Sentencia Penal Nº 806/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 661/2014 de 01 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934540,914933800

Fax: 914934539

GRUPO DE TRABAJO: CH

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2014/0011885

Procedimiento Abreviado 661/2014

Delito:Estafa

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 33 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 2395/2009

S E N T E N C I A Nº 806/14

Presidente

D. LUIS A. MARTÍNEZ DE SALINAS ALONSO

Magistrados

D. EDUARDO DE URBANO CASTRILLO

D. JESÚS DE JESÚS SÁNCHEZ

En Madrid, a 1 de diciembre de 2014.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, la causa P.A/DP 2395/2009, Rollo de Sala nº 661/2014, procedente del Juzgado de Instrucción nº 33 de Madrid, seguido por delitos de estafa, apropiación indebida, administración desleal y societario del art.293 CP , siendo acusados Pedro , de nacionalidad española, con DNI nº NUM000 , mayor de edad , sin antecedentes penales , y Jose Pablo , de nacionalidad española, con DNI nº , mayor de edad y sin antecedentes penales, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Doña Cristina Elvira Elvira , la Acusación particular ejercitada en nombre de ANGLONAVA SL y en su nombre Andrés , representado por la letrada Doña Virginia Casajuana Padrón y dichos acusados, defendidos por el Letrado Don Mario Paladines Beltrán y Marta Blanco García, respectivamente.

. Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don EDUARDO DE URBANO CASTRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.-En el acto de celebración del juicio oral, el MINISTERIO FISCAL calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa agravada de los artículos 248,1 , 249 y 250 1 5º CP , reputando responsables de los mismos en concepto de autores a los acusados y sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , para los que solicitó : dos años de prisión , multa de 9 meses con cuota diaria de 15 € y responsabilidad penal en caso de impago conforme al art.53 CP , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales. Debiendo indemnizar a Andrés en 325.000 €.

SEGUNDO.-Por su parte, la acusación particular, en nombre de ANGLONAVA SL calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 a 251 CP , otro de administración desleal del art.295 CP y otro societario de infracción de los deberes de información al socio del art.293 CP , reputando responsables de los mismos en concepto de autores a los acusados , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando :

Por el delito de estafa, dos años y dos meses de prisión; por el delito societario del art.293 CP , 12 meses de multa y por el de administración desleal, seis meses o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido y costas, debiendo aplicarse por virtud del artículo 8 apartado 4º CP , el precepto penal más grave, con idéntica responsabilidad civil que la solicitada por el Ministerio Público.

TERCERO.-La defensa de los acusados, solicitó la libre absolución de los mismos.

Probado y así se declara que:

En el mes de mayo de 2007 la mercantil ANGLONAVA representada por Don Andrés invirtió 325.000 € en la compañía LOA COMPRAS Y SERVICIOS SL, resultando de ello que dicha sociedad quedó compuesta por un 51 por 100 de las acciones a favor del acusado Pedro , un 24 por 100 a favor del también acusado Jose Pablo , que antes de esta operación poseía el 49por 100 y el resto de las acciones , es decir un 25 por 100, a favor del Sr. Andrés ..

La actividad a la que se dedicaba LOA SL consistía en la explotación de actividades de ocio, con discoteca y unos apartamentos denominados 'El Divino', sitos en Ibiza.

En dicho negocio participaron diversas personas, destacando los acusados Pedro que ocupaba el cargo de Administrador de LOA SL y Jose Pablo que fue quien gestionó la entrada en el capital social del Sr. Andrés y percibió la inversión de éste, realizando otras actividades de gestión , aunque no tuviera formalmente poderes de LOA SL.

En septiembre de 2008 se decidió traspasar la explotación de LOA SL a la empresa NEATLEY BUSINESS SL , controlada por el acusado Jose Pablo a través de la sociedad Gkok Ocio , de la que era administrador único, sin comunicarlo a D. Andrés .

En ningún momento se proporcionó al Sr. Andrés , información sobre la marcha de la sociedad y no se contestó a los numerosos burofaxes durante los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2008, que dirigió a LOA SL y personalmente al Sr. Pedro pidiendo explicaciones y las cuentas a fin de poder tomar sus propias decisiones como accionista.

La actividad negocial resultó fallida, entre otras razones por las costosas obras de inversión inicial que se acometieron, cuyo pago, junto al de los arrendamientos y gastos de personal , hizo que la empresa acabara no siendo rentable , dándose por terminada, cuando por impago de las mensualidades acordadas con la arrendadora de los apartamentos, la mercantil EIVIBROKERS SL, se produjo el desahucio .

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito societario previsto y penado en el art.293 CP .

A) El referido delito, denominado de impedimento de derechos sociales, castiga el gobierno de una sociedad mediante conductas tan reprochables como negar o impedir a los socios, el ejercicio de los derechos de información , participación en la gestión o control de la actividad social o la suscripción preferente de acciones.

En efecto, en la doctrina se considera que el tipo penal en cuestión tutela tanto los derechos económicos del accionista, así el derecho a participar en los beneficios, a participar en la cuota de liquidación y de suscripción preferente, como los de orden político, que son los de información y asistencia y voto en la juntas generales.

Derechos que no son todos los que le corresponde a un socio pero sí los que se consideran ,mínimos, esto es, de tal importancia que su abierta negación ha llevado al legislador penal a transformarlos en delito.

Se considera un delito de corrupción empresarial que como dijera la STS de 22-12-09 se consuma cuando se acredita una abierta conculcación del derecho.

Sujeto activo del delito puede serlo un administrador de hecho o de derecho y sujeto pasivo, cualquier socio.

Por otra parte, al ser un delito de naturaleza de infracción de mera inactividad no requiere probar la producción de un resultado material determinado.

Sí exige, que se esté ante una privación intencionada, de alguno de los concretos derechos de los socios que se recogen en el precepto.

En particular, por lo que se refiere al derecho de información,

la STS de 27-1-2006, nº 42/2006 subraya su importancia, al considerarlo de naturaleza instrumental , en cuanto su objeto es que el socio tenga conocimiento de causa sobre el objeto de decisión para que pueda adoptar las pertinentes decisiones en la Junta.

La jurisprudencia ha indicado que 'El comportamiento típico consiste en negar o impedira un socio, sin causa legal, el ejercicio de los derechos arriba mencionados... El legislador ha optado por suprimir la exigencia de un comportamiento 'malicioso y reiterado', tal como hacían sus antecedentes inmediatos, sin añadir, no obstante, ningún otro atributo que permita diferenciar ambas actitudes. ' ( STS 22-12-2009 Rec. Casación 1339/2009 )

Y en el Recurso: Casación nº 1985/2005 Sentencia: nº 796/2006 de fecha 14/07/2006 , se dice que 'No es exigible que el comportamiento sea reiterado, pues no lo requiere el precepto, ni tampoco se exige un elemento subjetivo específico (el Legislador suprimió en la redacción final del artículo las expresiones maliciosa y reiteradamenteque figuraban en el proyecto), pero si una abierta conculcación de la Legislación en materia de sociedades, como se ha señalado ya por esta misma Sala (TS 2.ª S 26 Nov. 2002), pudiendo constituir la persistencia en la negativa a informar, una manifestación de este carácter manifiesto de la conculcación del derecho de información.'

En cuanto a la conducta en sí, la STS 29-10-2010 Recurso de Casación 462/2010 estableció que :

'Su reconocimiento legal presenta una doble vertiente. Por una parte, los accionistas podrán solicitar por escrito, con anterioridad a la reunión de la Junta, o verbalmente durante la misma, los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día. Los administradores estarán obligados a proporcionárselos, salvo los casos en que, a juicio del presidente, la publicidad de los datos solicitados perjudique los intereses sociales...Por otra parte, a partir de la convocatoria de la Junta General, cualquier accionista podrá obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la misma, así como en su caso, el informe de gestión y el informe de los auditores de cuentas.... El comportamiento típico consiste en negar o impedira un socio, sin causa legal, el derecho de los ejercicios arriba mencionados. '

Y en esa misma línea se pronuncia la Sentencia 796/2006, de 14 de julio , en la que se precisa que 'el ámbito del derecho no alcanza a los supuestos razonablemente discutibles, que deben quedar para su debate en el ámbito estrictamente mercantil, por lo que únicamente serán típicos aquellos supuestos de denegación de información a la que los socios tienen derecho de modo manifiesto', como son los derecho de los accionistas a los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos que figuren en el orden del día de una Junta General y el derecho de los accionistas a obtener cualquiera de los documentos que hayan de ser sometidos a la aprobación de la Junta).

Por último, como causas de justificación a la negativa a informar , la STS 26-22-2002 Recurso de Casación 1131/2001 sólo admite, con apoyo en la legislación mercantil, el que la publicidad de los datos solicitados ' perjudique los intereses sociales' no siendo admisibles razones como 'la renuncia voluntaria a la gestión social por uno de los socios disidentes', o 'la falta de aprobación de las cuentas de ejercicios anteriores', indicando la sentencia que en este caso, 'estaría más justificada si cabe'.

B) En el presente caso se ha conculcado el derecho de información societaria de Anglonava que invirtió 325.000 € en LOA SL adquiriendo de ese modo un 25 por 100 de la sociedad , ya que los otros miembros de la sociedad , los acusados Pedro que era el administrador único de la misma y poseía un 51 por 100 y Jose Pablo que a través de Gkok Ocio SL, de la que era administrador único, poseía el 24 por 100, realizaron los siguientes hechos:

-se negaron a celebrar las Juntas de Loa SL, que la legislación mercantil impone .

- adoptaron acuerdos sin participarlos a Anglonava

-Y, muy especialmente, decidieron en mayo de 2008 ceder la explotación del negocio a una sociedad NEATLEY BUSINESS SL, controlada por los acusados sin informar ni contar con Anglonava

Tan es así, que la propia Anglonava hubo de presentar demanda judicial para que ante Notario se celebrara el día 8-4-2010, Junta de socios sin que a pesar de ello, se le rindiera cuentas ni se le informara con carácter previo de la situación y últimas decisiones adoptadas por la sociedad

Lo anterior, ha quedado acreditado por la documental obrante en las actuaciones -aportada con la querella-y las propias manifestaciones de Don Andrés , y corroborado indirectamente por la testifical de Alvaro , que no contrarrestó las acusaciones del Sr. Andrés al mostrarse vago e impreciso en su declaración.

Por su parte, ninguno de los acusados ha desmentido tales hechos, ya que no sostuvieron con la seguridad y rotundidad que les sería exigible, que el Sr. Andrés o algún representante de éste estuviera presente en la Junta de septiembre de 2008 ni dijeron nada sobre la constante solicitud de información del Sr. Andrés , ya que su defensa consistió en responsabilizar a otros y manifestar que ellos no tenían funciones reales de gestión en la empresa.

Todos estos hechos se hicieron negando de modo reiterado la información societaria a que tenía derecho el representante legal de Anglonava, el Sr. Andrés , ya que hasta septiembre de 2008, no se le informó de la marcha del negocio y , a partir de esa fecha, sucedió lo siguiente: 1º) no fue convocado a la Junta de 3-9-2008, resultando que quien se dijo le representaba, Alvaro no recuerda bien los hechos ni consta su firma en el Acta que se habría levantado al efecto ; 2º) el propio Sr. Andrés remitió un burofax el 25-9-2008 al Sr. Pedro , ante las noticias verbales y conversaciones telefónicas que iba obteniendo sobre las vicisitudes del negocio en que participaba, requiriendo información, la práctica de una auditoría y solicitando la nulidad de la mencionada Junta; 3º) Dirige , en los siguientes días, otros tres burofaxes más a las oficinas de Loa SL, que resultan 'negativos'; 4º) el 31.10-2008 requiere notarialmente a Don Pedro en la sede de Marqués de Riscal 11 4º de Madrid, que resulta devuelto; 5º) El 18 de noviembre de 2008 se envía nuevo requerimiento , dirigido directamente al Sr. Pedro que también es devuelto.

De ese modo, lo que pudiera ser una mera falta a la legislación mercantil, se ha transformado en delito en cuanto se ha conculcado abiertamente el derecho de información societaria , con la trascendencia de vedar participar a un socio con una relevante participación accionarial en las importantes de decisiones de una sociedad que ha acabado transfiriendo primero los derechos de explotación a otra y dejando de funcionar después, sin que este socio haya recibido explicaciones ni, mucho menos, los beneficios o derechos que pudieran corresponderle por su condición de socio.

SEGUNDO.-En cambio, este Tribunal considera que no se ha acreditado la comisión del delito de estafa previsto en los artículos 248 .1 , 249 y 250 1.5 CP , que también se les imputaba a los acusados.

A) En efecto, como se sabe, y expresa la doctrina jurisprudencial en la materia, la estafa (por todas, STS nº 1217/2004 de fecha 02/11/2004 ), requiere la concurrencia de los siguientes requisitos :

1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º) Dicho engaño ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos por el autor, debiendo valorarse su idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto.

3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, que le lleva a emitir una manifestación de voluntad viciada.

4º) Acto de traspaso o disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente.

5º) Ánimo de lucro , exigido de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal , constituyendo el elemento subjetivo del injusto, y que supone el propósito por parte del infractor de obtener una ventaja patrimonial frente al perjuicio ocasionado al sujeto pasivo.

Y 6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, si bien se ha aceptado en algún caso el 'dolo subsequens' o sobrevenido, siempre que sea causal del perjuicio ocasionado.

B) Pero sobre todo, la esencia del delito de estafa es la existencia de un engaño bastante , consistente en aquél ' que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno' ( STS 243/2012, de 30 de marzo ) que resume la doctrina sobre la suficiencia del engaño y la falta de autotutela de la víctima, como supuesto motivo de exclusión de la idoneidad del mismo, con cita, en el mismo sentido de las SSTS de 22 de abril de 2004 , 29 de septiembre de 2000, núm. 1469/2000 , 26 de junio de 2000, núm. 1128/2000 , 25 de junio de 2007, núm. 564/2007 , y 162/2012 , de 15 de marzo, entre otras.

Dicho engaño, como se ha indicado, debe ser precedente-aunque en algunos casos también se ha admitido el 'dolo subsequens'- y causal, del desplazamiento patrimonial por parte del sujeto pasivo que sufre el error ( STS nº 333/2013 de fecha 12/04/2013 . En tal sentido cabe considera la existencia de un engaño precedente, cuando el sujeto activo inicia la operación defraudatoria, con la intención predeterminada de producir el engaño que pretende , y es causal, cuandodicha acción acaba suponiendo la realización del acto de disposición en beneficio del autor, que no se hubiera producido de no mediar, dicho engaño.

C) En el presente caso, la dinámica de lo sucedido no acredita tal engaño.

En el aspecto objetivo, no se considera haya existido maquinación dado que el Sr. Andrés estaba interesado en invertir en el negocio de los acusados, el cual existía, no sólo en Ibiza sino en Madrid, funcionaba y producía ingresos.

Es decir, no fueron los acusados quienes planearon engañar al Jr. Andrés sino que fue éste quien mostró interés en participar en el negocio, al enterarse del mismo por ser conocedor de la plaza y de las cantidades que allí se realizaban.

Por otro lado, el elevado coste de las obras de inversión, -de 'terrorífica inversión' la calificó el director financiero de LOA, Don Maximino que testificó-, así como que la empresa tuvo pérdidas y que en dos años dejó de ser viable y acabó en desahucio, descartan un enriquecimiento sobre la base de beneficios que se habrían embolsado los acusados, al no haber sido probados.

Los dos acusados, incluso, manifestaron las pérdidas que dicha actividad les generó, afirmaciones no desmontadas por las acusaciones.

Y el testigo Alvaro , que actuó en la actividad, como delegado o representante de hecho del Sr. Andrés , así en alguna reunión celebrada en las oficinas de Madrid, declaró que les desahuciaron por falta de pago y que el negocio no era rentable.

No se ha probado, pues, un enriquecimiento de los acusados correlativo al enjuiciamiento que había sufrido el Sr. Andrés .

Y en su aspecto subjetivo, las condiciones personales del presunto engañado, tales como nivel cultural, edad, situación y cualesquiera datos en relación a las condiciones personales de la víctima, desmienten que estemos ante un ignorante en el mundo de los negocios, pues ha quedado probado , por la declaración del propio Sr. Andrés , que manifestó tener 300 empleados en empresas , tener conocimientos societarios y estar afincado en el lugar donde ocurrieron los hechos.

Por último, y como recuerda la STS Sentencia: nº 344/2013 de fecha 30/04/2013 , se entiende presente la estafa cuando en el marco de relaciones comerciales, se oculta la realidad en que se asienta la operación, cuestión que tampoco se ha dado en el caso ya que se trataba de una actividad hostelera pública y real, que funcionaba a la vista de todos.

En razón de todo lo expuesto desestimamos la acusación por delito de estafa.

TERCERO.-Tampoco concurre el delito de administración desleal previsto y penado en el art.295 CP .

A) El referido delito, que castiga a los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a los socios, depositarios, sanciona la llamada 'administración desleal' de una empresa cuando se adoptan decisiones que perjudican el patrimonio social, saltando los límites estatutarios , produciendo un beneficio a quienes toman dichas decisiones o a terceros, normalmente vinculados a aquéllos.

Pero no se trata de supuestos de 'gestión desacertada' que llevan a una crisis empresarial sino de casos en los que una 'gestión fraudulenta' que causa perjuicios a la sociedad o socios, que no hay por qué soportar.

Por otra parte, constituye el delito con mayor pena de todos los societarios, lo que significa que es la conducta delictiva considerada más grave, por el legislador.

Dos son sus modalidades. En primer lugar la denominada de ' abuso de funciones', en la que el administrador infringe las obligaciones que le corresponden por su cargo social, abusando de los poderes que se le han otorgado por ley o estatutos, para celebrar negocios jurídicos que obligan a la sociedad y causan perjuicios a ésta. Y en segundo lugar, la 'infidelidad , que abarca aquellas conductas lesivas del patrimonio que no se manifiestan a través de un negocio jurídico sino mediante una administración incompatible con el cuidado exigido por la confianza depositada en la persona del administrador, estructurada en torno a una acción concreta de disposición fraudulenta de los bienes de la sociedad con inobservancia de los deberes del cargo societario.

Resulta esencial, por otra parte, la existencia de una disminución del patrimonio societario por daño emergente o lucro cesante. Es decir, un impacto económico negativo concreto o dejar de ejercer derechos sociales que hubieran producido un incremento patrimonial a la sociedad. Ello, ha de unirse a una conducta de quien se prevale de sus atribuciones para procurarse un beneficio económico propio o para terceros con un correlativo perjuicio para la sociedad.

Lo anterior, exige el elemento subjetivo, dolo de procurarse un enriquecimiento ilícito aunque posteriormente se persigan otras finalidades. Ese dolo es de lucro personal o para terceros, consistente en saber lo que se hace y ser consciente que ello supone un perjuicio del patrimonio ajeno administrado.

La jurisprudencia, así STS de 29-11-2010, Recurso de Casación 1472/2010 , con cita de la STS 91/2010, de 15 de febrero , enumera los requisitos de la administración desleal :

"a) En cuanto al sujeto activo, que se trate de los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación.

b) La acción nuclear es doble: o bien la disposición fraudulenta de los bienes, o, también, la contracción de obligaciones a cargo de la sociedad. La nota de lo 'fraudulento' queda reflejada en el 'abuso' al que nos referiremos seguidamente, y se constata en el perjuicio que ha de producirse.

c) Un elemento normativo del tipo, constituido por obrar con abuso de funciones propias de su cargo, lo que da entrada a la legislación mercantil de sociedades para su interpretación. El abuso ha de ponerse en contacto con la lealtad propia de todo administrador con sus socios y con los intereses sociales.

d) El resultado es un perjuicio económicamente evaluable a los socios, depositarios, cuenta partícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren. Ciertamente, el tipo penal no se refiere directamente a la sociedad, lo que constituye un defecto legal en la redacción de la norma, pero no cabe duda que el perjuicio societario comprende la proyección de tal perjuicio hacia los socios. Hemos dicho en STS 841/2006, de 17 de julio , que las dificultades que surgieron de una acepción puramente objetiva y económica del patrimonio, referidas al momento de la evaluación comparativa del patrimonio y la incidencia de una valoración personal del mismo, han llevado a la doctrina y a la jurisprudencia a una concepción mixta, que atendiera tanto a su misma conceptuación económica, como a la propia finalidad perseguida por la disminución patrimonial, contablemente considerada. Esto es, que atendiera tanto a la valoración económica como a los derechos patrimoniales del sujeto y a la finalidad pretendida por el autor del perjuicio mediante el desplazamiento realizado. En suma, lo que se pretende es comprender en el requisito del perjuicio no sólo una valoración puramente económica, sino también tener en cuenta la finalidad de la operación enjuiciada. En términos de la Sentencia de 23 de abril de 1992 , «el juicio sobre el daño debe hacer referencia también a los componentes individuales del titular del patrimonio. Dicho de otra manera, el criterio para determinar el daño patrimonial es un criterio objetivo individual». En el mismo sentido, la Sentencia de 4 de marzo de 1996 , refiere que el perjuicio patrimonial debe atender a la finalidad económica perseguida.

e) Se ha de originar un beneficio propio del sujeto activo del delito, o de un tercero.

f) El tipo no conlleva necesariamente el «animus rem sibi habendi», aunque tampoco lo excluya, y ordinariamente concurrirá, por lo que sólo precisa el dolo genérico que equivale al conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona al principal.

g) Este precepto requiere que la puesta en escena del mismo, lo sea en el ámbito de una sociedad mercantil, constituida o en formación, pero no en una sociedad disuelta.

h) Finalmente, no exige el precepto una cantidad mínima que lo separe de una falta de similar tipología (como ocurre con la apropiación indebida, en la suma de 400 euros), sino que cualquier cuantía defraudada o distraída, permite la incardinación de los hechos en este delito, y consiguientemente, se producirá su comisión."

B) En este caso, la acusación reprochó a los acusados el cambio de la sociedad LOA SL , en la que invirtió el Sr. Andrés , a la sociedad NEATLEY BUSINESS S.L., dejándole, de ese modo, fuera de la explotación de LOA SL y de percibir los rendimientos a que tenía derecho.

Y en efecto, ese proceder ha sido considerado delito del art.295 CP , en la STS 18-3-2011 Recurso de Casación 2404/2010 en un caso en que un Administrador desvió 'una cantidad de dinero desde la sociedad de la que era Administradora solidaria la recurrente hacia otra, en la que contaba con una importante participación, y que en aquel momento atravesaba dificultades económicas', efectuando lo anterior sin conocimiento y consentimiento de los demás administradores.

Pero esa no es la situación del presente caso, en que el acuerdo se adopta en Junta, conforme a los estatutos y ante la necesidad de cumplir con la legalidad porque Loa SL no podía seguir actuando conforme a derecho ya que ha quedado acreditado, por la documental obrante en autos y las propias declaraciones de los acusados ,que no tenía sus cuentas actualizadas desde el año 2000 y la falta de soporte para rehacerlas , como dijera el testigo Sr. Maximino impedía su continuación.

De ese modo, el traspaso patrimonial se hace desde una sociedad que

va a quedar inoperativa, ex lege,a otra que es exigible realizar, para cumplir con la legalidad.

Situación similar a la descrita en la STS de 29-11-2010, Recurso de Casación 1472/2010 , precitada, en la que se manifiesta que 'del art. 295 del Código penal lo que queda absolutamente claro es que el abuso en las funciones del cargo por el administrador en la disposición fraudulenta de los bienes de la sociedad se ha de corresponder con una sociedad constituida o en formación, y de modo alguno con una sociedad disuelta'.

Por todo lo dicho, tampoco consideramos producido un delito de administración desleal, que la acusación particular , en exclusiva, imputaba a los dos acusados.

CUARTO.-Del mencionado delito, son autores los acusados Pedro y Jose Pablo , a tenor de lo establecido en el art. 28 primer párrafo del Código Penal .

Dicha autoría ha quedado acreditada por la prueba ya relatada, practicada en la vista y valorada en conciencia en virtud de lo establecido en el artículo 741 de la LECRIM , y tras apreciar las razones expuestas por las acusaciones, defensas y lo manifestado por los propios acusados, este Tribunal llega a la convicción de que los hechos se han producido de la forma expuesta en el relato fáctico de la sentencia.

El delito por el que se ha condenado a los acusados, tiene como posible sujeto activo a los administradores de derecho o de hecho, lo que incluye tanto a quienes ostentan un cargo social con competencia al respecto como a quienes, sin estar en tal situación, ejercen de facto, la administración de la sociedad, a quienes, coloquialmente, se llama 'los encargados'.

En el presente caso los acusados tenían un paquete muy notable de acciones, Pedro , además era el administrador único de LOA SL y no negó su conocimiento y participación en las actividades en la empresa.

Por su parte, Jose Pablo que se vino a presentar como una especie de 'relaciones públicas' o 'dinamizador' de las actividades de la sociedad, era mucho más que eso ya que aunque manifestó que no tenía poderes en Loa SL, el coacusado, dijo que era quien tomaba de facto las decisiones.

Es ilustrativo, a este respecto, la declaración en fase de instrucción del Sr. Pedro , porque da más detalles de lo que manifestó en el juicio oral, pero manteniendo la misma posición.

Y así, además de afirmar que actuaba bajo amenazas y presión del Sr. Jose Pablo , le imputó a éste haberse quedado con los 325.000 € que entregó el Sr. Andrés como participación en la sociedad, pues dicha cantidad nunca llegó a la sociedad, el propio Sr. Jose Pablo fue el denunciante de la desaparición de diversos muebles y objetos de la sociedad y, como resaltó la querellante-acusadora particular, aparece en actos relevantes, como el consejo de administración celebrado el 3-9-2008 o en la entrega de 31.260 € a EIVIBROKERS SA, en concepto de renta a abonar por el uso del inmueble 'Apartamento El Divino', de Ibiza donde se realizaba la actividad hotelera y de ocio, de la sociedad, estando documentados estos dos últimos episodios a los folios 89-90 y 43, respectivamente.

Además estaba en el negocio , antes con Loa SL y después también en Neatley y fue quien introdujo al Sr. Andrés en la explotación del negocio.

Ciertamente, en el juicio apareció reiteradamente el nombre de Gines , de quien Pedro se declaró testaferro , Jose Pablo dijo que era el que mandaba y el testigo Maximino , el director financiero de Loa, aunque se autocalificó de mero contable, manifestó que era a quien rendía las cuentas de la sociedad.

Sin embargo, este hecho , sólo serviría, en su caso, para haber hecho comparecer como acusado ,igualmente, al referido pero no fue traído al juicio ni en las actuaciones figura como persona con esas funciones tan relevantes que se le atribuyen.

En definitiva, los acusados ejercían funciones con capacidad de vincular a la sociedad con sus decisiones, uno de modo más formal y otro de facto.

Ahora bien, dado el concepto de acción , en sentido penal, que incluye tanto la positiva (facere) como la omisiva (non facere) y siendo la dominante en la doctrina la teoría del dominio del hecho, en los acusados estaba la posibilidad de haber contado con el Sr. Andrés a la hora de informarle de la marcha de la sociedad y de los cambios que se acabaron haciendo en el negocio, cosa que no hicieron.

En esta doctrina se incluye, como autoría, los siguientes supuestos: la realización del hecho de propia mano, los casos de autoría mediata ('el hombre de atrás') y la coautoría en los casos en que las decisiones pueden atribuirse a más de una persona.

En el caso, estaríamos ante un supuesto de coautoría, pues materialmente los acusados tenían tanto el denominado 'dominio de la voluntad' en la que no es necesario intervenir materialmente en el hecho como el 'dominio del hecho funcional', en el que basta la colaboración en el actuar ( o no actuar) de otros.

Al respecto, en la STS de 27 de octubre de 2011, RC 3/2011 , se confirma la condena al administrador de una sociedad porque ejercía el 'dominio del hecho' o como se viene diciendo últimamente, por actuar en el marco de la llamada 'autoría social-funcional', en la medida en que se trata de hechos realizados en el ámbito y seno de una organización de los que 'debe considerarse autor a aquél que realmente domina la organización en que se produce el resultado penalmente responsable'.

De este modo , la vigente orientación en materia de organizaciones, viene a afirmar el concepto social de autor, según el cual el dominio del hecho se sustituye por la responsabilidad social, en base a dos elementos: que los hechos sean propios del objeto social de la organización y que se responsabilice al directivo o directivos que corresponda, siguiendo el orden interno de atribución de responsabilidad, derivado de la jerarquía funcional en la empresa o sociedad de que se trate.

Esa 'jerarquía funcional', adquiere, en derecho penal más importancia que la 'jerarquía formal' porque el orden penal es una jurisdicción en la que se trata de esclarecer los verdaderos 'roles' que se ejercen, más alá del modo con que se quieran presentar las personas que participan en el entorno de una sociedad.

El grado exacto de vinculación de una persona física con una decisión de la empresa, no es siempre fácil de apreciar pero el derecho penal exige , cuando de personas jurídicas se trata, que se tenga 'capacidad decisoria' , y que haya datos que le atribuyan participación en los hechos.

Los acusados tomaron parte en la Junta en que se decidió redireccionar el negocio a otra empresa, cuestión que no consideramos delictiva, pero sí el hecho de no informar y dejar fuera al Sr. Andrés , quien vio cómo no se atendían sus continuos llamamientos para ser informado y recibir las explicaciones y participación económica a que hubiere lugar.

Estamos, en definitiva, ante un caso de imputación por omisión , cuya responsabilidad está recogida en el CP, arts.10 y 12 , consistente en que el responsable conozca la omisión, esto es la consienta o que se deba a un supuesto de 'dejación de funciones'.

QUINTO.-Concurre la circunstancia modificativa de dilaciones indebidas prevista en el art.21 6ª CP , ya que si bien las actuaciones, incoadas en abril de 2009, han tenido una duración hasta el dictado de la presente sentencia de poco más de cinco años, lo cual puede considerarse un tiempo normal para esta clase de asuntos de cierta complejidad y siempre en relación con los medios y nivel de asuntos de la Jurisdicción, no es aceptable, en cambio la paralización de las actuaciones que se han detectado en la tramitación de la causa.

En efecto, entre los folios 413 y 419 se observa que una concreta petición de Anglonava SL, efectuada mediante escrito de fecha 5-4- 2011, es resuelta mediante Auto de 22-4-2013 , después de denunciarse la presunta comisión de dilaciones indebidas mediante escrito de 18-4- 2013.

Tales hechos, constituyen una paralización injustificada , lo cual, en unión de la realización de otros trámites que constan en torno a los folios descritos, ponen de manifiesto una tramitación lenta pues existen tres o más meses entre una actuación y otra, todo lo cual hace que deba estimarse la solicitud de la defensa del acusado Pedro en este sentido.

En efecto, la doctrina sobre esta cuestión, puede sintetizarse en los siguientes puntos:

Actualmente, la reforma del C. Penal mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre siguiente, regula como nueva atenuante en el art. 21.6 ª las dilaciones indebidas en los siguientes términos: ' La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

Dicha regulación, según ha advertido la doctrina, coincide sustancialmente con las pautas que venía aplicando la jurisprudencia de la Sala Segunda para operar con la atenuante analógica de dilaciones indebidas.

Los requisitos que se exigen para su aplicación son: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria y 3) que no sea atribuible al propio inculpado.

Para calibrar que una causa haya invertido un plazo temporal 'indebido' se requiere que no sea de una complejidad que pudiera justificar su duración en el caso de que se trate.

El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, , recogido en el art.24.2 CE , configura un 'concepto jurídico indeterminado' que requiere el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en particular, la posible complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan).

En palabras del Tribunal Constitucional, ha de tratarse de un retraso injustificado que constituya una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable ( STC 133/1988, de 4 de Junio )

En el presente caso, la paralización señalada es innegable, no cabe imputarla a las partes y se une a una tramitación no muy ágil, por lo que hemos de estimar la atenuante prevista en el art.21 6ª CP , con el carácter de simple, ya que no alcanza la relevancia para aplicarla como muy cualificada, según las SSTS 658/2005, de 20 de mayo , 484/2012, de 12 de junio y 416/2013, de 26 de abril .

SEXTO.-En cuanto a la pena, el artículo 293 CP , contempla una multa de seis a doce meses.

La acusación particular, única parte que ha solicitado tal condena, pide la máxima pena posible, doce meses, si bien olvida concretar la cuantía de la cuota diaria.

Por otro lado, concurre una circunstancia atenuante, cuyo efecto es el previsto en el art.66 1 1ª CP , esto es, la imposición en la mitad inferior.

Así las cosas, en cuanto a su duración, la solución es clara, la imponemos en el máximo de la mitad inferior, que es 9 meses , ya que esta va de seis meses a 9 meses, en tanto la mitad superior va de 9 meses y un día a doce meses.

Y ello, en atención a la relevancia de los hechos enjuiciados en la presente causa y la participación de los acusados en su resultancia.

Se observa, sin embargo que no se ha pedido una cuota concreta para la multa , por lo que es de aplicación la doctrina en la materia, exponente de la cual, entre otras, es la STS nº 447/2011 de fecha 25/05/2011 que sobre esta cuestión dice:

"En reunión del Pleno de la sala II del Tribunal Supremo de 20.12.2006 se acordó, como complemento de un Acuerdo anterior en el que se fijaba la sujeción de la pena a imponer a la solicitud de las acusaciones, que el tribunal si bien no puede imponer pena más grave a las solicitadas por las acusaciones 'siempre que la pena solicitada se corresponda con las previsiones legales al respecto, de modo que cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto en la ley, la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de la condena'. Se trata de un acuerdo interpretativo del principio de legalidad, del principio de seguridad jurídica y del principio acusatorio, en cuya virtud, si bien en principio el tribunal ha de sujetarse a las pretensiones de condena promovidas por las acusaciones, y no puede superar esa pretensión, en aplicación del principio acusatorio, esa sujeción tiene como límite lo dispuesto en la ley como penalidad mínima prevista al delito, de manera que la omisión o el error de la acusación debe ser subsanado por el tribunal e imponer la penalidad en su extensión mínima.La vinculación entre la pretensión punitiva del Ministerio público, que representa el interés social, o de la acusación particular, que representa el interés particular, cede cuando la pretensión de pena no se ajusta a la ley que vincula a los tribunales de justicia."

En consecuencia , imponemos a los acusados la pena de multa de 9 meses con cuota diaria de 2 euros, conforme establece el art.50.4 CP ya que no se ha pedido cuota superior ni existe en la causa datos que pongan de manifiesto la situación económica real y actual de los acusados.

SÉPTIMO.-A tenor del at.116.1 CP, 'toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios'.

Las acusaciones solicitan que se indemnice al Sr. Andrés en 325.000 €, sin ofrecer la menor explicación de ello, si bien en el juicio quedó claro que esa es la cantidad de aportación del Sr. Andrés a la sociedad Loa SL.

Ahora bien, del delito que este Tribunal considera cometido, no se desprende un perjuicio evaluable en tal cantidad. El hecho de no ser convocado a las juntas de la sociedad, negársele toda información sobre la marcha de la sociedad y decidir el traspaso del negocio de Loa SL a Neatley Business SL, sin contar con el Sr. Andrés no determina que se le haya causado, por tales hechos, el quebranto económico fijado en la cantidad aportada a la sociedad.

Los perjuicios que ha sufrido el Sr. Andrés en su inversión, no derivan del delito que este Tribunal aprecia sino del resultado de la explotación del negocio en que participó.

Desahuciados del inmueble en que realizaban sus actividades y concluido el negocio, es en la vía mercantil donde corresponde arreglar las cuentas que deriven del mismo, pues en cuanto al objeto social y resultado del mismo, nos encontramos ante un negocio fracasado, no siendo la jurisdicción penal, como se desprende del precitado art.116 CP a sensu contrario,la competente para determinar los derechos económicos que pudieran corresponder al acusador particular en esta causa.

OCTAVO.-Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de delito, tal como establece el art. 123 del Código Penal , por lo que se impone su abono a los condenados, por partes iguales, incluyendo las de la acusación particular, ya que ha sido ésta la que ha introducido los hechos y la calificación jurídica por la que este Tribunal ha procedido a condenar a los acusados.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación, en nombre de SM el Rey y en virtud de poder que emanado de la Constitución nos otorga el Pueblo español,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Pedro y Jose Pablo , cuyos datos ya constan, como responsables en concepto de autores de un delito societarioya definido ,con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebida , a las penas de NUEVE MESES DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE 2 EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos de impago de la multa impuesta.

No se impone, responsabilidad civil alguna.

Los condenados, abonarán, por partes iguales, las costas del presente procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

Fórmese la pieza de responsabilidades pecuniarias para determinar la solvencia o insolvencia de los condenados y hacer constar en ella las incidencias de los pronunciamientos económicos de esta resolución.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La presente sentencia ha sido publicada y leída , en el presente día, por el Magistrado Ponente , estando celebrando audiencia pública, este tribunal.