Sentencia Penal Nº 806/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 52/2010 de 22 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SEXTA

Procedimiento Abreviado nº 52/2010

Diligencias Previas 2258/2008 del Juzgado de Instrucción nº 14 de Barcelona

S E N T E N C I A

Ilmos. Srs. Magistrados

D. Eduardo Navarro Blasco

Dª. Mª Dolores Balibrea Pérez

Dª. Bibiana Segura Cros

En Barcelona, a 22 de octubre de 2010.

Vistos ante esta Sección, en juicio oral y público, los autos seguidos por el Procedimiento Abreviado al nº 52/2010, dimanante de las Diligencias Previas nº 2258/08 del Juzgado de Instrucción nº 14 de los de Barcelona por los presuntos delitos de apropiación indebida y estafa atribuidos a Segundo , con NIE nº NUM000 , nacido en Montero Santa Cruz (Bolivia) el día 30-10-1977, hijo de Leopoldo y de Yenny, y domiciliado en el carrer DIRECCION000 , NUM001 , NUM002 - NUM003 de Figueras (Girona); representado por el Procurador de los Tribunales Dcarlos Javier Ram de Viu de Sivatte y defendido en juicio por el Letrado D. Artur Kauffmann Sánchez. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y ejercitando la acusación particular Blas representado por el Procurador D. Jordi Ribó Cladellas y defendido en juicio por la Letrada Dª. Amelia López Gutierrez. Actuando como Magistrado Ponente D. Eduardo Navarro Blasco, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se inició por la remisión a esta Sección Sexta de las Diligencias Previas indicadas por el Juzgado de Instrucción nº 14 de Barcelona; y efectuado el reparto correspondiente, se formó el oportuno Rollo, señalándose para la celebración del juicio el día 19 de octubre de 2010, que se llevó a cabo con asistencia de todas las partes, quedando visto para sentencia.

SEGUNDO.- Abierto el turno de cuestiones previas no se planteó ninguna por las partes.

TERCERO.- Tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas que no fueron renunciadas, en trámite de conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal elevó como tales las provisionales y calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en el art. 252 en relación con el art. 250.1.3ª y 74 del CP , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; solicitando para el acusado la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN y MULTA de 12 meses con una cuota diaria de 20 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo por tiempo de la condena y costas.

Asimismo, y en el ámbito de la responsabilidad civil, solicitó que el acusado, y de forma conjunta y solidaria la empresa que administra "Construcciones Pahuichi, S.L." indemnice a la empresa "ARIVAL GESTIÓN DE MANTENIMIENTO DE EDIFICIOS, S.L." en la cantidad de 111.715 euros con los intereses legales correspondientes.

CUARTO.- La acusación particular, modificando sus provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en el art. 252 en relación con el art. 250.1.3ª, 6ª y 7ª y 74 del CP y como un delito continuado de estafa del art. 248 en relación con el 250.1. 3ª, 6ª y 7ª , en ambos casos sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando por el primero la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN y MULTA de 12 meses con una cuota diaria de 20 euros y por el segundo la de SEIS AÑOS DE PRISIÓN y MULTA de 9 meses con idéntica cuota diaria, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Asimismo se solicita en su escrito de acusación, que no contiene pronunciamiento expreso alguno en materia de costas, que el acusado, y de forma conjunta y solidaria la empresa que administra "Construcciones Pahuichi, S.L." indemnice a la empresa "ARIVAL GESTIÓN DE MANTENIMIENTO DE EDIFICIOS, S.L." en la persona de Blas en la cantidad de 131.715 euros.

QUINTO.- Por la defensa del acusado se elevaron las provisionales a definitivas y se calificaron los hechos como no constitutivos de delito, solicitando su libre absolución.

SEXTO.- En este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales exigidas al efecto.

Hechos

PRIMERO.- El acusado Segundo , mayor de edad y sin antecedentes penales conocidos es administrador único de la mercantil "Construcciones Pahuichi, S.L.". En fecha no determinada, pero en todo durante el año 2007, la empresa promotora "ARIVAL GESTIÓN DE MANTENIMIENTO DE EDIFICIOS, S.L." propiedad de Blas , y a través de la constructora "INMOFRAUSSA", contrató los servicios de la mercantil "Empordà Start, SL" de la que es administrador Mariano para construir un bloque de pisos en la población de Maçanet de Cabrenys (Girona). Esta última a su vez subcontrató los servicios de "Construcciones Pahuichi, S.L." para la realización de determinados trabajos relacionados con el tejado, garajes y yesería. El acusado se encargaba asimismo de facilitar cuadrillas de obreros por cuyo trabajo cobraba él directamente y después se encargaba de hacer pago a los mismos.

Consta que el acusado llevó a cabo determinados trabajos que, sin embargo, no han resultado concretados.

SEGUNDO.- En las fechas y por las cantidades que a continuación se detallarán, Blas libró y entregó al acusado los siguientes pagarés, en los que aparece como destinatario unas veces Segundo como persona física y en otras la mercantil "Construcciones Pahuichi, S.L.":

-El 17-12-07 el pagaré NUM004 por importe de 26.000 euros y vencimiento el 21-03-08.

-El 27-12-07 el pagaré NUM005 por importe de 33.200 euros y vencimiento el 31-03-08.

-El 10-01-08 el pagaré NUM006 por importe de 20.583 euros y vencimiento el 15-02-08.

-El 26-02-08 el pagaré NUM007 por importe de 6.432 euros y vencimiento el 31-05-08.

-El 04-03-08 se entregaron dos pagarés, los numerados como NUM008 y NUM009 , ambos por importe de 15.000 euros cada uno y con vencimiento 31-05-08 y 30-06-08 respectivamente.

Asimismo en fecha 15-02-08 Blas entregó al acusado la cantidad de 20.000 euros en efectivo.

TERCERO.- El acusado descontó los citados pagarés e hizo suyas tales cantidades así como la cantidad en efectivo, sin que hayan resultado acreditados los negocios causales concretos que justificaban cada uno de los pagos ni el destino que el acusado dio a tales importes, salvo una entrega de 14.000 euros a Mariano . consta asimismo en autos un reconocimiento de deuda el acusado ante Arival Gestió de fecha 15-02-08 correspondiente a los 20.000 euros recibidos en efectivo en la que tampoco costa la causa de la misma. Deuda que en todo caso no ha sido saldada hasta la fecha a pesar del compromiso que figura en el documento.

Fundamentos

PRIMERO.- La tesis acusatoria defendida por el ministerio fiscal se fundamenta en la existencia de un pretendido acuerdo entre los distintos implicados en la promoción y construcción de la obra sobre la forma de pago y financiación de la misma. Así, ante las dificultades de financiación a corto plazo por parte del promotor Blas por tener interrumpida su linea de descuento, éste habría optado por entregar los pagarés al acusado para que a su vez los descontara y destinara su importe al pago del constructor principal y los demás subcontratdos. Habría recibido en esa tesis las cantidades con la obligación de devolverlas. La acusación particular se adhiere a la misma en cuanto a la entrega de los tres primeros pagarés, si bien defiende que los otros cuatro traen causa no de tal sistema de financiación, sino de un engaño del acusado quien se comprometió a llevar a cabo unos trabajos de carpintería, de los que los pagarés serían anticipo, mientras que la cantidad en efectivo recibida lo fue como comisión, también anticipada, de la venta de alguno de los pisos que iba a facilitar el acusado. Frente a ambas tesis, la defensa sostiene que las cantidades entregadas por medio de pagarés responden al pago de sus servicios, si bien admitiendo que de las mismas tuvo que hacer entrega de 14.000 euros a Empordà Start, SL y abonar los salarios de todos los trabajadores que aportaba a la obra.

SEGUNDO.- Abordando primero el delito en el que ambas acusaciones coinciden, hemos de decir que el delito de apropiación indebida previsto en el art. 252 del Código Penal exige la concurrencia de dos elementos típicos objetivo: el recibir dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble (entre las que se incluyen los semovientes) o activo patrimonial por cualquier título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos y el perjuicio de otro; y dos elementos subjetivos: la efectiva apropiación o distracción y la voluntad tanto de causar el perjuicio antes mencionado como de incorporarlos a su patrimonio o al de un tercero (ánimo de lucro). La jurisprudencia del Tribunal Supremo viene distinguiendo dos momentos distintos en el "iter criminis" de este delito. Una primera de situación lícita, donde la posesión del bien viene amparada por un título que la legitima; y una segunda donde desaparece tal legitimación desde el momento en que se niega la recepción, se distrae o se produce la apropiación efectiva.

En el caso que nos ocupa, de la prueba practicada en el acto del juicio, valorada en su conjunto y conforme a las reglas de la sana crítica en la forma que señala el art. 741 de la L.E.Cr ., no se desprende la concurrencia de la totalidad de los elementos objetivos, al menos como probada fuera de toda duda razonable. La única evidencia aportada que permita justificar el sistema de financiación mencionado, ha sido la declaración del propio Blas , cuyo valor como verdadera prueba de cargo resulta muy limitado por razones obvias y ha resultado negado por el acusado. Ante la existencia de versiones contradictorias habrá que acudir a la única testifical presuntamente objetiva, que es la de Mariano . Y éste, aunque se ha mostrado sumamente cauteloso e incluso contradictorio en sus respuestas dependiendo de la parte que interrogaba, ha negado haber asistido a la reunión en la que se acordó el pretendido sistema de pago y financiación, que desconoce quien era el destinatario final del dinero entregado y que el acusado no le debe a fecha de hoy cantidad alguna, así como que existían acuerdos entre Blas y Segundo de los que desconoce su contenido.

El tribunal no puede negar tajantemente que existiera el pacto defendido por las acusaciones, pero existen suficientes puntos oscuros y, sobre todo, una carencia de prueba de cargo suficiente que corresponde aportar a las acusaciones que en modo alguno permite desvirtuar el derecho constitucional del acusado a la presunción de inocencia.

Así, es un hecho no controvertido que el acusado fue subcontratado por la empresa de Mariano y que en efecto llevó a cabo trabajos en la obra. No se ha negado por ninguno de los comparecientes que además se ocupara de aportar trabajadores y cuidarse del pago de sus salarios. Llama la atención, sobre todo, que no quedara constancia documental alguna de lo pretendidamente pactado y que, si lo que se pretendía era simplemente acceder a un pago aplazado, no se libraran los pagarés directamente a Empordà Start o a Mariano con las fechas de vencimiento que se pactaran. Tampoco se entiende que se libraran nuevos pagarés una vez se había constatado que el acusado no atendía a sus pretendidas obligaciones, objeción esta última que ha llevado a la acusación particular a modificar sus conclusiones provisionales y atribuir a los otros pagarés un soporte causal distinto que analizaremos cuando nos ocupemos del delito de estafa por el que también se ha acusado.

En definitiva, la desordenada (por utilizar un término moderado) forma de llevar tanto la contratación como los pagos de los trabajos por parte del promotor junto con la ausencia de soporte documental que justifique la causa real de la libranza de los pagarés y lo ilógico de parte de su conducta, ha privado a este tribunal de pruebas que sin duda alguna hubieran sido reveladoras de lo verdaderamente sucedido. Todo ello sin perjuicio de que, una vez regularizados cuantos justificantes de las distintas obligaciones contraidas por cada una de las partes, se pueda acreditar una obligación de pago en el ámbito mercantil, pero no puede calificarse la conducta descrita como constitutiva del delito de apropiación indebida por la ausencia de prueba de tal elemento objetivo del tipo.

TERCERO.- Por lo que respecta al delito de estafa, sabido es que el delito de estafa exige: 1)la realidad de un engaño precedente o concurrente; 2)que dicho engaño sea bastante para la consecución de los fines propuestos con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial, 3)la producción con el mismo de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de en qué consistía la realidad, 4)la realidad de un desplazamiento patrimonial, 5)un nexo causal entre el engaño del autor y el traspaso patrimonial perjudicial a la víctima, lo que determina que el dolo ha de ser antecedente o concurrente con la dinámica defraudatoria del sujeto activo y 6) un ánimo de lucro. En tal sentido, como en otros supuestos en los que se defiende la existencia de un contrato criminalizado, es pacífica la jurisprudencia que establece que nos encontramos ante un dolo penal en aquellos supuestos en los que el sujeto activo sabe desde el momento mismo de la concreción del contrato, que no podrá o no querrá cumplir la contraprestación que le corresponde en compensación del valor, cosa o dinero recibido, sabiendo en consecuencia que habrá de enriquecerse forzosamente con ello. El ilícito penal se configura así en el disimulo de una de las partes de su verdadero propósito de no cumplir aquellas prestaciones a las que él mismo se obliga, siendo sabedor que la parte contraria -ignorante de su propósito- cumplirá lo pactado y realizará el acto de disposición del que se lucra el otro. En el caso concreto, y aunque llegara a admitirse la tesis defendida por la acusación particular (que en modo alguno ha de considerarse como probada) de que se libraron los últimos cuatro pagarés como anticipo de unos trabajos que no llegaron a realizarse y que los 20.000 euros respondían a la comisión por la venta de unos pisos que tampoco se realizó, en absoluto se ha probado la intención del acusado de faltar a tal obligación "ab initio". Lo anteriormente argumentado no impide que quien ha visto defraudadas sus expectativas respecto de un encargo profesional, si llega a probarse, tenga derecho a verse resarcido, tanto de los trabajos abonados y no realizados como de los perjuicios derivados de tal incumplimiento, pero deberá hacerlo a través de las acciones civiles o mercantiles correspondientes cuando no existe prueba de cargo suficiente que justifique la condena en un proceso penal, reiterando así lo dicho en el razonamiento jurídico anterior.

CUARTO.- Todo lo anteriormente dicho lleva necesariamente a la necesaria libre absolución del acusado en recta aplicación del principio de presunción de inocencia que proclama el art. 24-2º de la Constitución Española y que no ha resultado desvirtuado por la actividad probatoria de las acusaciones.

QUINTO.- De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 123 del Código Penal (interpretado a "sensu contario) y arts. 239 y ss. de la L.E.Cr ., procede declarar las costas de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Segundo del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA del que ha resultado acusado en la presente causa, declarando de oficio las costas de este juicio.

Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días a partir de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, cuyo original se unirá al legajo correspondiente y certificación al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados del margen.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, hallándose constituido en audiencia pública, de todo lo cual doy fe.