Sentencia Penal Nº 806/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 540/2014 de 16 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.16.98.07 (Trámite y Apelaciones)

965.16.98.08 (Sentencias y Ejecutorias)

Fax: 965 169 812

NIG: 03014-37-1-2014-0005875

Procedimiento: Rollo apelación Abreviado Violencia de Género Nº 000540/2014-RAPIDO -

Dimana del Juicio Oral - 000121/2014

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 2 DE ALICANTE

Instructor VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 2 DE ALICANTE

D U 39/14

Apelante Ángel

Abogado JAVIER TENA ROSELL

Procurador GARA MIQUEL CASTRO

Apelado/s MINISTERIO FISCAL ( D.Pablo Gómez-Escolar)

Acusacion Particular Casilda

Abogado JESUS AMOROS ALTET

Procurador JULIO LUIS MARTI GOMIS

SENTENCIA Nº 000806/2014

ILTMOS. SRES.:

D. JOSE A DURA CARRILLO

DÑA. VIRTUDES LOPEZ LORENZO

DÑA. Mª EUGENIA GAYARRE ANDRES

En la ciudad de Alicante, a Dieciseis de octubre de 2014.

La Sección Primerade la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelaciónen ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia nº 249, de fecha 20/5/2014 pronunciada por el/la Ilmo./a. Magistrado/a-Juez del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 2 DE ALICANTE en el Juicio Oral - 000121/2014, habiendo actuado como parte apelante Ángel , representado por el Procurador Sr./a. MIQUEL CASTRO, GARA y dirigido por el Letrado Sr./a. TENA ROSELL, JAVIER, y como parte apelada MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada,los del tenor literal siguiente: En aras a la brevedad se dan por reproducidos los hechos probados de la Sentencia de instancia.

Segundo.-El FALLOde dicha Sentencia recurrida literalmente dice: 'Debo CONDENAR Y CONDENOa Ángel , nacido en Alicante el NUM000 1972, hijo de Gonzalo y Modesta , y con DNI nº NUM001 , como autor responsable de un delito delesiones (violencia sobre la mujer) de los arts.153.1 y 3 del Código Penal , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena,así como a la pena de 3 años de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, e igualmente a la prohibición tanto de aproximarse de forma intencionada a menos de 500 metros del domicilio, lugar de trabajo o de cualquier lugar que frecuentare o donde se encontrare Casilda , como de comunicarse intencionadamente con esta última por cualquier medio escrito, verbal, visual o telemático, prohibiciones cada una de ellas durante el período de 3 años, debiendo asimismo sufragar la totalidad de las costas devengadas en el presente procedimiento.

Manténgase la vigencia de la medida cautelar de prohibición de aproximación y comunicación impuesta por el Juzgado Instructor para el acusado respecto de la víctima ( Casilda ), en tanto adquiera firmeza la presente sentencia, debiéndose indicar que dicha doble medida, en caso de resultar condenatoria, pasará a tener la consideración de pena accesoria firme y de obligado cumplimiento por el acusado desde ese preciso momento (firmeza condenatoria) .'.

Tercero.-Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor, por la representación procesal de Ángel el presente recurso de apelación.

Cuarto.-Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación , y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la Sentencia el día 16/10/14.

Quinto.-En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª Mª EUGENIA GAYARRE ANDRES

NO SE ACEPTA los HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada que quedan redactados como sigue : En fecha 14 de marzo de 2014, alrededor de las 23.45 horas de la noche, tras regresar el acusado , Ángel y su pareja sentimental, Casilda , al domicilio familiar que ambos compartían, iniciaron una discusión en el transcurso de la cual, el acusado cogió el plato de la cena y lo lanzó, logrando quitarle las llaves del coche a Casilda y marchandose de la casa con ellas ; sin que conste acreditado indubitadamente que en el transcurso de la discusión el acusado la agarrase de los brazos, la zarandease o le llegara a propinar un golpe fuerte en el pecho.

Fundamentos

Primero.-Por el Juzgado de lo penal n º 2 de Alicante se dicta sentencia por la que se condena a Ángel como autor de un delito de lesiones de los arts 153.1 y 3 del Cpenal , por la agresión a su pareja sentimental , Casilda , en fecha 14 de marzo del 2014, en el domicilio que ambos compartían.

Contra la sentencia se formula recurso de apelación por el acusado, alegando como motivo de recurso , ' Vulneración del art. 416 y del art. 418 de la LEcr ' y ' quebrantamiento de las normas y garantía procesales al existir error en la valoración de la prueba en relación con la vulneración del principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24 de la Const ' .

Considera el recurrente que la declaración prestada por la Sra Casilda es nula ya que el Juez a quo le privó de su derecho a no declarar ; y para el caso de que se entendiera que no cabe la dispensa del art. 416 de la lecr , la declaración prestada vulnera el art. 418 de la Lecr porque el Juzgador a quo le impuso la obligación de declarar y decir verdad advirtiéndole de la comisión de un delito de desobediencia o falso testimonio pero no le informó del contenido del art. 418 de la Lecr . Para el recurrente y siendo nula la declaración de Casilda , el resto de las pruebas practicadas no resultan suficientes para enervar la presunción de inocencia y fundamentar una sentencia condenatoria.

En el acto del juicio la denunciante, Casilda , quien hasta ese momento mantenía la acusación particular, manifestó su deseo de no declarar y retirar la acusación particular

Vuelve a plantearse la cuestión de la posibilidad de la mujer que después de ejercitar la acción penal contra el acusado, manifiesta su deseo de retirarla en el acto del juicio y de acogerse a la dispensa de declarar que otorga el artículo 416 Lecrim .

Es evidente que el abandono de la acción en ese momento es perfectamente legítimo y supondrá la retirada de la parte acusadora del plenario, como hizo la representación de la renunciante, como consecuencia necesaria del deseo manifestado por la representada, de apartarse del procedimiento.

La denunciante, Casilda , tras manifestar su deseo de retirar la acusación intentó en el plenario acogerse a la dispensa de declarar que contiene el art. 416.1LECrim ., derecho que le fue denegado por el Magistrado-juez a quo , obligándole a declarar bajo apercibimiento de decir verdad y de las consecuencias de la comisión del delito de falso testimonio.

Se suscita esta cuestión por la última interpretación de dicho precepto que ha elaborado el Tribunal Supremo. Tras un proceso cambiante, durante el que ha mantenido diversas posiciones, últimamente ha considerado que la exención de la obligación de declarar prevista en el Art. 416 .1 de la Lecr alcanza a las personas que están o han estado unidas por alguno de los vínculos a que se refiere el precepto con excepción de la declaración por hechos acaecidos con posterioridad a la disolución del matrimonio o cese definitivos de la situación análoga de afecto o supuestos en que el testigo esté personado como acusación en el proceso,( Acuerdo no jurisdiccional del Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2013)

Y si bien dicho Acuerdo tiene un carácter meramente orientativo, no puede olvidarse las especiales circunstancias que concurren en los casos de violencia de género, en que la perjudicada, cuenta con asesoramiento de oficio, que se le ofrece y pone a su disposición, desde el instante en que formula la denuncia; de manera que su voluntad de ejercitar la acusación particular está, en cierto modo condicionada, por la facilidad que se le ofrece, guardando una cierta similitud con la defensa de oficio del acusado; si bien, con la diferencia sustancial de que mientras que para este es preceptiva, para la víctima es voluntaria y puede renunciar a ella. No obstante, es cierto que no existe parangón entre una personación voluntaria de una víctima de un delito, que por sus propios medios ejerce la acusación particular, y los supuestos de esta naturaleza, en que las instituciones, de manera encomiable, contribuyen a que la denunciante pueda mostrarse parte en la causa facilitándole su representación, aunque no se haya planteado esa posibilidad.

Y así resulta de este caso en particular, en el que la denunciante es informada ya en Comisaría de su derecho a ser defendida de oficio por letrado que se le ofrece en ese acto .

Con estos antecedentes, resulta dudoso que el acogimiento a la dispensa de declarar que manifiesta la perjudicada tras renunciar al ejercicio de la acusación particular constituya un fraude de ley , porque está mostrando su verdadera voluntad de no participar activamente en el procedimiento, dejando en manos del Ministerio Fiscal la defensa de sus intereses.

En consecuencia, Casilda se encontraba amparada por el derecho que le dispensaba de la obligación de declarar contra el acusado , de ahí que la privación de su derecho a no declarar en el plenario resulta inadecuada, procediendo la anulación de la declaración de Casilda , lo que supone la desaparición del acervo probatorio de las manifestaciones de la denunciante, prestadas contra su voluntad.

Si se prescinde de la declaración de la denunciante la siguiente cuestión que se plantea es , si el resto de la prueba practicada en el plenario resulta suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia del recurrente . Se practicaron como prueba personal , la declaración del acusado y testifical de los agentes de Policía Nacional n º NUM002 y NUM003 .

.El acusado, que reconoce el altercado con su pareja, niega categóricamente la agresión; agarrón de los brazos , zarandeo y golpe en el pecho.

La declaración del Policia Nacional n º NUM002 que escuchó las palabras de la denunciante y observó su estado en ese primer momento, resulta ser una declaración testifical de referencia .

Los testigos de referencia, Policia , familiares , vecinos , no son medio probatorio válido cuando se trata de suplantar el silencio o negativa del testigo directo y sólo faltando el testimonio presencial o directo por causas debidamente acreditadas podrá someterse su declaración sumarial a contradicción , al menos parcial , mediante el testimonio de referencia ( STS 1031/2013, de 12 de diciembre ) , ya que si bien la declaración del testigo de referencia pude resultar útil para establecer el grado de credibilidad del testigo directo ,un testigo de referencia no puede aportar sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, porque lo que conoce solamente son las afirmaciones oídas de éste ( STS núm 854/2103, de 30 de octubre ) . Quiere ello decir que la certeza de que el testigo directo hizo ciertas afirmaciones ante el testigo de referencia es lo que , a lo sumo, puede tenerse por completamente veraz de lo declarado por éste . Subsiste , sin embargo, la necesidad de ponderar y valorar el testimonio directo para determinar aquel hecho que se pretende averiguar . Los testimonios de referencia, aún admitidos en el art. 710 LECR , tienen así una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo en sí , pues pasar directamente de lo declarado por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquel a quien se oyó equivaldría a atribuir a aquel todo el crédito probatorio privilegiando una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción , ( SS n º 144/14 de 12 de febrero ) , por lo que encontrándose , como en este caso , la denunciante presentes en el acto de enjuiciamiento y ante su decisión de acogerse a su derecho a no declarar no se está legitimado para suplir su eventual declaración por lo que sólo constituyen referencias de terceros .

Tampoco es prueba suficiente, ni la declaración del agente de Policía Nacional n º NUM003 que practicó la detención del acusado y a quien el acusado sólo reconoció el hecho de que había tenido una pelea con su pareja ( minuto 23 :20 ), ni la documentación médica de Casilda , que no acredita por si misma ni cuál fue el origen o causa de las lesiones , ni las circunstancias en las que se produjeron ni la autoría .

Procede , por todo ello , estimar el recurso, y en consecuencia, al no existir prueba de cargo suficiente para el dictado de sentencia condenatoria, revocar la condena y la absolución del apelante.

SEGUNDO.-Declaramos de oficio las costas del juicio y las de esta apelación ( arts 239 y 240 Lecrim ).

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Ángel contra la Sentencia de fecha 20/5/2014, dictada por el JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 2 DE ALICANTE en el Juicio Oral - 000121/2014, debemos revocar la referida Sentencia, y en su lugar, absolvemos libremente a Ángel de los hechos enjuiciados y del delito de que ha sido acusado y se dejan sin efecto las medidas cautelares adoptadas ;declarando de oficio las costas del juicio y las de esta apelación.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la Sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.