Sentencia Penal Nº 806/2006, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 185/2006 de 20 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

Juzgado de lo Penal nº 1 de Alicante (J.O. nº 81/05 )

Procedimiento Abreviadonº 23/04 (Instrucción nº 2 de Villena )

Rollo de Apelación nº 185/06

SENTENCIA Núm. 806/06

Iltmos. Sres.:

D. VICENTE MAGRO SERVET

D. ALBERTO FACORRO ALONSO

D. ANTONIO GIL MARTINEZ

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En la Ciudad de Alicante a veinte de diciembre de dos mil Seis.

L

a Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia nº 282/06, de fecha 16 de junio, pronunciada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Penal nº 1 de Alicante en el Procedimiento Abreviadonº 23/04 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Villena por delito robo con violencia e intimidación, habiendo actuado como parte apelante Juan Ramón , representado por Procuradora Doña Maria Teresa Blasco Garces y defendido por el Letrado D. Juan Carlos y como parte apelada Marco Antonio , representado por la Procuradora Doña Francisca Caballero Caballero..

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: "en aras de la brevedad se dan por reproducidas los hechos probados de la Sentencia de instancia ".

Segundo.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "Condeno al acusado Juan Ramón, como autor penalmente responsable de un delito de robo con intimidacíón y de una falta de desobediencia , concurriendo la circunstancia atenuante de drogadición, a las siguientes penas; por el delito, TRES AÑOS, SEIS MESES Y UN DIA , de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y por la falta multa de 10 días a razón de una cuota diaria de 6 euros, con la advertencia de que de no ser satisfecha, quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidaria de privación de un día de libertad por cada dos cuotas impagadas. Condeno al acusado al pago de las costas del juicio, incluídas las relativas a la Acusación Particular, y a que indemnice a Marco Antonio en la cantidad de 1.365,-euros.

Abónese al acusado el tiempo en que se ha visto privado de libertad por la presente causa.

Tercero.- Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor por Juan Ramón el presente recurso de apelación.

Cuarto.- Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación, y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la sentencia el día 18/12/06 .

Quinto.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO , siendo ponente D. VICENTE MAGRO SERVET

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.- En la declaración de hechos probados se hace constar que el acusado con ánimo de obtener un beneficio económico entró en un establecimiento y esgrimiendo una navaja que puso al costado a Margarita le dijo "abre la caja y no le pasará nada", lo que así hizo apoderándose el acusado de un sobre con 2000 euros y 455 en metalico. Tras oír su marido los gritos de que les estaban robando entró forcejeando con el acusado propinándole este un empujón contra el cristal y dándose a la fuga. Además, declara probado que el acusado en compañía de otros sujetos saltó el muro de una vivienda llegó a una terraza y fue sorprendido por la guardia civil ordenandole que bajara, aunque huyendo más tarde siendo detenido con posterioridad. Se reconoce la adicción a la cocaina del acusado, lo que mermaba sus facultades volitivas.

Llega la Juzgadora penal a la conclusión y convicción de la autoría en base a la prueba practicada y así, frente al alegato del condenado de que solo cogió 75 euros y que les dijo que cogieran el dinero cuando lo sorprendieron y que solo le dio un empujón al marido y salió corriendo, la Juzgadora hace referencia a la contundente prueba practicada ante su inmediación, y así, la propia Margarita declaró ante la inmediación de la Juzgadora penal que cuando entró el acusado este le puso la navaja a la altura del estómago diciéndole que abriera la caja , por lo que ante el miedo que le inspiró esta actitud obedeció de inmediato la orden que le daba el acusado, por lo que cogió el importe antes citado de 2.455 euros; más tarde empezó a gritar y entró su marido y que el acusado le empujó con fuerza ratificando la diligencia de reconocimiento que se efectuó en su momento (f. 43) y que cuando su marido entró ya se había metido el dinero y la navaja en el bolsillo, negando que el acusado les dijera "tomad el dinero". A continuación reseña la Juzgadora la declaración del titular del establecimiento que corrobora la misma secuencia de hechos desde que oye los gritos de Margarita, entra y es empujado por el acusado, ratificando la diligencia de reconocimiento (f. 41), aunque él no vio la navaja ni cuando el acusado cogió el dinero. La juez describe la declaración tanto de Margarita como la del titular en relación al dinero que se llevó y que el sobre lo había dejado esa mañana para pagar una letra e Impuestos y que los 455 euros eran de la venta de un cochecito que un cliente les pagó , declaración que mantienen ambos testigos y que es debidamente valorada por el Juzgador. Por ello, en el FD 2º de la sentencia hace mención la juez penal a la credibilidad que le merecen estas declaraciones, así como la contundencia y seguridad en prestarlas. Además, respecto al uso de la navaja es evidente que solo pudo verla la testigo inicial, ya que fue la victima del hecho y solo a ella le exhibió la navaja, y no así al otro testigo, ya que ninguna razón podría tener la testigo para mentir sobre si usó o no navaja al momento de cometer los hechos , por lo que la motivación de la juez es lógica y razonable en orden a asumir la declaración de ambos testigos y el reconocimiento de la forma en que se sucedieron los hechos. Además, la testigo María Teresa también ratifica la diligencia de reconocimiento (f. 48) ya que ella le vio forcejear con el dueño desde su establecimiento. Y respecto al uso de navaja insiste en que estima probado que la llevaba porque así lo declaró la única persona ante la que la exhibió, lo que debe quedar dentro del terreno de la inmediación y su adecuada valoración por la Juzgadora que se confirma en esta alzada por no apreciarse, obviamente, datos que permitan concluir que se ha llegado a un juicio o valoración irrazonable cuando existe una persona que declara que la utilizó ante ella y no se pueden albergar indicios de que pudiera existir algún motivo de enemistad para declarar en estos términos.

Segundo.- El recurrente insiste en que existe quebrantamiento del principio "in dubio pro reo" con errónea valoración de la prueba.

Por ello , a este respecto y en cuanto a la cuestión de si ha existido prueba de cargo o el alegado error valorativo hay que recordar la doctrina del TS al respecto (entre otras, Sentencia de 5 Dic. 2005 ) que señala que: " En relación a la clásica formulación de «in dubio pro reo habrá que señalar que dicho principio es una condición o exigencia subjetiva del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso (ST.C. 44/89 ) de forma que si no es plena la convicción judicial se impone el fallo absolutorio.

Por tanto debe distinguirse el principio "in dubio pro reo" de la presunción de inocencia. Esta supone el Derecho constitucional imperativo de carácter público, que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra y aquel es un criterio interpretativo, tanto en la norma como de la resultancia procesal a aplicar en la función valorativa, o lo que es lo mismo, si a pesar de toda la actividad probatoria, no le es dable al Tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto, no queda convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación el proceso penal debe concluirse, por razones de seguridad jurídica , con una declaración negativa de culpabilidad, al ser menos gravoso a las estructuras sociales de una país la libertad de cargo de un culpable que la condena de un inocente (STS 20.3.91 ).

Es decir, que la significación del principio "in dubio pro reo" en conexión con la presunción de inocencia equivale a una norma de interpretación dirigida al Sentenciador que debe tener en cuenta al ponderar todo el material probatorio y tiene naturaleza procesal (S.S.T.S.. 15.5.93 y 30.10.95 ) por lo que resultará vulnerado cuando el Tribunal determine la culpabilidad del acusado reconociendo las dudas sobre la autoría del mismo o sobre la concurrencia de los elementos objetivos del delito, pero no resulta aplicable cuando el órgano jurisdiccional en uso de las facultades otorgadas por el art. 741 LECrim . , llega a unas conclusiones, merced a la apreciación en conciencia de una bagaje probatorio de cargo conducente a afirmaciones incriminatorias llevadas a la resolución. Como precisa la STS 27.4.98 el principio "in dubio pro reo" , no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y celebrada en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es , en las condiciones de un proceso justo.

En definitiva, a pesar de la íntima relación que guardan el Derecho de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede ser confundido. El principio in dubio pro reo solo entre en juego cuando practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia.

Dicho en otros términos, la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido dudas sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas (SSTS 1.3.93, 5.12.2000 , 20.3.2002,. 18.1.2002 , 25.4.2003 ). Por ello no puede equipararse la duda externamente derivada de existir dos versiones contrapuestas -como ocurre en casi todos los procesos de cualquier índole- a la que nazca en el ánimo del Juez , cuando oídas por el directamente las personas que, respectivamente , las sostienen, llega la hora de acoger una u otra, ya que solo y exclusivamente en ese momento decisivo debe atenderse al principio pro reo, inoperante cuando el Juez ha quedado convencido de la mayor veracidad de una de las versiones , es decir, que a través del examen en que se constata esa situación de versiones contradictorias tan frecuente en el proceso penal, el Juez puede perfectamente valorar la prueba, esto es, graduar la credibilidad de los testimonios que ante él se viertan y correlacionar toda la prueba, sentando la culpabilidad de los denunciados cual acontece en el caso que nos ocupa.

Y en cuanto a la presunción de inocencia, la doctrina de esta Sala en orden a su vulneración, precisa, STS 16.4.2003 , que se debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta pruebas son de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es si accedió lícitamente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente , si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador: Mas allá no se extiende nuestro control cuando de vulneración de presunción de inocencia se trata. El intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso 28.2.2003).

Por ello, el Derecho a la presunción de inocencia alcanza sólo a la total carencia de prueba y no a aquellos casos en los que en los autos se halle reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las sabidas garantías procésales (S.T.S. 26.9.2003 )."

En el presente caso ha existido prueba de cargo y ya explicitada en el anterior fundamento jurídico, pero en el presente caso el recurrente insiste en que no se utilizó navaja alguna y que esta declaración la ha mantenido de forma reiterada el acusado, lo que puede ser cierto, pero se trata de una confrontación entre la declaración del acusado y la del testigo de cargo , Margarita, que explicita con detalle ante la juez penal que el acusado le puso una navaja y le requirió para que le entregara el dinero. El recurrente pretende desvirtuar la valoración de la prueba en relación a la testigo, pero lejos de ser así , las versiones a las que se refiere el recurrente no difieren en la forma en que pretende plantear el mismo para llevar a la convicción de la alzada de que no es creible su versión, cuando la juez penal llega a la que explicita en el relato de hechos probados y que se centra en el uso de la navaja y a la sustracción del importe antes expuesto. En el plenario la testigo de cargo declara (folio nº 2 vuelto) que el acusado le puso una navaja en el estómago y que se llevó 2.455 euros en la forma y desglose ya indicado. El recurrente alega que esta suma se refiere a la que alegaron para cobrar de la aseguradora señalando que no se prueba que esta suma existiera, lo que no desvirtúa la convicción de la juez penal , ya que se refiere a extremos concretos de sumas y la forma y razón en que allí se encontraban por lo que no se puede pretender la prueba exigida por la recurrente sin la cual entiende el mismo que debería revocarse esta convicción de la Juzgadora. No se centra el procedimiento en cuestiones exigentes de pericias contables, sino que existía una suma de dinero en caja y que fue sustraída, siendo coincidente la declaración en cuantía por los testigos implicados y razonando la Juzgadora su convicción que debe ser admitida y confirmada en esta alzada. Respecto a la cuestión atinente a la indemnización percibida es aspecto ajeno al objeto, ya que las relaciones entre asegurador y asegurado lo son al margen del delito cometido en cuanto a la existencia de límites, o no, respecto a casos como al que ahora nos ocupa. El recurrente mantiene que la sustracción fue mucho menor y alega que no es normal que exista una cantidad tan elevada en caja , pero ello no es más que una especulación, por lo que en esta alzada, lo que debe valorarse es si en la valoración del Juzgador en atención a la prueba practicada ha existido error , por lo que debe concluirse que concurre una valoración bien distinta del recurrente, pero el alegato deducido en cuanto a la distinta percepción no desvirtúa la probanza existente y su valoración por el Juzgador en la creencia de que la suma sustraída fue la expuesta por los testigos. En relación al uso de la navaja las consideraciones son idénticas, ya que la testigo de cargo,- que es la persona a la que le pusieron la navaja- declara con rotundidad que así ocurrió. Los otros testigos es cierto que nada vieron, pero ya se explica por la juez penal en razón a que la testigo fue la única que vio la navaja, y no así el titular del establecimiento ni la testigo antes citada, ya que para ese momento ya se había guardado la navaja el acusado, por lo que se desestima también este motivo confirmando la convicción de la juez penal del uso de la navaja basada en la declaración del testigo de cargo.

Por ello, este órgano de apelación , privado de la inmediación imprescindible para una adecuada apreciación de las pruebas personales, carece de fundamento válido para apartarse del juicio comparativo de credibilidad, razonable y razonado, que efectúa la Magistrada a quo sobre un conjunto de declaraciones que sólo ella , y no el Tribunal, ha podido "ver con sus ojos y oír con sus oídos", en gráfica expresión de las Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989 . A falta de argumentos críticos de suficiente consistencia suasoria , la valoración fundada en la inmediación ha de prevalecer; pues sólo la Juez de lo Penal, y no este órgano de apelación, ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa , de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos , expresión facial, gestos, etcétera (por todas, y entre otras muchas, Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1993 o de 21 de julio y 18 de octubre de 1994 ).

Como señala el mismo Tribunal Supremo en la Sentencia 1443/2000, de 20 de septiembre (F.J..2º ), la percepción sensorial de la prueba está regida por la inmediación y no puede ser revisada por un tribunal que no haya percibido directamente la prueba; pues sólo el órgano judicial que ha presenciado el juicio oral puede valorar la prueba a ese primer nivel. En el mismo sentido, la Sentencia del mismo Tribunal 1960/2002, de 22 de noviembre , reafirma que "especialmente cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de manera que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido [...] salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por el Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria". Más recientemente aún, la Sentencia 1080/2003, de 16 de julio, señala que la inmediación en la percepción de la actividad probatoria constituye un límite común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la de carácter personal, añadiendo que de los artículos 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se desprende una importante diferenciación en el ámbito de la valoración de la prueba , diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de lo que es valoración racional, que puede ser realizada tanto por el órgano enjuiciador como por el de recurso, realizando éste funciones de control de la racionalidad de la motivación expresada en la Sentencia impugnada.

Respecto al motivo 3º entiende el recurrente que se debería aplicar el párrafo nº 3 del art. 242 en lugar del nº 2 . A ello debe recordarse que la juez llega a la convicción del empleo de navaja en la sustracción con las frases ya expuestas y en este sentido, el TS, señala en Sentencia de fecha 2-10-2001, núm. 1754/2001 , rec. 4346/1999 señala que "El subtipo debe apreciarse, por tanto:

cuando las armas que el delincuente llevare se utilicen para cometer el hecho delictivo;

cuando se utilizaren para proteger la huida;

cuando se hiciere uso de ellas para atacar a las personas que hubiesen acudido en auxilio de la víctima; y

cuando tal uso se hiciere contra los que le persiguieren.

No es menester, pues, para la aplicación de este subtipo que el delincuente hiciese uso de las armas que llevase a lo largo de toda la secuencia de su conducta. Es perfectamente posible que en el momento del apoderamiento del bien ajeno, o del intento de lograrlo , se haya desarrollado una conducta intimidante para la víctima, sin utilizar arma alguna, y que luego el delincuente hiciese uso de las armas que llevase en alguno de los supuestos legalmente previstos, a los que hemos hecho referencia." Sin embargo, la declaración de hechos probados es sumamente explicativa de cómo se desarrollaron los hechos y debe confirmarse la penalidad impuesta en razón a la concurrencia del subtipo agravado ahora cuestionado, ya que en relación con la postulada aplicación del párrafo 3º hay que señalar que el uso de la facultad de disminuir la pena se ha de relacionar tan solo con la menor entidad de la violencia o intimidación empleadas y valorando las restantes circunstancias del hecho, pero no las de las personas agentes del mismo , que pueden tener encaje en circunstancias atenuantes o/y eximentes, y menos aún en las de personas familiares de los acusados. (entre otras, ST.S. de fecha 26-09-2000, núm. 1446/2000, rec. 4543/1998 .). La ratio del subtipo atenuado del art. 242.3 es conseguir la mayor proporcionalidad de la pena y se funda en datos objetivos, como se sigue de su propia dicción , al exigir para su aplicación la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas, lo que supone menor antijuridicidad, o menor contenido del injusto, teniendo en cuenta, además, "las restantes circunstancias del hecho". (Entre otras, Sentencia de fecha 5-4-2001 ).

La norma se refiere a las circunstancias "del hecho" y no a las del autor precisamente por la menor antijuridicidad del acto pero tiene en consideración , por el carácter pluriofensivo del delito de robo violento, no sólo la libre voluntad del perjudicado, al ser desposeído de su posesión, sino materialmente la propia desposesión patrimonial. (En este sentido STS 442/1999 de 23 de marzo ).

Sin embargo, en el caso presente esta atenuación no se puede aplicar pese a la distinta valoración que efectúa el recurrente, ya que el empleo de navaja, al que se llega por la plena convicción de la Juzgadora y la persistencia y credibilidad en el plenario por la victima, no puede conllevar, ni mucho menos , la aplicación de esta atenuación. El recurrente insiste en que la intimidación no existió, pero ello es una valoración subjetiva distinta a la real explicitada por la víctima cuando entró el recurrente y poniéndole la navaja le intimidó con la frase ya referida y que consta en los hechos probados. El recurrente pretende la aminoración de la intimidación ejercida, pero ello no es más que una valoración personal que no se cohonesta con el empleo de la navaja y la frase empleada y en relación al Sr. Marco Antonio se vuelve a insistir en que este no vio la navaja, por lo que el hecho que no la viera no quiere decir que no la empleara con la testigo de cargo citada, ya que con él sí que es cierto que no la empleó limitándose a empujarle, por lo que se desestima también este motivo dirigido a aplicar el párrafo 3º en lugar del 2º del art. 242 CP .

Así , una vez examinadas las alegaciones del recurrente y en cuanto al primero de sus motivos impugnatorios, a saber, la denunciada errónea valoración de la prueba practicada en la instancia, habrá de tenerse en cuenta las siguientes consideraciones

1) La primera, que si bien el recurso de apelación constituye el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y posibilita el control del Tribunal ad quem sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del Derecho objetivo efectuadas en la primera instancia (artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), lo que en principio no revestiría especial problemática respecto de la aplicación del Derecho llevada a cabo en la primera instancia -en orden a la subsunción de los hechos objeto del proceso en las normas jurídicas tanto el Juez a quo como el Tribunal ad quem se hallan en una similar posición institucional-, no cabe , por el contrario, efectuar igual afirmación en lo que respecta a la revisión en vía de apelación de la apreciación probatoria efectuada en primera instancia. La razón estriba en la mas que asentada doctrina jurisprudencial -de reproducción ociosa por ser sobradamente conocida-, según la cual cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico (artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación , contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron. Y ello, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituidas, o las del articulo 730 de la Ley Procesal Penal, todo lo cual , sin duda alguna tiene una trascendencia fundamental en lo que afecta a la prueba testifical (modo de narrar los hechos, expresión, comportamiento, dudas , rectificaciones, vacilaciones , seguridad, coherencia etc.) y a la del examen del acusado, y no tanto respecto de la valoración del contenido de documentos o informes periciales, pues en principio nada obstaría una nueva valoración de los mismos en la segunda instancia.

2) De las ventajas antes aludidas y derivadas de los principios enunciados carece el Tribunal de apelación el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas (facultad plenamente compatible con los principios de presunción de inocencia y tutela judicial efectiva) siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la Sentencia (SS.T.C. 17/12/85; 23/6/86; 13/5/87; 2/7/90 entre otras).

3) Consecuentemente con lo manifestado es que sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia en los siguientes casos.

3.a) cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad , es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador.

3.b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia.

3.c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la Sentencia (STSº 29/12/93 y STC 1/3/93 ). Labor de rectificación esta última que además , como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia , pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado , el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el Derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.

Por todo lo expuesto y las consideraciones referenciadas debe desestimarse el recurso deducido y confirmar la Sentencia por sus acertados argumentos y los explicitados en la presente Resolución sin que pueda rebajarse la tipificación de los hechos a la consideración de falta de hurto del art. 632.1 CP por ser contradictorio con los razonamientos ya expuestos y sin posibilidad de rebajar la penalidad como ya expone la juez penal en su FDS 3º ya que al concurrir la agravación del nº 2 la pena es acertada pese a la concurrencia de la atenuación.

Tercero.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo 123 del Código Penal .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de D. Juan Ramón debemos confirmar y confirmamos la Sentencia apelada, dictada en el presente Procedimiento Abreviado nº 23/04, J ,O,. nº 81/05 por el Magistrado-Juez de lo Penal nº 1 de Alicante, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado , uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.