Sentencia Penal Nº 805/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 456/2012 de 19 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL MADRID

SECCION DECIMOSEXTA

Apel. RP 456-12

Juzgado Penal nº 5 de Móstoles

Juicio Oral 192-11

SENTENCIA Nº 805/12

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION DECIMOSEXTA

D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES. (PONENTE).

D. EDUARDO CRUZ TORRES.

Dª. ROSA BROBIA VARONA.

En Madrid, a diecinueve de Noviembre de dos mil doce.

Vistos por esta Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Oral 192-11 procedente del Juzgado de lo Penal nº 5 de Móstoles y seguido por un delito continuado de falsedad documental en concurso con un delito de estafa, siendo partes en esta alzada como apelante Carolina y como apelado el Ministerio Fiscal , habiendo sido designado Ponente el Magistrado Sr. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 15 de Junio de 2012 , que contiene los siguientes Hechos Probados:

' ÚNICO.- Son hechos probados, y así se declaran, que la acusada, Carolina , con ánimo de obtener un enriquecimiento ilícito, simuló la firma de su hijo Demetrio en un préstamo de 6.000 euros suscrito en fecha 23 de Febrero de 2007 con la entidad Santander Consumer, habiendo aportado previamente a dicha entidad la documentación que viene siendo solicitada para verificar la solvencia de los peticionarios de préstamos ( D.NI.I., nómina... ) a nombre de Demetrio , consiguiendo así la concesión de un crédito que fue ingresado por el Santander en una cuenta de la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Ávila en la que figuraban como titulares indistintos el prestatario y la acusada, dejando de abonar las cuotas del préstamo desde Noviembre de 2007, habiendo la acusada simulado también la firma de su hijo en fecha 27 de Febrero de 2007 en la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Ávila para hacerle figurar como titular indistinto junto a ella en esa cuenta.'.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

'Que debo condenar y condeno a Carolina como autora criminalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito continuado ya descrito de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito de estafa, a la pena de tres años de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doce meses con una cuota diaria de 12 meses, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del C.P ., así como al abono de las costas. Por otro lado, debo condenar y condeno a Carolina a indemnizar a la entidad Santander Consumer en la cantidad que reste por satisfacer del préstamo concedido'.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la citada apelante, que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial el día 13 de Noviembre de 2012 se formó el correspondiente rollo de apelación y se señaló día para la deliberación.

Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Centra el apelante su alegato contra la sentencia recurrida en un triple motivo:

a) Falta de motivación de la sentencia recurrida.

b) Error en la apreciación de la prueba y correlativa infracción de ley en relación a la no acreditación de uno de los elementos de la estafa, el engaño, al considerar la defensa que estamos ante un supuesto de engaño burdo o inidóneo.

c) Infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 74 del C. Penal, delito continuado , 392 del C. Penal , delito de falsedad y 77 del C. Penal , concurso de delitos, con resultado de aplicación de una pena incorrecta.

El Tribunal Supremo entre otras, en sentencia de 30 de marzo de 1999 , viene a establecer, por lo que se refiere a la denuncia de indefensión que hace el apelante, por falta de motivación, que, para entender cumplido el presupuesto de la motivación, no se exige una extensión mínima en el razonamiento ( STS de 20 diciembre de 1991 ), ni se requiere una argumentación exhaustiva y pormenorizada de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide ( SSTC de 28 de enero de 1991 y 25 de junio de 1992 ; y STS de 12 de noviembre de 1990 ), sino que basta que la lectura de la resolución permita comprender las reflexiones tenidas en cuenta por el Juzgador para llegar al resultado o solución contenida en la parte dispositiva ( STS de 15 de febrero de 1989 ), o a través de los argumentos o razones que contienen sus fundamentos de derecho se evidencie la concurrencia de las citas legales acordes con ellos y con la subsiguiente parte dispositiva ( STS de 10 de noviembre de 1989 ), o se expresen las razones de hecho y de derecho que las fundamentan, es decir, el proceso lógico-jurídico que

conduce a la decisión o fallo ( SSTS de 30 de abril de 1991 y 7 de marzo de 1992 ). En el mismo sentido el Tribunal Constitucional en Sentencia 26/1997, de 1 febrero , previene que, como se ha advertido en reiteradas resoluciones anteriores ( SSTC 66/1996 , 169/1996 ), «... la exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la 'ratio decidendi' que ha determinado aquélla ( SSTC 14/1991 , 28/1994 , 145/1995 , 32/1996 , entre otras muchas), porque la motivación no está necesariamente reñida con la brevedad y concisión ( SSTC 174/1987 , 75/1988 , 184/1988 , 14/1991 , 154/1995 , 109/1996 , etc.), siendo necesario analizar en el caso concreto si una respuesta breve o incluso genérica es congruente con las cuestiones planteadas en el recurso y si expresa el criterio del Juzgador sobre las causas de impugnación que se alegaron».

Proyectada dicha doctrina general sobre el caso que nos ocupa, aprecia este Tribunal que la sentencia recurrida cumple con las exigencias mínimas de motivación que son predicables en relación a toda sentencia penal. Lleva a cabo la Juez a quo un resumen de la prueba practicada en el acto del juicio oral, declaración de la acusada, declaración testifical del representante legal de la entidad perjudicada

, declaración testifical del hijo de la acusada, prueba pericial en la persona del perito calígrafo, prueba documental incorporada al plenario,..., explicando además el razonamiento lógico por el que se considera , sobre la base de dichas pruebas, desvirtuada la presunción de inocencia de la acusada. Así se explica como se alcanzan los hechos probados.

Desde el punto de vista jurídico se explican en el fundamento jurídico primero, de manera algo sucinta, eso sí, las razones por las que dichos hechos probados encajan en los tipos penales que nos ocupan. Se trata , como decimos, de una motivación sintética, si bien suficiente para colmar las expectativas constitucionales de motivación y prueba de ello es que el recurso de apelación se puede formular y se formula sobre una base articulada, lógica y coherente, sin que se haya generado indefensión alguna en la parte apelante. Este primer motivo de impugnación no puede prosperar.

SEGUNDO.-En cuanto al segundo de los motivos alegados la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, en este caso con la inestimable ayuda de la grabación del juicio en formato DVD. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No sucede así en este caso; la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, la Magistrada del Juzgado de lo Penal, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia.

Así las cosas, la valoración efectuada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez de lo Penal, que, aprovechando las ventajas de la inmediación, es quien puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante ella practicadas, debe ser respetada por este Tribunal, que no aprecia en tales valoraciones elementos que demuestren error alguno.

En este sentido, es preciso recordar que, como señalaba la STS 251/2004, de 26 de febrero , la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituída por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

En concreto la valoración de la prueba ha sido correctamente efectuada por quien redacta la sentencia apelada y no por el hecho de ser juzgadora en primera instancia, sino por la justificación que realiza en su sentencia de dicha valoración , los argumentos que expone para ello y el resultado del juicio oral reflejado en el soporte audiovisual del mismo.

Este segundo motivo de impugnación, esgrimido por la defensa en el legítimo y siempre loable ejercicio de sus funciones, se centra en la no acreditación, a juicio de la parte apelante, de uno de los elementos del tipo penal de estafa del artículo 248 del C. Penal , además el fundamental, como es el engaño y en consecuencia, habría una correlativa infracción de ley por aplicación indebida de dicho artículo 248 del C. Penal .

Sostiene la parte recurrente que el engaño que pudo haber sufrido la sociedad mercantil perjudicada no es idóneo, no es de entidad suficiente como para ser considerado como tal. Estaríamos ante lo que la jurisprudencia denomina 'engaño burdo' y motivado por la actitud o conducta poco diligente de la empresa perjudicada, que con ello ha contribuido a su comisión.

Sobre la existencia de engaño burdo o inidóneo se ha pronunciado nuestro Tribunal Supremo en numerosas ocasiones ( Sentencias de 2.2.02 ; de 23.2.96 ; de 29.3.90 ,...). Básicamente nuestro Tribunal Supremo viene a sostener la necesidad de acreditar que el engaño no ha sido burdo, fantástico , increíble, pues en este caso no estaríamos ante un engaño bastante. Señala igualmente nuestro Alto Tribunal que si en la conducta delictiva contribuye de manera decisiva una actitud por parte de la víctima de dejadez, de falta de la mínima diligencia para evitar ser engañada, de ausencia de una mínima prevención , tampoco concurriría el 'engaño bastante'.

Partiendo de dicha idea , la parte apelante sostiene que la entidad financiera no ha sido diligente, pues la firma que imita la acusada era la de su hijo varón y es obvio, a su juicio, por tanto, que la entidad denunciante debía haber advertido dicha anomalía.

Desde luego en el acto del juicio oral no se ha practicado una prueba específica que aclare la cuestión de cómo se llevó a cabo la firma de los documentos falsificados. Sí se ha acreditado que las firmas son falsas y que fueron efectuadas por la denunciada. Como bien dice la defensa en el escrito que contiene el recurso de apelación, lo que debió suceder y de hecho así fue porque no hay otra opción, es que los encargados de la tramitación de las firmas confiaron en la acusada y le permitieron que la firma de su hijo no la estampara el mismo directamente en la oficina bancaria, sino que entregaron los documentos a la acusada, los extrajo del banco y volvió a la entidad con la firma de su hijo, aparentemente en regla.

Estamos ante una práctica habitual en la mecánica de actuación de los bancos. Ante la confianza que genera un cliente de la entidad, si es necesaria la firma de alguien más, es costumbre permitir que dicha persona saque los documentos del banco , firme el interesado en su casa o en su lugar de trabajo, y se devuelvan los documentos firmados. No es una práctica, como puede verse por sus resultados, recomendable, pero es una práctica habitual y que se basa en la confianza que inspira un cliente conocido. Por tanto no podemos hablar, a juicio de este Tribunal, de falta de diligencia por parte de la entidad bancaria, sino de un aprovechamiento por parte de la acusada de la confianza que se ha depositado en ella, por lo que el engaño no es burdo, sino idóneo y adecuado a las circunstancias del caso. En consecuencia este segundo motivo no puede prosperar.

En otro orden de cosas las reglas básicas y consolidadas jurisprudencialmente por su reiteración, para analizar el ámbito y operabilidad del derecho a la presunción de inocencia, pueden resumirse de acuerdo con múltiples pronunciamientos de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, como las sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998 , entre otras, en el sentido de que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien , por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española ).

Y, en el presente supuesto, la Juzgadora de instancia ha contado con material probatorio suficiente para destruir tal presunción, puesto que ha tomado en consideración la declaración de la acusada, la prueba testifical y la prueba documental y pericial practicada en el juicio oral. Las pruebas se han practicado, obviamente, con todas las garantias de oralidad, inmediación y sobre todo contradicción, propias del juicio oral en el que se han practicado. La interpretación de la práctica de dichas pruebas ha sido correcta y además explicada en la propia resolución apelada. Por tanto hay actividad probatoria y no precisamente mínima y además actividad probatoria más que suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

TERCERO .-Finalmente alega la parte apelante infracción de ley por aplicación indebida de la continuidad delictiva en relación al delito de falsedad del artículo 392 del C. Penal , infracción de ley por aplicación indebida del concurso de delitos del artículo 77 del C. Penal y en consecuencia , cálculo erróneo de la pena. Veamos.

En cuanto a la continuidad delictiva del artículo 74 del C. Penal , a tenor de los hechos probados de la sentencia, no cabe duda que nos hallamos ante un delito continuado. Consta acreditado que la acusada simuló la firma de su hijo en dos documentos diferentes, por un lado en un contrato de préstamo con Santander Consumer y de otra parte en la apertura de una cuenta corriente en Caja de Avila. Existe un plan preconcebido por parte de la misma para , de este modo, hacerse con los 6.000 € del préstamo, sin abonar su importe. Ambos hechos se cometen en momentos diferentes, tienen la misma finalidad defraudatoria y por tanto la continuidad delictiva es clara. El artículo 74.1 del C. Penal indica, que, en estos casos, se impondrá la pena prevista para la infracción más grave en su mitad superior. Como quiera que los hechos se incardinan en el artículo 392 del C. Penal que prevé pena de prisión de 6 meses a 3 años y multa de 6 a 12 meses, la mitad superior de dicha pena será la de prisión de 21 meses y 1 día a 3 años y multa de 9 meses y 1 día a 12 meses.

La finalidad que pretendía la acusada con dichas falsificaciones, no era otra que la de simular la intervención de su hijo y con ello conseguir que el banco creyera que a quien concedía el préstamo era al hijo de la acusada. Ello constituye un delito de estafa del artículo 248 del C. Penal , como se explica en la sentencia impugnada, habiendo tenido ocasión este Tribunal de pronunciarse sobre la concurrencia del requisito esencial que es el engaño. Es evidente, por tanto, que estamos ante un concurso de delitos, en el que uno de ellos , la falsedad, es el medio para la producción del otro, la estafa. Pocas dudas caben al respecto la verdad y en consecuencia procede aplicar el artículo 77 del C. Penal . El delito de estafa del artículo 248 del C. Penal se castiga en el artículo 249 del mismo texto legal con pena de 6 meses a 3 años de prisión.

El propio artículo 77 del C. Penal establece la forma de punición. El artículo 77.2 del C. Penal señala que, en estos casos, se aplicará la infracción más gravemente penada en su mitad superior. Proyectada dicha previsión sobre el caso que nos ocupa, tenemos un delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 392 del C. Penal castigado con pena de 21 meses y 1 día de prisión a 3 años de prisión y multa de 9 meses y 1 día a 12 meses y un delito de estafa del artículo 248 del C. Penal castigado con pena de 6 meses a 3 años de prisión. Obviamente es más grave el delito de falsedad y por tanto se ha de aplicar, sobre dicho delito, la mitad superior, resultando una pena mínima de 28 meses y 16 días de prisión y multa de 10 meses y 16 días.

El artículo 77.3 del C. Penal establece una limitación a dicha forma de punición, cuando, castigando por separado ambas infracciones, la pena es menor. Efectivamente si penamos la estafa por separado ( 6 meses de prisión) y la falsedad continuada por separado ( 21 meses y 1 día de prisión y multa de 9 meses y 1 día), la pena es inferior a los 28 meses y 16 días de prisión, por lo que será de aplicación dicha corrección que prevé el artículo 77.3 del C. Penal .

Debe desestimarse este motivo de impugnación, al menos tal y como estaba planteado por la defensa. Ahora bien, considera este Tribunal que la pena de 3 años de prisión y multa de 12 meses con cuota diaria de 12 € es excesiva. No solamente es excesiva , habida cuenta las circunstancias personales de la acusada ( su edad, su carencia de antecedentes penales) y la cantidad defraudada ( 6.000 €), sino que no está motivada, por lo que de conformidad a lo previsto en Sentencias del T. Supremo de 2.6.04, de 15.4.04, de 29.9.03, entre otras muchas, se ha de aplicar la pena mínima prevista en la legislación vigente, que , como hemos explicado , será de prisión de 21 meses y 1 día y multa de 9 meses y 1 día con cuota diaria de 2 € por el delito de falsedad y prisión de 6 meses por el delito de estafa. En cuanto a la cuota multa diaria se aplicará la de 2 € , que es la mínima ( artículo 50.5 del C. Penal ) habida cuenta la condición de pensionista de la acusada. Deberá revocarse parcialmente la sentencia en tal sentido.

CUARTO.-No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación formulado por Carolina , contra la sentencia de fecha 15 de Junio de 2012 , dictada por el Juzgado Penal nº 5 de Móstoles en el Juicio Oral nº: 192-11, revocando parcialmente la mencionada resolución en el sentido de condenar a la acusada por un delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 392 y 74 del C. Penal , en concurso ideal del artículo 77.3 del C. Penal en relación a un delito de estafa de los artículos 248 y 249 del C. Penal , a la pena de 21 meses y 16 días de prisión y multa de 9 meses y 1 día con cuota diaria de 2 €,responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del C. Penal , por el delito de falsedady a la pena de 6 meses de prisiónpor el delito de estafa , con las correspondientes accesorias, manteniendo intacto el resto del pronunciamiento de la sentencia impugnada. No debemos hacer imposición de las costas de este recurso.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno. Notifíquese esta resolución a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la suscribieron, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario de lo que doy fe.-