Sentencia Penal Nº 805/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 1562/2018 de 30 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934388,914934386
Fax: 914934390
GRUPÒ 1
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0041577
Procedimiento Abreviado 1562/2018 m-4
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 18 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 592/2018
Contra: María Luisa
PROCURADOR Dña. PILAR MARTA BERMEJILLO DE HEVIA
Letrado Dña. MARIA MORALES ELBAZ
SENTENCIA 805/2018
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dña. ROSA MARIA QUINTANA SAN MARTIN
Dña. MARGARITA VALCARCE DE PEDRO (Ponente)
D. JUAN JOSÉ TOSCANO TINOCO
En Madrid, a 30 de Noviembre de 2018
VISTO en juicio oral y público ante la Sección Trigésima de esta Audiencia Provincial el Rollo de Sala
número 1562/2018 seguido por un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en el que aparece como acusado
María Luisa , con PASAPORTE DE LA REPÚBLICA DE BRASIL nº NUM000 , natural de Brasil, nacida el
NUM001 de 1985, hija de Conrado y de Carolina , sin antecedentes penales y en prisión provisional por
esta causa desde el día 19 de Marzo de 2018, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª PILAR
MARTA BERMEJILLLO DE HEVIA y defendida por el Letrado Dª MARIA MORALES ELBAZ; habiendo sido
parte el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública.

Antecedentes

PRIMERO. La presente causa, incoada en virtud de atestado de la Dirección General de la Policía, Grupo Operativo de Estupefacientes, del Puesto Fronterizo Adolfo Suarez de Madrid-Barjas, fue instruida por el Juzgado de Instrucción número 18 de Madrid, que practicó las diligencias de investigación que estimó pertinentes, incoándose Diligencias Previas registradas con el nº 592/2018.

Practicándose las actuaciones esenciales que se consideraron oportunas encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él tuvieron participación y el procedimiento aplicable, con fecha 6 de septiembre de 2018 se acordó la continuación de las actuaciones por los trámites del procedimiento abreviado señalándose, posteriormente, para la celebración del juicio oral el día 28 de Noviembre de 2018.



SEGUNDO.- Por el Ministerio Fiscal se calificaron provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368,1º del Código Penal, y reputando como autora responsable a María Luisa , conforme al artículo 28 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de una pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES de PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y MULTA de 23.778,72 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de cuatro meses conforme al art.53,2 del C.P., y las costas del proceso.

Asimismo interesó se decretara el decomiso de la sustancia, de los 600 euros y demás efectos intervenidos y costas.

Por la defensa de la acusada, en igual trámite de conclusiones provisionales, se mostró disconforme con la acusación formulada por el Ministerio Público.



TERCERO.- Se celebró la vista el día 28 de Noviembre de 2018, y toda vez que la acusada reconoció los hechos, el Ministerio Público así como la defensa renunciaron a la prueba propuesta, y la acusación pública modificó la conclusión quinta, en el sentido de interesar se imponga a María Luisa , la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de 23.778,72 EUROS, manteniendo el resto que elevó a definitivas, y añadiendo la petición de expulsión del territorio español con prohibición de entrada en un periodo de ocho años una vez haya cumplido las 2/3 partes de la condena o accedido a la libertad condicional .

La defensa modificó, igualmente, sus conclusiones, en el sentido de mostrar su total conformidad con la petición del Ministerio Fiscal, con excepción del extremo relativo a la petición de expulsión, al interesar se procediera a la expulsión de su representada una vez haya cumplido la mitad de la pena.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.-Se declara probado que, sobre las 05;30 horas, del día 19 de Marzo de 2018, la acusada, María Luisa , nacida en Brasil, mayor de edad, y sin antecedentes penales, llegó a la terminal Nacimiento, duración y extinción de la obligación de cotizar, del aeropuerto de Barajas (Madrid) en el vuelo de la compañía Air Europa nº NUM002 , procedente de Sao Paulo (Brasil), portando dentro de su sujetador un total de 66 cilindros de plástico transparente conteniendo una sustancia de color blanca, así como en el interior de su organismo, otros 12 cilindros conteniendo, igualmente, una sustancia de color blanca, procediendo a su detención los agentes del Cuerpo Nacional de la Policía.

La sustancia intervenida una vez analizada, resultó ser cocaína, alcanzando un peso neto total de 573,668 gramos, con una pureza del 84,6% (485,32 gramos de cocaína pura).

Dicha sustancia se destinaba a su posterior distribución a terceros en España, habiendo portado la acusada los cilindros de cocaína a cambio de una remuneración económica no determinada y llevando consigo 600 euros en efectivo para coadyuvar a dicha actividad, dinero que ha sido intervenido por los agentes que practicaron la detención.

La sustancia intervenida hubiera alcanzado, en el mercado ilícito, un precio total de 23.778,72 euros en su venta por kilogramos o al por mayor y de 65.209,78 euros en su venta al por menor o por gramos. (Según ponderación de precios medios de la sustancia en el primer semestre de 2018).

La acusada se encuentra privada de libertad desde el día de su detención- 19 de Marzo de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia gravemente perjudicial para la salud previsto y penado en el art. 368 del Código Penal, que sanciona la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o a quienes de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad.

Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente suponen para la misma aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.

Los delitos contra la salud pública, como se indicaba en el auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 14 de abril de 2000, requieren la concurrencia de los siguientes elementos: a) Un elemento objetivo consistente en la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de dichas sustancias.

b) Que el objeto material de dichas conductas sea alguna de las sustancias recogidas en las listas de los convenios internacionales suscritos por España, las cuales tras su publicación se han convertido en normas legales internas.

c) Y, por último, el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico ilícito, por ser carente de autorización legal o reglamentaria, de las sustancias, elemento que, frecuentemente, ha de inferirse de una serie de circunstancias que rodean al hecho como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con los que cuente el sujeto sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor o adicto a las drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas

SEGUNDO.- La conclusión incriminatoria expresada se asienta, en el caso que nos ocupa, sobre la prueba de cargo presentada por la acusación; la cual, además de haber sido practicada con pleno respeto a la garantía derivada de la aplicación y observancia de los principios de inmediación, oralidad, concentración, publicidad y contradicción, resulta suficiente a los efectos de desvirtuar la presunción de inocencia que el artículo 24.2 C.E. reconoce al acusado, al integrar el mínimo exigible a tal fin desde la perspectiva de la salvaguarda del derecho a la tutela judicial efectiva - STC, Sala 2ª, de 22 de Noviembre de 1995-.

Contamos, en primer lugar, con el pleno reconocimiento de los hechos por parte de la acusada, quien, conociendo la acusación formulada contra la misma, admitió que portaba, tanto en el interior de su sujetador, como de su organismo, la sustancia que fue posteriormente incautada por los agentes del Cuerpo Nacional de la Policía, añadiendo que dicha sustancia la trajo desde Brasil para proceder a su posterior venta a terceros.

Consta, igualmente, en la causa, a folios 140 y siguientes, un informe pericial practicado por el Instituto Nacional de Toxicología y ciencias Forenses de Madrid, no impugnado por la defensa, donde se refleja que la sustancia estupefaciente incautada fue debidamente analizada, arrojando un resultado positivo de cocaína alcanzando un peso neto total de 573,668 gramos, con una pureza del 84,6% (485,32 gramos de cocaína pura).

Por último, a folios 173 y siguientes de las actuaciones, figura el informe de tasación de la sustancia estupefaciente incautada elaborado por la DGP, no cuestionado por la defensa, y donde se refleja que la sustancia habría alcanzado en el mercado ilícito un precio total de 23.778,72 euros en su venta por kilogramos o al por mayor y de 65.209,78 euros en su venta al por menor o por gramos. (Según ponderación de precios medios de la sustancia en el primer semestre de 2018).

Por consiguiente, la sustancia aprehendida, conforme al resultado del análisis elaborado por el Instituto Nacional de Toxicología y ciencias Forenses de Madrid es cocaína. La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el art. 1 núm. 5 del Título Preliminar del Código Civil, y el art.

96 núm. 1 de la Constitución.



TERCERO.- Del referido delito es responsable en concepto de autora la acusada, María Luisa , por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( artículo 28, párrafo primero, del Código penal).



CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad en la acusada.



QUINTO.- Conforme al artículo 368 del Código Penal se sancionará el delito contra la salud pública con la pena de uno a tres años de prisión y multa del tanto al duplo si se trata de sustancias que no causan grave daño a la salud y de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga en caso contrario.

Habida cuenta la conformidad alcanzada, procede imponer la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 23.778,72 Euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de UN MES.

Se decreta, al amparo de lo establecido en el artículo 374 del mismo texto legal, el comiso de la sustancia intervenida en el procedimiento a la que se dará el destino legal que corresponda, así como del dinero incautado en el momento de la detención.



SEXTO.-Conforme preceptúa el artículo 89 del C.P., Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

El juez o tribunal resolverá en sentencia sobre la sustitución de la ejecución de la pena siempre que ello resulte posible. En los demás casos, una vez declarada la firmeza de la sentencia, se pronunciará con la mayor urgencia, previa audiencia al Fiscal y a las demás partes, sobre la concesión o no de la sustitución de la ejecución de la pena.

No procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada.

El extranjero no podrá regresar a España en un plazo de cinco a diez años, contados desde la fecha de su expulsión, atendidas la duración de la pena sustituida y las circunstancias personales del penado.

La expulsión llevará consigo el archivo de cualquier procedimiento administrativo que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España. Si el extranjero expulsado regresara a España antes de transcurrir el período de tiempo establecido judicialmente, cumplirá las penas que fueron sustituidas, salvo que, excepcionalmente, el juez o tribunal, reduzca su duración cuando su cumplimiento resulte innecesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la norma jurídica infringida por el delito, en atención al tiempo transcurrido desde la expulsión y las circunstancias en las que se haya producido su incumplimiento.

No obstante, si fuera sorprendido en la frontera, será expulsado directamente por la autoridad gubernativa, empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibición de entrada en su integridad.

En el presente caso, a la acusada se le ha impuesto una pena superior a un año de prisión, concretamente la pena de cuatro años de prisión, consta acreditado que María Luisa es de nacionalidad brasileña y se encuentra en situación irregular en España, sin que tenga arraigo en España, siendo voluntad de la misma volver a su país de origen, por lo que no existe oposición en este sentido.

Sin embargo, el Ministerio Fiscal interesa se proceda a la expulsión de la condenada una vez haya cumplido las dos terceras partes de la pena de prisión impuesta, solicitando la defensa un periodo menor de cumplimiento de la pena de prisión.

Esta Sala ha tenido en cuenta las circunstancias personales de la Sra. María Luisa , quien es madre soltera, con dos hijos menores en su país de origen, de trece y cinco años, que actualmente se encuentran a cargo de su madre, quien recibe una pequeña ayuda social, siendo la situación económica de su familia, descrita por la misma en el plenario, realmente precaria, habiendo aportado documentación en acreditación de parte de lo relatado.

Precisamente, la acusada cometió el hecho delictivo con la finalidad de conseguir una cantidad de dinero, y poder atender a sus hijos, aunque sea de forma temporal, habiendo llegado a poner en riesgo su vida al introducir en su organismo una elevada cantidad de cocaína.

El cumplimiento de la pena de prisión se destina a asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida, fines que se consideran alcanzados, atendidas las circunstancias excepcionales anteriormente expuestas, y el sincero arrepentimiento mostrado por la Sra.

María Luisa en el plenario, siempre y cuando la condenada cumpla en España la pena de UN AÑO de PRISIÓN.

Se acuerda la sustitución del resto de la pena de prisión impuesta, por la expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada en España durante un periodo de ocho años.

SÉPTIMO.- A tenor de lo preceptuado en el artículo 123 del Código Penal y en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales se entienden impuestas por Ministerio de la Ley al criminalmente responsable del delito.

Fallo

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a María Luisa como autora penalmente responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA anteriormente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y MULTA DE 23.778,72 Euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de UN MES, todo ello con expresa imposición de las costas procesales.

Se abonará, para el cumplimiento de las penas de prisión impuestas, el periodo de tiempo en que la acusada haya estado privada de libertad por esta causa.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente, debiéndose proceder a su destrucción, así como del dinero intervenido en la detención (600 euros).

Se ACUERDA la SUSTITUCIÓN DE LA PENA DE PRISÓN IMPUESTA a María Luisa POR SU EXPULSIÓN DEL TERRITORIO NACIONAL, con prohibición de entrada del mismo en territorio español por tiempo de OCHO AÑOS, una vez haya cumplido la pena de UN AÑO DE PRISIÓN en territorio español.

Si la extranjera quebrantare la decisión judicial de expulsión, y prohibición de entrada, será devuelta por la autoridad gubernativa, empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibición de entrada en su integridad.

Remítase testimonio a la correspondiente Brigada Provincial de Extranjería y Documentación y solicítese de la misma comuniquen a este Juzgado la fecha en la que se haga efectiva dicha expulsión o si en alguna ocasión la acusada regresa a territorio nacional.

En el supuesto de que la sustitución de la pena privativa de libertad, por la de expulsión, ésta no pudiera llevarse a efecto, se procederá al cumplimiento del periodo de condena pendiente.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, previniéndolas que contra la misma cabe INTERPONER recurso de apelación para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, mediante escrito, presentado en la Secretaría de esta Sala, en el término de diez días.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la suscribieron, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario de lo que doy fe.