Sentencia Penal Nº 805/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 108/2010 de 27 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 17ª

ROLLO DE APELACION Nº 108/10 RP

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 356/09

JUZGADO DE LO PENAL Nº 29 MADRID

MAGISTRADOS ILUSTRISIMOS SEÑORES:

Dña. Rosa Brobia Varona

Dña. María Jesús Coronado Buitrago

Don José Luis Sánchez Trujillano

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al margen de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 805/11

En la Villa de Madrid, veintisiete de julio de dos mil once.

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados doña Rosa Brobia Varona, don José Luis Sánchez Trujillano y doña María Jesús Coronado Buitrago, ha visto el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los Tribunales doña Margarita Sánchez Jiménez en nombre y representación de don Ruperto , contra la sentencia dictada con fecha veintiuno de octubre de dos mil nueve, en procedimiento abreviado 356/09 por el Juzgado de lo Penal nº 29 de los de Madrid ; intervino como parte apelada el Ministerio Fiscal. El Ilustrísimo Sr. Magistrado don José Luis Sánchez Trujillano actúa como Ponente y expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha veintiuno de octubre de dos mil nueve , se dictó sentencia en procedimiento abreviado 356/09, del Juzgado de lo Penal nº 29 de los de Madrid .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados:

"Se considera probado y así se declara que el día 10 de marzo del 2.008, obre las dos de la noche, los agentes de la policía nacional NUM000 y NUM001 e cruzaron con el vehículo BMW matrícula ....-NLD propiedad de Ruperto , cuando iban patrullando por la calle Virgen del Carmen de Madrid. Vieron que en el interior del mismo había dos personas que ataban "trapicheando", es decir, pasándose algo entre ellos. Esto hizo que dieran la vuelta al turismo oficial y se acercaran al BMW estacionado. Pero en ese momento, el copiloto llamado Jesus Miguel sale del turisrno y acelera el paso, pese a lo cual fue detenido por uno de los agentes de la policía. Lo que aprovechó el conductor del turismo que era Ruperto , para poner el vehículo en marcha y alejarse del lugar. A pesar de lo cual fue interceptado por el agente de la policía NUM002 que le cerró el paso al mismo con un coche patrulla. Este mismo agente, junto con otros que llegaron de refuerzo, alguno de ellos de paisano, registraron el vehículo de Ruperto , encontrando en la guantera del turismo diez bolsas transparentes, individuales, que analizadas posteriormente resultaron ser cannabis sativa. Y que unida a otra bolsita que apareció debajo de donde estaba el turismo, la cual fue arrojada por Jesus Miguel al salir del coche, dio un peso en total de 37,2 gramos en bruto y 23,8 gramos en neto, con una pureza del 16,5 %.

El valor de esta droga en el mercado es de 69,26 euros.

Ha quedado demostrado en juicio que Ruperto vendió una bolsita con esa droga a Jesus Miguel y que por ello estaban ambos juntos en el interior del coche. Que Jesus Miguel se asustó al ver a la policía llegar y que por eso la arrojó debajo del coche. "

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

"Debo condenar y condeno a D. Ruperto como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, sin que concurra ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, imponiéndole la pena de un año de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 207,78 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 4 días de privación de libertad en caso de impago de la multa, comiso de la droga, dinero y demás efectos intervenidos. Y todo ello con imposición de las costas procesales.."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la Procuradora doña Margarita Sánchez Jiménez en nombre y representación procesal de don Ruperto .

TERCERO.- Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones. Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista, quedando pendiente el procedimiento de resolución en esta segunda instancia.

Hechos

No se acepta ni se da por reproducida la relación de hechos probados que se contiene en la sentencia combatida que ha de ser sustituida por la siguiente.

Sobre las 2,15 horas del día 10 de marzo de 2008, el acusado Ruperto con NIE nº NUM003 , nacido el día 15 de diciembre de 1982, de nacionalidad colombiana, con residencia legal en España, mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba en el interior del vehículo marca BMW matrícula ....-NLD de su propiedad, que había estacionado en la calle Virgen del Carmen de Madrid, teniendo en su poder 23Ž98 gramos de cannabis con una pureza de 16Ž 5% distribuidos en 11 bolsas de plástico transparente, sustancia que destinaba a su venta a terceros y de la que procedió a vender una parte a Jesus Miguel , por una cantidad de dinero no determinada, que proporcionó a Jesus Miguel , siendo sorprendido por la Policía Nacional, que procedió a su detención, ocupándole nueve bolsas de cannabis que ocultaba en el interior del vehículo que conducía y una que había arrojado debajo de un vehículo estacionado, así como intervino el cannabis vendido a Jesus Miguel .

La sustancia intervenida hubiera alcanzado en el mercado ilícito un precio de 69Ž26 euros en su venta al por menor.

El acusado portaba además la cantidad de cincuenta euros, distribuidos en dos billetes de veinte euros y uno de diez euros, producto de ésta u otras ventas efectuadas.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la Procuradora de los Tribunales doña Margarita Sánchez Jiménez en nombre y representación de don Ruperto , se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación contra la sentencia dictada con fecha veintiuno de octubre de dos mil nueve, en procedimiento abreviado 356/09 por el Juzgado de lo Penal nº 29 de los de Madrid .

Considera el recurrente, en sustancia, que se ha producido error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO .- Ha lugar la estimación parcial del recurso.

Cierto que, en cuanto a la depuración de la prueba, tiene razón el recurrente al afirmar que el rendimiento de la declaración del funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carné profesional NUM002 no habría de ser la que se expresó en la sentencia porque tal testigo no fue quien hubo de ver el "trapicheo" que se hubo de llevar en el interior del BMW donde hubo de comenzar la acción sino que hubo de ser uno de los funcionarios que registraron el coche del recurrente y encontraron en su interior las nueve bolsitas que se descubrieron en la guantera.

Pero tal cuestión, con reconocerla -y ello abstracción de determinados otros extremos- no habría de ser suficiente para llegar a la absolución que se pretende en el suplico porque el acusado Ruperto habría de haber protagonizado - luego se volverá sobre ello- el acto de transmisión hacia Jesus Miguel , porque en el coche de Ruperto se habrían encontrado otras nueve bolsitas conteniendo marihuana y porque, todavía, no habría de haber motivo para cuestionarse el hecho de haber arrojado Ruperto determinada otra bolsa que contenía, a su vez, marihuana y dinero.

En efecto, los testigos presenciales del acto inicial, del intercambio sospechoso que hubo de centrar su atención en lo que hacían el recurrente y su amigo, hubieron de ser los funcionarios con carné profesional NUM000 y NUM001 y, en relación con tales testimonios, es lo cierto que no vieron una compraventa de droga sino que tan sólo presenciaron unos gestos que interpretaron de una manera determinada.

Conviene detenerse en este punto.

Cierto que todavía existiría la posibilidad de plantearse que, desde un coche en movimiento, pudiera apreciarse que, en otro coche -¿en movimiento?- pudiera hacerse una entrega de algo del conductor al copiloto. Pero no es menos cierto que los testigos lo que manifestaron fue lo que vieron, que fue que los individuos hacían gestos de cambiarse una bolsita de plástico y que, en la medida en que interpretaron que tal acto era un hecho sospechoso, procedieron a su averiguación dando como resultado de su actuación la comprobación de cómo el copiloto - Jesus Miguel - llevaba una bolsita de marihuana.

Es en torno de este dato como ha de interpretarse la prueba que figura en la causa:

cierto que no hubo prueba acerca del hecho de que el acusado, Ruperto , se deshiciera de una bolsa que hubiera de contener marihuana y dinero pero no es menos cierto que ése habría de tratarse de un extremo que no habría de haber razón para cuestionarse cuando no se ha cuestionado en el recurso, cuando no lo ha cuestionado el recurrente- luego se habrá de volver sobre ello- y cuando, todavía, habría de existir un testigo de referencia respecto del mismo.

cierto que la declaración del testigo - Jesus Miguel - fue la que fue-cfr. grabación a partir del minuto 12.24- pero también lo es que la versión derivada de la misma no es plausible porque, supuesto que un tercero espontáneamente les hubiera regalado la marihuana- el Rubio, de Alcalá de Henares- difícilmente podría estimarse la versión del recurrente prestada en sede judicial- de que la marihuana que había en el coche era del otro chico, que se la regaló a Jesus Miguel - cuando tal marihuana se encontró, en una parte considerable, en la guantera del coche- y ello una vez que Jesus Miguel ya había abandonado el coche- .

Por otro lado, y al hilo de lo que se está diciendo, no consta -contradiciendo la versión proporcionada por Jesus Miguel - que se encontrara marihuana en una bolsa con camisetas.

no habría de haber motivo para cuestionarse el hecho de encontrarse en el interior del coche las nueve bolsitas, que se hubieron de intervenir, por haberlo relatado así el primer testigo en el acto del juicio, el funcionario con carné profesional NUM002 .

cierto que no se analizó, de manera específica, la marihuana que se intervino a Jesus Miguel pero no es menos cierto que todas las bolsitas que se intervinieron eran de marihuana y que habría de carecer de fundamento que siendo Ruperto un consumidor absolutamente episódico -cfr. declaración prestada en sede judicial, f. 32, la misma que existe del recurrente, donde dijo "... que en un mes puede fumar un porro, que no es consumidor..."- se le interviniesen nueve bolsitas de marihuana en el interior del coche -y se pudiera entender que se deshiciera de otra más conteniendo marihuana y dinero, en los términos antes expuestos-.

En relación con la contradicción de las declaraciones prestadas entre Ruperto y Jesus Miguel , ha de decirse lo siguiente. La declaración prestada por Ruperto es la que es y figura en la causa. Dice "... Preguntado si le vendió marihuana a Jesus Miguel , dice que no. Que tampoco éste le entregó dinero al declarante. Que le marihuana que había en el coche era de otro chico que se le regaló a Jesus Miguel . Que la marihuana se la dieron a Jesus Miguel . Que fueron a llevar a un chico a su casa que le iba a dar unas camisetas y le dijo ahí te mando un regalito, que le metió en la bolsa de las camisetas la droga. Al Fiscal que no es cierto que la policía le viera tirar una bolsa con marihuana y cincuenta euros, que la policía les dijo que pusieran la mano sobre el volante. Que en un mes puede fumar un porro, que no es consumidor. Que vive en Ávila y había venido a montar en bicicleta. Que la bolsa que la había dejado a los pies su amigo. Que ahora está en paro pero normalmente trabaja en la obra y gana 1.500 euros..."

Cierto que Jesus Miguel dijo que la droga se la había proporcionado el Rubio, al que antes se ha hecho referencia, pero no parece lógico que si la droga se hubiese regalado a Jesus Miguel - como refiere Ruperto - en el acto de transmisión a que antes hizo referencia y que sirvió como desencadenante de la actuación policial, Jesus Miguel fuera el receptor de la droga que se le intervino, una bolsita, y el resto se le fuera a encontrar o, mejor dicho, a vincular, con Ruperto .

Difícilmente puede sostenerse la tesis del reparto cuando uno se queda con la inmensa mayoría de las bolsitas y al otro se le proporciona una.

En relación con el extremo relativo a ser acusado Ruperto consumidor de porros se afirma que "... Ruperto reconoce fumar algún porro en el mes. La escasa cantidad aprehendida demuestra la versión tanto del acusado como del principal testigo, es decir, fue un regalo de un amigo (que lo cultiva en su casa) y está destinado a consumo esporádico de canutos por parte de los dos individuos ¿Cómo demostrar tal consumo? Imposible, tan solo lo demuestra las declaraciones de ambos, sin que existan otras pruebas en contra..." Sin embargo, no parece plausible que un consumidor tan esporádico y de tan escasas cantidades y frecuencias se hiciera con un acopio de droga relativamente extenso- por lo menos en número de bolsitas-. La cantidad aprehendida no habría de ser escasa y el consumo de ambos amigos aparecería por ser muy desigual porque, de las bolsitas intervenidas, diez se podrían vincular a acusado Ruperto y una sola a Jesus Miguel .

Ha de darse la razón al recurrente en relación con extremo relativo a las bicicletas. A las mismas se refirió Ruperto de manera tangencial con motivo de su declaración prestada en sede judicial y la mención que hizo a tal extremo Jesus Miguel en el acto del juicio no puede configurarse como una cuestión relevante a los efectos de generar en determinada convicción. Es más, todavía podría entrar dentro de lo razonable no pedir Jesus Miguel la bicicleta porque ya habría sido objeto de determinada actuación por parte de la Policía y ya se estaba encargando Ruperto .de solicitar la devolución de su coche -con su contenido, sea cual fuese- de tal modo que su recuperación habría de suponer la recuperación de las bicicletas.

Del mismo modo, el hecho de dejar de comparecer puede obedecer a muchas causas y produce, de manera esencial, determinado efecto y es el hecho de no poner el acusado en contradicción la prueba personal que pudiera practicarse en su contra. Ahora bien, una cosa es eso y otra distinta es la conclusión a la que llega el Juez a quo de configurar la celebración del acto del juicio en ausencia como un indicio de participación en los hechos.

En cualquier caso, los indicios a que se han hecho referencia con anterioridad habrían de acreditar, cuando menos, una tenencia de la marihuana intervenida- por el número de bolsitas, por ser tal intervención consecuente a un acto de transmisión comprobado, por poderse deducir el extremo de haber tratado acusado Ruperto de deshacerse de una de las bolsas que contenía, además, dinero, y por el hecho de justificarse muy débilmente su condición de consumidor en términos de dar respuesta al número de bolsitas intervenidas- preordenada al tráfico que habría de integrar el tipo del art. 368 por el que se ha declarado la responsabilidad criminal de Ruperto .

Tal planteamiento lleva a desestimar las alegaciones relativas a la presunción de inocencia- que habría de desvirtuarse por las declaraciones de los funcionarios policiales en tanto que las mismas habrían de considerarse prueba de cargo -y del principio in dubio pro reo porque, por los motivos expuestos, los indicios que habrían de resultar de la prueba practica habrían de acreditar la tenencia preordenada al tráfico a la que antes se ha hecho mención.

En las condiciones expuestas, no se considera que se haya venido producir el error en la valoración de la prueba denunciado, razón por la que no puede prosperar el recurso de apelación interpuesto.

Dicho lo que antecede, es procedente la reducción de la pena en su momento impuesta.

Supuesto que el fundamento de la condena fuera proporcionar determinada sustancia a Jesus Miguel , es lo cierto que la sustancia que se habría de haber entregado habría de ser mínima.

Supuesto que el fundamento de la condena fuera la tenencia preordenada al tráfico, es lo cierto que la sustancia no habría de ser de gran cantidad: 23,8 g de mariguana- cannabis sativa- al 16,5% de pureza.

Tal extremo permite individualizar la pena, por razón de lo dispuesto en el artículo 368.2 del Código Penal en la de seis meses de prisión, en cuanto a la privativa de libertad, reduciendo la multa, igualmente, a la mitad.

Procede, en tal sentido, la estimación parcial del recurso.

Y una última cuestión.

Habida cuenta del lapso de tiempo transcurrido entre el hecho y el momento de poner término a la fase declarativa del proceso -fundamentalmente en la resolución del presente recurso de apelación y ello indudablemente por el elevado número de causas que penden sobre este órgano jurisdiccional- algo más de tres años -plazo ligeramente superior al que habría de corresponder al de la prescripción del delito- es procedente acoger la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas -art. 21.6 del Código Penal -que, en cualquier caso -y por elementales razones de equidad porque el mencionado lapso de tiempo ya ha propiciado la entrada en vigor de la L.O. 5/2010 , lo que ha permitido una rebaja sustancial en la pena que, de otro modo, no hubiera llegado tener lugar- se habrá de apreciar como mera atenuante analógica.

TERCERO.- No apreciándose especial temeridad ni mala fe en parte apelante procede declarar de oficio las costas de esta alzada

Por cuanto antecede,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Sánchez Jiménez, en la representación procesal que ostenta de Ruperto contra la sentencia del 21 de octubre de 2009 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 29 de los de Madrid, en la causa registrada en el mismo como Procedimiento abreviado con el nº 356/09 , debemos revocar y revocamos la misma en el sentido de resultar procedente la condena de Ruperto como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias de las que no causan grave daño a la salud, en su subtipo atenuado de ser menor la entidad del hecho, concurriendo la circunstancia atenuante genérica de dilaciones indebidas a la pena de seis meses de prisión y multa de 103,89 €, con dos días de responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago, confirmando en todos los demás extremos la mencionada resolución; y todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en la presente alzada.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.