Sentencia Penal Nº 806/2010, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 54/2010 de 10 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.

Sección Segunda.

Rollo de Sala núm. 54/2010.

Causa: Procedimiento Abreviado núm. 271/2008 del

Juzgado de Instrucción núm. 5 de Granada.

Ponente: Sra. María Aurora González Niño.

S E N T E N C I A NÚM. 806/2010

dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. el Rey.

Ilmos Sres:

Presidente:

D. José Juan Sáenz Soubrier.

Magistrados:

Dª María Aurora González Niño

D. Pedro Ramos Almenara

En la ciudad de Granada, a diez de diciembre de dos mil diez, la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial, formada por los Sres. Magistrados al

margen relacionados, ha visto en juicio oral y público la Causa núm. 54/2010 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 271/2008 del Juzgado de Instrucción núm. 5 de Granada, seguida por supuesto delito de estafa contra el acusado Jose Manuel , nacido en Granada el día 28 de febrero de 1948, hijo de Manuel y Encarnación, con DNI núm. NUM000 y domicilio en Granada, c/ DIRECCION000 , NUM001 , NUM002 , quien no ha estado privado de libertad por esta Causa, representado por la Procuradora Dª María José García Carrasco y defendido por la Letrada Dª Lucía Fernández Alarcón en sustitución del Letrado D. Práxedes Zarandeta Méndez, ejerciendo la acusación particular D. Benjamín , representado la Procuradora Dª María Victoria de Rojas Torres y dirigido por el Letrado D. José Fernández Sánchez-Jofre, siendo parte en el proceso MINISTERIO FISCAL representado por Dª María Ángeles Orta Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 1 de diciembre de 2010 ha tenido lugar en la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la vista, en juicio oral y público, de la Causa seguida por supuesto delito de estafa contra el acusado arriba reseñado.

SEGUNDO.- La Acusación Particular, en trámite de conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los art. 248, 249 y 250-1-1º y 7º en relación con el art. 250-2 del Código Penal , o subsidiariamente de un delito de apropiación indebida del art. 252 en relación con el art. 250.1-1º1 y 7º y 250-2 del mismo texto legal, reputando autor al acusado Jose Manuel , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22-8ª del Código Penal , interesando se le impusiera las penas de ocho años de prisión y veinte meses de multa a razón de una cuota diaria de 6 euros, e indemnizara a D. Benjamín en 9.000 euros más los intereses legales desde la entrega del dinero.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal y la Defensa, en igual trámite procesal, interesaron la libre absolución del acusado con todos los pronunciamientos favorables.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, siendo ponente la Magistrada Dª María Aurora González Niño.

Hechos

I.- De las pruebas practicadas, apreciadas en conciencia, resulta probado y así se declara que Jose Manuel , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por delito de falsedad documental en sentencia firme en fecha 4 de octubre de 2002 a las penas de seis meses de prisión y multa, quien a la sazón se dedicaba a la actividad comercial de venta de vehículos usados, en el mes de abril de 2004 ofreció en venta a D. Benjamín un automóvil de segunda mano marca Audi modelo A-4 TDI de 150 CV, cuyas características, fotografías y equipamiento le facilitó, a importar desde Alemania, por el precio de 19.000 euros (coste de la compra en Alemania del vehículo) más los gastos de transporte y la comisión del propio Sr. Jose Manuel , cuyo importe no consta se determinaran en ese momento, ignorándose asimismo si se acordó una fecha máxima concreta para la entrega del automóvil. Aceptadas las condiciones por el Sr. Benjamín , el día 27 de abril de 2004 y conforme a lo pactado por las partes, reunidos en el domicilio del vendedor en el barrio del Zaidín de esta ciudad de Granada, el Sr. Benjamín entregó al Sr. Jose Manuel 9.000 euros en billetes de 500 euros a cuenta del precio, verificado lo cual se desplazó éste hasta la localidad alemana de Detmold donde el 27 de junio de 2004 compró el vehículo por su precio de 19.000 euros en el establecimiento "CD Automobile Carsten Diekjobst".

Una vez traído el vehículo a España, cuando D. Benjamín fue a recogerlo se negó a recibirlo y a pagar el resto del precio ignorándose las razones, por lo que el Sr. Jose Manuel se vio obligado a buscar nuevo comprador hasta que pudo venderlo a un tercero dos años después, en noviembre de 2006, por 17.500 euros.

Hasta el momento, Jose Manuel no ha devuelto a Benjamín cantidad alguna de los 9.000 euros recibidos a cuenta de la compra del coche al no haberse puesto de acuerdo sobre el pretendido derecho del primero a cobrarse los gastos de importación y transporte del vehículo, más los de depósito que hubo de soportar en tanto no lo vendió.

D. Benjamín tiene reconocida desde 2001 una pensión a cargo del INSS por incapacidad laboral permanente absoluta cuyo importe mensual neto ascendía a 416,42 euros mensuales en aquel año, a 534,64 euros en 2008 y a 545,33 en 2009, sin que conste constituya su única fuente de ingresos. Tiene asimismo reconocida una minusvalía del 45% que, entre otras prestaciones, le ha facilitado la posesión de una tarjeta de aparcamiento preferente para personas con movilidad reducida expedida por la Junta de Andalucía.

Consta que D. Benjamín ha sido titular de distintas motocicletas y automóviles de turismo, hasta trece en total, algunos de los cuales conserva y otros ha transferido a terceros; concretamente, el 13 de agosto de 2004 compró un Mercedes Benz modelo C-220 CDI que vendió el 4 de septiembre de 2008, y el 9 de abril de 2008 compró otro automóvil Toyota Yaris que aún sigue en su poder.

II.- El presente proceso, incoado en virtud de la denuncia que interpuso D. Benjamín contra D. Jose Manuel el 8 de septiembre de 2004, se mantuvo paralizado desde que por auto de fecha 26 de enero de 2005 el Juzgado de Instrucción decretara el sobreseimiento provisional y archivo de la Causa hasta que por auto de 26 de junio de 2008 decidió reactivarlo tras estimar el recurso de reforma que el denunciante dedujo.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados, extraídos como no podría ser de otra forma de la valoración conjunta y en conciencia de la prueba practicada en el acto del juicio oral, no pueden ser constitutivos ni del delito de estafa ni del delito de apropiación indebida que pretende la Acusación Particular conforme a la calificación que propugna en solitario frente al criterio absolutorio del Ministerio Fiscal alineado esta vez con la Defensa, pues los esfuerzos argumentativos de la única parte acusadora recurriendo al artificio del tipo penal agravado del art. 250 , tendente a eludir la aplicación a su caso de los plazos de prescripción que para el tipo penal básico tanto de un delito como del otro se constata vencieron en este proceso debido a la inactividad procesal que se prolongó durante algo más de tres años tras el sobreseimiento decretado por el Juzgado de Instrucción, han resultado vanos ante el resultado de la prueba tanto de cargo como de descargo aportada por las partes al acto del juicio oral, de la cual no se puede inferir ni la especial gravedad de la supuesta defraudación de que esa parte se siente víctima por razón de la cuantía, ni mucho menos que recayera sobre cosas de primera necesidad, en este caso un vehículo automóvil, ni siquiera desde la perspectiva subjetiva y particular del propio perjudicado atendiendo a su situación económica y su condición de minusválido físico con reducción de la movilidad.

Como ya se advirtió a esa parte en el auto de fecha 27 de noviembre de 2009 , testimoniado a los folios 141 y 142 de los autos, que dictó esta misma Sala, constituida en tribunal de apelación, revocando el auto del Juzgado instructor que decretaba el archivo de la Causa por prescripción a la vista del escrito de acusación del Sr. Benjamín , y le remitía a la vía jurisdiccional civil para hacer las reclamaciones que le correspondieran para la devolución del dinero entregado al acusado a cuenta de la frustrada compra del automóvil, el dudoso encaje legal de los hechos relatados en la calificación de esa parte para la operatividad de las circunstancias agravatorias alegadas conforme a los números 1º y 7º del apartado 1 del art. 250 del Código Penal al no encontrar el suficiente apoyo jurisprudencial, requería una cumplida prueba de los hechos alegados como determinantes de esas dos circunstancias como presupuesto del que partir para hacer la necesaria valoración jurídica, pues en otro caso nos situaríamos en el ámbito del tipo básico de la estafa (o en su defecto del de apropiación indebida) que, por razón de la duración de la pena de prisión que en abstracto prevé el art. 249 para esos delitos, tiene marcado un plazo legal de prescripción de tres años conforme al art. 131-1 del Código, plazo que superó cumplidamente el periodo durante el cual el presente proceso se mantuvo paralizado. De ahí que la prueba de cargo presentada por la acusación en el acto del juicio oral se haya centrado en ofrecer a este Tribunal la demostración del desvalimiento personal y económico del perjudicado, comprador del automóvil que perdió los 9.000 euros entregados al acusado como anticipo de la fallida compraventa que hasta ahora éste no le ha devuelto, sin otros medios económicos que la exigua pensión que percibe del INSS hasta el punto de suponerle un ingente esfuerzo haber reunido aquel dinero fruto de sus ahorros de toda una vida, y la objetiva necesidad que tenía de adquirir un automóvil para satisfacer su necesidad de desplazarse con autonomía debido a las limitaciones de la movilidad que padece por su minusvalía oficialmente reconocida, viéndose obligado a depender del favor de sus hijos o de sus amigos moverse en coche cada vez que lo necesitaba hasta que en 2008 pudo adquirir el utilitario (el Toyota Yaris) que ahora usa.

SEGUNDO.- Sin embargo, todos los esfuerzos probatorios de la parte acusadora en ese sentido han resultado vanos por la escasa, por no decir nula fiabilidad de la prueba de cargo aportada con ese objeto con el testimonio del propio perjudicado Sr. Benjamín , una vez contrastado con la declaración del propio acusado Sr. Jose Manuel insistiendo en que aquél era conocido en su círculo por dedicarse en la economía sumergida a la actividad de correduría de fincas pese a sus limitaciones de movilidad, y el dato, aceptado por las dos partes y corroborado por el testigo presencial de cargo D. Carlos Francisco , de que el pago de los 9.000 euros se efectuó en riguroso metálico y en billetes de 500 euros, más las explicaciones ofrecidas por el denunciante a la vista de la información recabada a instancia del acusado de la Dirección de Tráfico (obrante al rollo de Sala como prueba anticipada de la Defensa) de la cual resulta un movimiento de adquisiciones y transferencias de vehículos, muchas de ellas recientes, incluidas varias motocicletas, que mal se compadece con la pretendida penuria económica del perjudicado y la acuciante necesidad de procurarse un automóvil del que quedaría imposibilitado hasta cuatro años después de la fallida operación con el acusado, tras recuperarse del dinero perdido. Es más, el propio denunciante, en el acto del juicio y en su afán por demostrar lo que evidentemente no existía en justificación de semejante parque automovilístico, reconoció haberse dedicado en el pasado a la compraventa de vehículos para complementar su economía y tuvo la desfachatez de reconocer que muchos de estos vehículos que consta estuvieron o siguen estando a su nombre en realidad no los compró para sí sino que los hizo figurar formalmente como adquiridos por él para aprovechar las ventajas fiscales de que disfrutan los minusválidos en la compra de vehículos.

Y para colmo de su falta de credibilidad, el Sr. Benjamín presentó en juicio como testigo a su hija Dª María Virtudes para justificar la compra del lujoso automóvil, un Mercedes Benz modelo C-220, apenas cuatro meses después de la compra fallida al acusado y pocos días antes de interponer la denuncia, con el pretexto de que el coche había sido comprado en realidad por ésta y su novio, poniendo él sólo su nombre, cuando la hija desconocía la matrícula y ni siquiera supo informar del precio de la compra, desmintiendo por lo demás a su padre cuando dijo ignorar todo lo relativo a la compra del Audi A-4 y no atinó a contestar a las preguntas de la Defensa sobre el supuesto préstamo que según el denunciante le habían hecho sus propios hijos para adelantar los 9.000 euros y financiar después el resto del precio de compra.

De los datos que se acaban de considerar se desprende que la Acusación particular no sólo no ha demostrado que carecía de medios económicos suficientes para afrontar la compra del automóvil concertada con el acusado sin grandes esfuerzos o acudiendo al auxilio de su familia, y con ello el grave quebranto que dice sufrió en su patrimonio al no recibir ni el vehículo ni recuperar el dinero adelantado, sino que aparecen indicios razonables de que, aún siendo importante esa suma (que en modo alguno pretende minimizar este Tribunal), el acusado disfrutaba de una situación económica lo suficientemente holgada como para pagar el precio convenido sin especial dificultad ni necesidad de recurrir a medios de financiación externos, hasta el punto de que cuatro meses después pudo adquirir otro vehículo de alta gama que estuvo utilizando hasta fechas recientes; y con semejante adquisición, queda igualmente desmentida la absoluta y primerísima necesidad con que ha pretendido calificar desde su propia perspectiva personal el vehículo objeto de la operación concertada con el acusado, pues una cosa es que el automóvil sea un medio de desplazamiento cada día más importante en la sociedad actual, y otra muy distinta que un pensionista de modesta economía tal y como se nos ha presentado compre no obstante vehículos de alta gama y marcas prestigiosas -Audi, Mercedes...- que no se encuentran al alcance de cualquiera.

TERCERO.- Con semejantes consideraciones quedan en entredicho las remotas posibilidades que tenía la Acusación Particular de que prosperara la calificación jurídica propugnada en su escrito de acusación y mantenida en conclusiones definitivas en juicio pretendiendo el encaje legal de los hechos en las circunstancias agravatorias de los núm. 1º y 7º del art. 250 del Código Penal , pues recordando lo que al respecto indicara este misma Sección en el auto de fecha 27 de noviembre de 2009 dictado en el curso del proceso, las deficiencias probatorias de que adolece la tesis de la acusación en este caso no han podido superar el criterio jurisprudencial que niega a los vehículos la consideración de bienes de primera necesidad en relación con la circunstancia primera (vg., STS de 25 de noviembre de 1991 ), ni el que respecto de la séptima establece en 36.000 euros la cuantía mínima de la defraudación para considerarla de especial gravedad o si aquélla fuera menor atendiendo a la situación en que el delito hubiera dejado a la víctima o a su familia ( STS de 9 de febrero de 2006 y 22 de diciembre de 2006 ).

En consecuencia, los hechos objeto del proceso eliminando de ellos los que determinarían las circunstancias agravatorias por las que la Acusación particular los situaba en el ámbito del art. 250 del Código Penal , aún en la hipótesis de que pudieran constituir cualquiera de los delitos de estafa o de apropiación indebida así calificados por esa parte, no traspasarían los límites del tipo penal básico de los art. 248 y 249 o del previsto en el art. 252 , y por ello no serían eficaces para dar lugar a la responsabilidad penal del acusado ya que habría quedado extinguida por prescripción del delito mismo, habida cuenta del transcurso durante la tramitación del proceso del plazo de prescripción de tres años fijado por el art. 131-1 del Código Penal para los delitos menos graves que, como éstos, tengan señalada por la Ley una pena de prisión no superior a tres años de duración.

CUARTO.- Pero a mayor abundamiento y como resulta también de los hechos que se han declarado probados en el correspondiente antecedente fáctico de esta resolución, ni siquiera existe seguridad de que la conducta del acusado observada en torno a la frustrada operación de compraventa concertada con el denunciante tenga cabida en el delito básico de la estafa o de la apropiación indebida, pues el escaso crédito que nos merece el perjudicado Sr. Benjamín impide otorgar a su declaración testifical en juicio el valor suficiente para desvirtuar con eficacia la presunción de inocencia que asiste al Sr. Jose Manuel , máxime si nos atenemos a las alegaciones de descargo ofrecidas por éste para explicar las razones por las cuales no llegó a entregar el coche al comprador o se negó a devolverle el anticipo del precio recibido: así, frente a la tesis del denunciante de que el coche nunca llegó ni se le ofreció su entrega por el acusado de quien no recibía más que largas y excusas inconsistentes, el acusado ha podido probar documentalmente tanto la existencia de ese vehículo como su compra a una empresa en Alemania en junio de 2004, y su venta dos años después a otra persona, D. Eleuterio , que éste mismo confirmó en su testifical en juicio, por un precio inferior al pactado con el denunciante debido a su depreciación por el tiempo transcurrido. Semejantes datos permiten al menos cuestionar las alegaciones del denunciante, pues no se puede comprender que el acusado no quisiera cumplir con su parte del contrato de entregar el vehículo para recibir el precio si efectivamente lo adquirió en Alemania, lo importó a España y lo tuvo dos años sin vender a la espera de que le saliera un nuevo comprador, máxime cuando ha presentado a un testigo presencial, D. Marcial de cuya sinceridad no hay razones para dudar, que corrobora al acusado afirmando que el coche se lo ofreció al Sr. Benjamín pero éste lo rehusó porque no le gustaba. Queda con ello en entredicho la tesis del contrato civil criminalizado alegado por la acusación sobre la base al pretendido engaño que utilizaría el acusado para provocar el error del denunciante en el momento de contratar induciéndole a entregarle el dinero del anticipo por la compra de un vehículo inexistente o que no estaría dispuesto a venderle.

Y si bien es cierto que el acusado no ha justificado satisfactoriamente las razones por las cuales no ha devuelto el dinero del anticipo o, al menos, consignara judicialmente si el otro no se lo aceptaba la cantidad que estimara justa tras detraer los gastos y demás perjuicios económicos que sufrió por el desistimiento del comprador, la ausencia de datos precisos sobre los términos jurídicos del contrato de compraventa concertado entre las partes y sobre la naturaleza de la cantidad entregada a cuenta al tratarse de un encargo, e ignorándose igualmente si el factor tiempo en la entrega contaba decisivamente como condición resolutoria -pues estas cuestiones han sido silenciadas en el proceso-, impiden una valoración jurídica segura que permita deslindar las consecuencias netamente civiles del simple incumplimiento contractual y diferenciarlas del delito de apropiación indebida que, en cualquier caso y como decíamos más arriba, estaría prescrito.

Las anteriores consideraciones, pues, conducen necesariamente al pronunciamiento absolutorio que ya se anticipaba al inicio de esta exposición, dejando a salvo las acciones civiles que asistan a D. Benjamín contra el acusado para reclamarle la devolución del dinero.

QUINTO.- Siendo absolutorio el pronunciamiento de sentencia, las costas procesales deben declararse de oficio (art. 240-1º de la L.E. Criminal y 123 del Código Penal "a sensu contrario").

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Jose Manuel del delito de estafa o de apropiación indebida de que se le acusa en la presente Causa, declarando de oficio las costas procesales.

Así por ésta nuestra sentencia, contra la que cabe preparar recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el término de cinco días, como previenen los artículos 855 a 857 de la LECr ., lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por la Ilma. Sra. Dª María Aurora González Niño, en audiencia pública celebrada el día de la fecha, doy fe.