Sentencia Penal Nº 806/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 210/2008 de 07 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección SÉPTIMA

Rollo de apelación penal nº 210/2008-J

Procedimiento abreviado núm. 301/2006

Juzgado de lo Penal núm. 18 de Barcelona

SENTENCIA NUM.

Ilmos. Sres. Magistrados

Dª. Ana Ingelmo Fernández

D. Daniel de Alfonso Laso

D. Sergi Cardenal Montraveta

En Barcelona, a 7 de octubre de 2008.

VISTO, en grado de apelación, por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona, el presente rollo núm. 210-2008, dimanente del Procedimiento Abreviado núm. 301/2006, procedente del Juzgado de lo Penal nº 18 de Barcelona, seguido por un delito continuado de falsedad y estafa, contra Adolfo , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Esther Suñer Olle, y defendido por el Letrado Sr. Lluis Orri Riba, cuyas demás circunstancias ya obran en autos, y también contra Laura , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Eva Castel Escalé, y defendida por el Letrado Sr. Victor Benito Peláez, estando dicho procedimiento pendiente ante esta Audiencia en virtud del recurso de apelación interpuesto por los Procuradores acabados de indicar, en representación de Adolfo y Laura , contra la sentencia dictada en primera instancia de fecha 4 de febrero de 2008, y siendo ponente el Magistrado D. Sergi Cardenal Montraveta, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Con fecha 4 de febrero de 2008, por el Juzgado de lo Penal nº 18 de Barcelona se dictó Sentencia en el Proceso Abreviado núm. 301/2006 , con los siguientes hechos probados y parte dispositiva:

HECHOS PROBADOS: "PRIMERO.- El acusado Adolfo , con antecedentes penales no computables en esta causa a efectos de reincidencia, tenía en su poder, sin que conste como lo había conseguido una tarjeta de crédito visa electrón emitida por la entidad bancaria italiana Banca Eurosistemi, con domicilio en Roma (Italia) con el número NUM000 .

SEGUNDO.-A- Ha resultado probado y así se declara que el día 18 de agosto de 2004 a las 10 horas el acusado Adolfo , entró en el establecimiento de Ropa Joven, sito en la Calle Maquinista 38 de Barcelona y adquirió unas zapatillas deportivas por importe de 45 euros entregando para su abono la mencionada tarjeta y firmando como si de su legítimo titular se tratara el comprobante de dicha operación.

B.- Ha resultado probado y así se declara que el día 18 de agosto del 2004 a las 10.30 horas el acusado Adolfo , en compañía de la acusada Laura , sin antecedentes penales y que conocía que Adolfo no era titular de la tarjeta italiana, entraron en el establecimiento Bazar S'agaró, sito en el Paseo Isabel II 10, en donde ambos decidieron la compra de una cámara fotográfica valorada en 210,20 euros entregando para su abono la tarjeta referenciada y firmando de nuevo el acusado Adolfo , el ticket de dicha operación como si fuera su legítimo titular.

TERCERO.- Esta operación fue observada por un agente de la guardia urbana de paisano que se encontraba en el establecimiento, quien procedió a la detención de ambos acusados y a la ocupación de la tarjeta, la cámara fotográfica y las zapatillas deportivas así como los tickets de ambas compras".

FALLO: "QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Adolfo , como autor responsable de UN DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD en documento mercantil de los artículos 392, 390.3 y 74 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y como autor responsable de una FALTA CONTINUADA DE ESTAFA de los artículos 623.4 y 74 del Código Penal ambas en relación con el concurso ideal del artículo 77 del Código Penal , a la pena de multa de 10 meses con una cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria de cinco meses de privación de libertad en caso de impago, más las constas causadas en este proceso por mitad Y

DEBO CONDENAR Y CONDENO A Laura como autora responsable de UN DELITO DE FALSEDAD en documento mercantil de los artículos 392, 390.3 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y como autora responsable de UNA FALTA DE ESTAFA EN GRADO DE TENTATIVA de los artículos 623.4 y 16 y 62 del Código Penal , a la pena de multa de 8 meses con una cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria de cuatro meses de privación de libertad en caso de impago, más las costas causadas en este proceso por mitad".

Segundo.- Contra aquella Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Adolfo y de Laura . Previos los trámites legales, se remitieron los autos a esta Sección, habiéndose celebrado en el día de la fecha la preceptiva deliberación y votación del recurso de apelación interpuesto, en el que los recurrentes interesaron su absolución. El Ministerio Fiscal se opuso al recurso de apelación.

Tercero.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las formalidades legales

Hechos

Único.- No se acepta la declaración de hechos probados de la Sentencia apelada, que se sustituye por la siguiente: "PRIMERO.- El acusado Adolfo , con antecedentes penales no computables en esta causa a efectos de reincidencia, tenía en su poder, sin que conste como lo había conseguido una tarjeta de crédito visa electrón emitida por la entidad bancaria italiana Banca Eurosistemi, con domicilio en Roma (Italia) con el número NUM000 .

SEGUNDO.-A- Ha resultado probado y así se declara que el día 18 de agosto de 2004 a las 10 horas el acusado Adolfo , entró en el establecimiento de Ropa Joven, sito en la Calle Maquinista 38 de Barcelona y adquirió unas zapatillas deportivas por importe de 45 euros entregando para su abono la mencionada tarjeta y firmando el comprobante de dicha operación.

B.- Ha resultado probado y así se declara que el día 18 de agosto del 2004 a las 10.30 horas el acusado Adolfo , en compañía de la acusada Laura , sin antecedentes penales y sin que haya quedado probado que conocía si Adolfo era o no titular de la tarjeta italiana, entraron en el establecimiento Bazar S'agaró, sito en el Paseo Isabel II 10, en donde ambos decidieron la compra de una cámara fotográfica valorada en 210,20 euros entregando para su abono la tarjeta referenciada y firmando de nuevo el acusado Adolfo , el ticket de dicha operación.

TERCERO.- Esta operación fue observada por un agente de la guardia urbana de paisano que se encontraba en el establecimiento, quien procedió a la detención de ambos acusados y a la ocupación de la tarjeta, la cámara fotográfica y las zapatillas deportivas así como los tickets de ambas compras".

Fundamentos

Primero.- La representación de Laura denuncia en su recurso error en la valoración de la prueba y, en segundo lugar, infracción del art. 24 CE . Ambas impugnaciones se refieren a la consideración como hecho probado de que la recurrente conocía que Adolfo no era el titular de la tarjeta con la que se hicieron las compras.

El motivo debe ser estimado. Desconociendo lo dispuesto en el art. 120.3 CE , en la sentencia recurrida se omite toda motivación en relación con los elementos en los que se basa el Juez a quo para declarar probado el conocimiento de la recurrente sobre aquel extremo. Pero es que, además, atendiendo a las pruebas practicadas en el acto del juicio y, especialmente, a la declaración de los testigos, no es posible considerar probado que la recurrente conocía si Adolfo era o no el titular de la repetida tarjeta. El acusado ha negado que la recurrente conociera ese extremo, Laura no compareció en el acto del juicio, y ninguno de los testigos hizo ninguna afirmación de la que pudiera deducirse que aquélla creyera que el titular de la tarjeta era un tercero.

Segundo.- En la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida ni siquiera se dice quién era el titular de la repetida tarjeta, ni que Adolfo no fuera el titular de la misma. En relación con esta cuestión, debe destacarse aquí que, si prescindimos de las declaraciones del propio Adolfo , lo único que puede afirmarse en relación con la tarjeta utilizada por aquél es lo siguiente: a) que ambos comerciantes declararon el acto del juicio haber cobrado el importe de las zapatillas y de la cámara fotográfica; b) que en el atestado de la Guardia Urbana se afirma que puestos en contacto telefónico con el departamento de Visa, no se pudo comprobar si la tarjeta había estado sustraída ni su propietario (folio 8); y c) que en la fase de instrucción, el 23 de septiembre de 2004, se ordenó librar oficio a VISA ESPAÑA interesando que informara al Juzgado acerca del titular de la tarjeta y si figuraba como sustraída (folio 50). Ante la falta de respuesta, el 29 de noviembre de 2004 se ordenó recordar a VISA el cumplimiento del oficio de 23 de septiembre. El Oficio fue contestado el 4 de enero por Servired, indicando que carecían de los datos requeridos, que obran en poder de las entidades emisoras de tarjetas, y que solicitada la información a la entidad emisora de la tarjeta interesada en reiteradas ocasiones, no había recibido ninguna respuesta, informando por ello únicamente de que se trataba de una tarjeta emitida por Banca Eurosistemi, y del domicilio de ésta en Roma (folio 64). Esta respuesta motivó que por el Juzgado de Instrucción, el 2 de febrero de 2005, se ordenara librar oficio al Grupo 3º de Crimen Organizado de la Jefatura Superior de Policía de Barcelona, con remisión de la tarjeta de crédito, para que informara de cuantos datos pudieran obtenerse de la lectura de su banda magnética, así como de su autenticidad o falsedad y de si consta denunciada como sustraída (folio 66). El Inspector Jefe del Grupo contestó informando que se trataba de una tarjeta original y que, puestos en contacto con el Departamento de Seguridad de Servired-España, éstos sólo habían comunicado que la numeración de la tarjeta pertenece a la entidad bancaria italiana "Banca Eurosistemi", y que no habían podido conseguir otros datos, al no haber recibido respuesta de la entidad italiana (folio 77). En definitiva: que no puede considerarse probado quién es el titular de la repetida tarjeta ni que le hubiera sido sustraída y, si prescindimos de las declaraciones del propio acusado, tampoco puede considerarse probado que no fuera él el titular de la misma.

Tercero.- La representación de Adolfo denuncia, en primer lugar, "infracción de normas del ordenamiento jurídico en relación al delito continuado de falsedad en documento mercantil". Concretamente, el recurrente considera que su comportamiento no puede ser calificado como una falsedad del art. 392 en relación con el art. 390.1.3º, ambos del CP, puesto que en ninguna de las dos ocasiones en las que hizo uso de la tarjeta realizó acción alguna tendente a simular otra identidad que no fuera la suya, ni tan siquiera a crear confusión al respecto. Tanto el recurrente como los vendedores declararon que cuando aquél realizó la compra mostró su carné de identidad y firmó los tickets con su firma habitual, que figura en el DNI. Además, en la tarjeta utilizada no se indicaba el nombre de su titular o de la persona autorizada para su uso, ni tampoco firma alguna.

El motivo debe prosperar. Por lo dicho en el Fundamento de Derecho anterior, y porque, como destaca el recurrente, no puede afirmarse que, al mostrar su documento nacional de identidad, y firmar el ticket de compra con la misma firma que figuraba en aquél, Adolfo supusiera la intervención de una persona que no hubiera intervenido, o atribuyera a quien no ha intervenido en el acto declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubiera hecho, como exige el art. 390.1.3º CP . El ticket de compra firmado por el recurrente con su propia firma después de mostrar su documento nacional de identidad así lo afirmaron los dos comerciantes durante la instrucción y en el juicio oral, aunque no se haya recogido en los hechos probados únicamente suponía la intervención del propio recurrente, aunque lo hiciera atribuyéndose unas cualidades que como señalábamos antes no ha podido saberse quién poseía. Debe destacarse que Adolfo no se limitó a firmar el ticket de compra, sino que lo hizo después de mostrar su documento nacional de identidad, y firmó con una firma similar a la contenida en él. Cuando alguien se identifica con el documento nacional de identidad y con la firma que figura en él, es su propia intervención la que supone con todo ello, aunque la firma se inscriba en un ticket de una compra realizada con tarjeta de crédito, especialmente cuando en el ticket se apunta también el número del documento nacional de identidad, como en juicio declaró haber hecho el cajero de uno de los comercios.

Lo acabado de señalar en relación con el significado del documento firmado por el recurrente en las circunstancias en las que se produjo la firma vendría confirmado por el hecho de que, por lo menos en el ticket de la compra de la cámara fotográfica, lo que se indica encima del recuadro reservado para la firma es "firma del cliente" (folio 15).

Cuarto.- En segundo lugar, la representación de Adolfo denuncia "infracción del ordenamiento jurídico en relación a la falta continuada de estafa". Concretamente, el recurrente considera que "falta igualmente un elemento objetivo del tipo como es, en este caso, la existencia y presencia del o de los perjudicados". Así lo deduce el recurrente del hecho de que el importe de las dos compras fuera abonado a los establecimientos en los que se realizaron, y de que nadie haya comparecido en el proceso en calidad de perjudicado.

El motivo debe prosperar. Como señalábamos antes, en la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida no se identifica quien es el titular de la tarjeta, ni la persona que habría sufrido el perjuicio patrimonial, ni se alude expresamente a la propia producción del mismo. Ello tampoco se desprende de las pruebas practicadas en el juicio oral que, de todos modos, este Tribunal sólo puede valorar muy limitadamente, por no haber presenciado directamente la declaración del acusado y de los testigos.

Quinto.- Procede declarar de oficio las costas de la presente alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Laura y de Adolfo contra la sentencia dictada el 4 de febrero de 2008 por el Juzgado de lo Penal núm. 18 de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado núm. 301/06 y, en consecuencia, que debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, y ABSOLVEMOS a Laura y a Adolfo de toda responsabilidad criminal por los hechos por los que se ha seguido esta causa contra ellos, con declaración de oficio de las cosas de la instancia y de la apelación.

Se dará a los objetos intervenidos su destino legal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, se deducirá testimonio para su ejecución, y se notificará personalmente a las partes, a quienes se hará saber que la misma es firme y que contra ella no cabe recurso ordinario alguno, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En Barcelona, en este día y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. DOY FE