Sentencia Penal Nº 805/2008, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 451/2008 de 26 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.93.59.39-40

Fax: 965.93.59.51

NIG: 03014-37-1-2008-0007868

Procedimiento: Rollo apelación Abreviado Violencia de Género Nº 000451/2008-RAPIDO -

Dimana del Juicio Oral - 000480/2008

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 4 DE ALICANTE

Instructor Nº 2 DE SAN VICENTE DEL RASPEIG

Apel P.A. 43/08

Apelante Rodrigo

Abogado ALFONSINA F. FERNANDEZ VASQUEZ

Procurador Mª JOSE MERINO DIAZ

SENTENCIA Nº 805/08

ILTMOS. SRES.:

D. VICENTE MAGRO SERVET

D. ALBERTO FACORRO ALONSO

D. ANTONIO GIL MARTÍNEZ

En la ciudad de Alicante, a Veintiséis de diciembre de 2008

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia nº 368, de fecha 23 de octubre de 2008 pronunciada por el/la Ilmo./a. Magistrado/a-Juez del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 4 DE ALICANTE en el Juicio Oral - 000480/2008, habiendo actuado como parte apelante Rodrigo , representado por el Procurador Sr./a. MERINO DIAZ, Mª JOSE y dirigido por el Letrado Sr./a. FERNANDEZ VASQUEZ, ALFONSINA F.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: En aras a la brevedad se dan por reproducidos los hechos probados de la Sentencia de instancia.

Segundo.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "Condeno al acusado Rodrigo, como autor penalmente responsable de un delito de quebrantamiento de medida cautelar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 10 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas del juicio.

Abónese al acusado el tiempo que lleva privado de libertad por esta causa.".

Tercero.- Contra dicha Sentencia , se formalizó ante el Organismo decisor, por la representación procesal de Rodrigo el presente recurso de apelación.

Cuarto.- Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación, y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la sentencia el día 23/12/08 .

Quinto.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado D. VICENTE MAGRO SERVET

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.- En la declaración de hechos probados se hace constar que el acusado, a sabiendas de la existencia de una orden de alejamiento fue sorprendido conduciendo su vehículo por las inmediaciones del domicilio de la víctima, y la juez penal escucha las declaraciones de los agentes policiales nº NUM000 y NUM001 quienes tenían conocimiento de la existencia de la orden de alejamiento, ya que estos reciben instrucciones de patrullar por las inmediaciones del domicilio de la víctima sorprendiendo en esta labor de vigilancia al ahora recurrente pasando con su vehículo a escasos metros del inmueble de la víctima (150 metros), cuando era conocedor de la existencia de la orden de alejamiento. Manifiesta este último agente policial que el acusado les dijo que iba a ver a su primo que vive cerca de la denunciante, pero hay que volver a insistir que las órdenes de alejamiento en cuanto a distancia y cumplimiento no son valorables por las personas que tienen la obligación de cumplirlas y que en este caso el ahora recurrente no podía pasar por las inmediaciones del domicilio de la denunciante bajo ningún concepto al no quedar en la interpretación del sometido a la orden de cuando puede incumplirla y cuáles son las circunstancias excepcionales, ya que en este caso no existen y debe verificarse la orden en los estrictos términos que se disciplinan.

A mayor abundamiento, resulta determinante que cuando la denunciante avisa del temor que tiene de que se acerque a su domicilio y que la policía implante un dispositivo de control sea interceptado por los agentes a distancia inferior a la permitida. Así las cosas, la juez penal entiende con todo acierto que la explicación del acusado de que tenía que ir a ver a su primo no es aceptada como excusa para circular por las inmediaciones de la denunciante , toda vez que no queda claro que hubiera quedado citado con él, pero hay que puntualizar que aunque así fuera ello no es admisible como excusa para vulnerar la orden de alejamiento, ya que esta Sala ha precisado reiteradamente que la orden de alejamiento no es interpretable y que solo circunstancias excepcionales o situaciones de encuentros ocasionales podrían determinar la inexistencia de delito, pero no cuando, como en el caso presente, se produce una intervención policial del ahora recurrente a escasos metros de la denunciante, cuando era conocedor de que no podía acercarse a menos metros de los permitidos del inmueble de la denunciante, no siendo excusa que quisiera ver a su familiar , ya que si este reside en las inmediaciones del arco de distancia prohibido es claro y concluyente que no puede llevar a cabo este acercamiento; pero más aún, si la intervención policial se produce tras interesar la víctima que tenía temor de que se acercara a su domicilio por posibles represalias por haberlo denunciado anteriormente.

SEGUNDO.- Por ello , no existe error alguno en la interpretación de la orden como se postula por el recurrente. Así, para desvirtuar las alegaciones del recurrente el juez ha contado con las declaraciones policiales que exponen que estaba a menos distancia de la permitida y no es válido admitir que no sabía la distancia que había cuando es interceptado, ya que de ser así siempre podría alegarse esta circunstancia de ignorar la distancia. Además, hemos señalado que la orden no es interpretable ni valorable, y no es preciso que haya contacto con la víctima, sino que el delito se integra por la circunstancia de haber infringido el margen de distancia, como aquí ocurre, por lo que el hecho de que no se detenga ante la casa de la denunciante no determina su exculpación , ya que es la prohibición tajante de no acercarse en la distancia establecida lo que marca la comisión del delito si se infringe, no que tenga, o no, acceso visual con la víctima. Por ello , el hecho de que el denunciado alegue que tuvo un error en la distancia existente no es causa que desvirtúa la probanza practicada en autos y es clara y palpable que en el momento de ser interceptado estaba a escasos metros del inmueble de la víctima, marcándose los 126 metros que fija el agente nº NUM001 .

Respecto a la intención hay que insistir en que este delito no requiere más valoración que la objetivable del acercamiento, ya que de estarse a valoraciones subjetivas fácil sería el acercamiento bajo cualquier otro pretexto. Pero por otro lado, la acreditación de que el acercamiento se lleva a cabo para motivos atentatorios a la víctima sería una prueba diabólica de difícil consecución, toda vez que no puede estarse al subjetivismo de cuál era la intención del condenado cuando es interceptado por los agentes a escasos 126 metros de la casa de la víctima cuando tenía prohibición de hacerlo, no sirviendo de excusa cualquier actuación que el acusado alegara tener. No existe, pues, el pretendido error valorativo , ya que la juez penal llega a la conclusión de que el acusado circulaba a 270 metros de distancia en base a las declaraciones policiales, que en este caso son determinantes, además de que coincidía el temor de la víctima de que el acusado se acercara por sus inmediaciones , como así finalmente ocurrió y fue detenido por vulnerar la orden de alejamiento, siendo delito con independencia de que se acredite, o no, que había riesgo físico para la denunciante, ya que ello no es elemento del tipo, sino la vulneración objetivable de la orden, y más en este caso en las condiciones en que se produce, se detenga o no frente a la casa de la denunciante.

TERCERO.- En estas condiciones , este órgano de apelación privado de la inmediación imprescindible para una adecuada apreciación de las pruebas personales, carece de fundamento válido para apartarse del juicio comparativo de credibilidad, razonable y razonado, que efectúa la magistrado a quo sobre un conjunto de declaraciones que sólo el, y no el Tribunal, ha podido "ver con sus ojos y oír con sus oídos", en gráfica expresión de las Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989 . A falta de argumentos críticos de suficiente consistencia, la valoración fundada en la inmediación ha de prevalecer; pues sólo la Juez de lo Penal, y no este órgano de apelación , ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza , titubeos, expresión facial, gestos, etcétera (por todas, y entre otras muchas, Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1993 o de 21 de julio y 18 de octubre de 1994 ).

Como señala el mismo Tribunal Supremo en la Sentencia 1443/2000 , de 20 de septiembre (F.J..2º ), la percepción sensorial de la prueba está regida por la inmediación y no puede ser revisada por un tribunal que no haya percibido directamente la prueba; pues sólo el órgano judicial que ha presenciado el juicio oral puede valorar la prueba a ese primer nivel. En el mismo sentido, la Sentencia del mismo Tribunal 1960/2002, de 22 de noviembre, reafirma que "especialmente cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de manera que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido [...] salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por el Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria". Más recientemente aún , la Sentencia 1080/2003, de 16 de julio, señala que la inmediación en la percepción de la actividad probatoria constituye un límite común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la de carácter personal, añadiendo que de los artículos 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se desprende una importante diferenciación en el ámbito de la valoración de la prueba, diferenciando lo que es percepción sensorial , que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de lo que es valoración racional, que puede ser realizada tanto por el órgano enjuiciador como por el de recurso, realizando éste funciones de control de la racionalidad de la motivación expresada en la Sentencia impugnada.

La convicción del juez acerca del incumplimiento de la orden de alejamiento es absoluta, habida cuenta que concurren los dos elementos que enervan la presunción de inocencia, como es el conocimiento de la existencia de la orden de alejamiento y la vulneración objetiva de la orden. Por ello, existe infracción del art. 468 CP, ya que se verifica una actuación estrictamente dolosa y perfectamente definida por el Juzgador en cuanto a la concurrencia de los elementos definidores del quebrantamiento del alejamiento, ya que esta orden no permite circunstancias que alteren la exigencia de su cumplimiento , por lo que el delito tipificado en el art , 468 CP se trata de un delito perseguible de oficio. Y tampoco existe error en la valoración probatoria por cuanto la argumentación del juez respecto a la génesis y fin de su convicción es razonada, por lo que se desestima el recurso y confirma la Sentencia.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo del Código Penal.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Rodrigo contra la Sentencia de fecha 23 de octubre de 2008, dictada por el JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 4 DE ALICANTE en el Juicio Oral - 000480/2008 , debemos confirmar la referida Sentencia, declarando de oficio las costas de esta apelación.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada , leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.