entre las que evidentemente se incluyen las declaraciones de los acusados y los testigos, que tal tipo de pruebas se practican en la primera instancia a presencia del juez que dicta la sentencia en dicha instancia procesal con observancia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción, por lo que es dicho juez quien puede apreciar las pruebas personales de forma directa, lo que es de gran interés procesal pues con la inmediación judicial en la práctica de las pruebas personales, el juez a cuya presencia se practican puede apreciar y valorar no sólo lo que se dice, sino también cómo se dice, lo que es de gran importancia para valorar la credibilidad de lo dicho ya que las circunstancias concurrentes en la expresión de quien relata un hecho, tales como coherencia o contradicción en el relato, contundencia, vacilaciones o dudas en las manifestaciones, espontaneidad y rapidez en las contestaciones o dilación entre las preguntas y las contestaciones, tranquilidad o nerviosismo, gestos o movimientos corporales que acompañan a la expresión verbal, etc., son circunstancias esenciales para valorar la credibilidad de dichas pruebas y poder cumplir así con lo establecido en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, precepto que otorga al juez ante el que se practican las pruebas en el acto del juicio oral la facultad y el deber de apreciar 'según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio', facultad de la que carece el tribunal de la apelación al no practicarse las pruebas personales a su presencia, por lo que es de elemental sentido común que en la apelación se respeten y mantengan los hechos probados declarados en la sentencia de primera instancia salvo cuando concurran circunstancias que evidencien objetivamente el error del juez de primera instancia en la apreciación y valoración de las pruebas ante él practicadas, pero dejando a salvo siempre las conclusiones probatorias derivadas de la inmediación judicial en la práctica de las pruebas personales por parte del juez que dicta la sentencia que se recurre.

A mayor abundamiento, el criterio que se acaba de exponer viene confirmado por la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional en sus sentencias números 167/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 200/2002 , 212/2002 , 41/2003 , 68/2003 , 118/2003 , 12/2004 , 28/2004 , 50/2004 , 74/2004 , 96/2004 , 192/2004 y 200/2004 en relación con la valoración de las pruebas personales en el recurso de apelación contra sentencias absolutorias en la primera instancia; doctrina de la que resulta que las facultades del tribunal de apelación no son idénticas a las del juez de la primera instancia que dictó la sentencia recurrida, pues el respeto a los principios de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas impide la modificación de la sentencia absolutoria para condenar al acusado en la segunda instancia en virtud de una nueva valoración de las pruebas practicadas en la primera instancia cuando la debida valoración de dichas pruebas exige la inmediación judicial, pues en caso de que así se hiciera por el tribunal de apelación, se vulneraría el derecho constitucional del acusado a un proceso con todas las garantías.

En el presente caso, una vez examinadas las alegaciones de las partes, la sentencia y la grabación del acto de juicio oral, no cabe hablar de que no haya habido falta de prueba de cargo. Los dos policías que comparecieron al juicio, declararon con toda claridad que vieron perfectamente la transacción de la droga, el intercambio de la bolsita por un billete y como el comprador les acompaño a comisaria y declaró que acababa de comprarle al acusado la bolsita por 10 euros.

La sentencia impugnada ha motivado suficientemente las conclusiones fácticas y jurídicas a las que llega y que se plasman en el fallo.

El acusado estando debidamente citado no compareció. Sí el acusado quería sostener que la sustancia estupefaciente era para su consumo podía haber asistido al juicio. No es su Letrada quién puede sostener una versión de los hechos alternativa a la de los policías.

La alegación de ausencia de lesividad, no ha de ser estimada, puesto que es una alegación nueva en el recurso no efectuada en el juicio oral, además de no corresponderse con la jurisprudencia del Tribunal Supremo que considera la cantidad que le fue intervenida, superior a la dosis mínima psicoactiva. Así STS 9 de mayo 2003 y la STS 969/1994 de 9 de mayo.

Los hechos han sido objeto de prueba practicada con todas las garantías y la misma es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

Nada de ello justifica la revocación de la sentencia, que debe ser confirmada en todos sus extremos.



CUARTO.-No procede la imposición de costas en esta alzada en atención a la previsión que se contiene en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo declararse de oficio.

Por todo lo expuesto

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. D. Miguel Ángel del Álamo García, en la representación procesal que ostenta de D. Celso , contra la sentencia dictada con fecha 29 de julio de 2019 en Juicio Oral 357/18 por el Juzgado de lo Penal nº 26 de Madrid , que condenó a D. Celso como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, de sustancia que no causa grave daño a la salud, del artículo 368, ultimo inciso y párrafo segundo, del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de 6 meses, con la pena accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y de multa de 43 euros con un día de responsabilidad personal en caso de impago. Así como al pago de las costas procesales causadas, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la mencionada resolución; y todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en la presente alzada.

Contra esta resolución cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo, en los términos previstos en el art.

792.4 de la LeCrim, por término de cinco días a partir de la última notificación.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.