Sentencia Penal Nº 806/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 1846/2017 de 19 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934582,914933800
Fax: 914934584
GRUPO DE TRABAJO CGG
37051540
N.I.G.: 28.079.43.1-2014/0227871
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1846/2017
Origen : Juzgado de lo Penal nº 17 de Madrid
Procedimiento Abreviado 305/2016
Apelante: D./Dña. Bernabe
Procurador D./Dña. ARGIMIRO VAZQUEZ GUILLEN
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 806/2017
ILMOS/AS SRES/AS MAGISTRADOS/AS:
Dña. PILAR DE PRADA BENGOA (ponente)
Dña. ANA REVUELTA IGLESIAS
D. LUIS PELLUZ ROBLES
En Madrid, a 19 de diciembre de 2017
Visto en segunda instancia ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial el Procedimiento
Abreviado nº 305/2016, procedente del Juzgado de lo Penal nº 17 de Madrid, seguido de oficio por un delito de
robo con fuerza, entre otros, contra el acusado Bernabe , venido a conocimiento de este Tribunal en virtud del
recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por dicho acusado, contra la sentencia de fecha 12 de julio
de 2017 . Han sido partes en la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal y dicho apelante, representado
por el Procurador don Argimiro Vázquez Guillén.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia cuyos HECHOS PROBADOS dicen: 'Sobre las 16:40 horas del día 28 de mayo de 2014, el acusado Bernabe , mayor de edad y sin antecedentes penales, junto a otras personas a quienes no afecta la presente resolución y guiado todos por un ánimo de ilícito beneficio económico, se introdujeron en el interior del portal sito en la CALLE000 nº NUM000 de Madrid, subiendo después todos ellos al piso NUM001 de dicho inmueble donde, valiéndose de unos destornilladores, comenzaron a romper la cerradura de la puerta de la vivienda de la letra D, momento en el cual fueron sorprendidos por agentes de la Policía Nacional que los habían seguido hasta dicho lugar y que procedieron a su detención.

No se ha acreditado que la cerradura o la puerta de la vivienda llegara a tener daños como consecuencia de dicha acción.' Y cuyo FALLO dice: ' QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Bernabe como autor responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa a la pena de seis meses de risión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas.'

SEGUNDO .- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación procesal del acusado se interpuso el recurso de apelación que autoriza el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el que alegó como primer motivo del recurso error en la apreciación de la prueba por el juzgador de instancia en la sentencia recurrida, como segundo motivo, la infracción de preceptos sustantivos, y como tercer y último motivo, quebrantamiento de normas y principios procesales, con base en lo cual entiende que se ha vulnerado el derecho a la defensa de esa parte, toda vez que era importante determinar si la puerta había sido forzada o no, o si la misma contenía algún vestigio de algún tipo de forzamiento. Base sobre la cual solicita en la alzada al amparo del Art 790.3 en relación con el 793 de la LECR , la práctica del interrogatorio del perito don Ramón , y consecuentemente con ello, la celebración de vista conforme al Art 791 LECR , que estima fundamental para esclarecer lo ocurrido el día de autos y a los efectos de una mayor convicción de la Sala.



TERCERO .- Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado a las demás partes, por el Ministerio Fiscal se impugnó, y, previos trámites legales, se remitió la causa a esta Sección, que designó ponente y señaló fecha para deliberación y votación. Sin que procediera la celebración de vista para formar la convicción fundada dado lo que a continuación se expresa y que resulta pormenorizadamente explicativo al efecto el escrito de recurso de 23 folios.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada, con la salvedad de sustituir en el párrafo primero de hechos probados 'a romper' por 'a manipular'.

Fundamentos

PRIMERO .- La defensa del acusado Bernabe -que ha sido condenado como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa ( Arts 237 , 238.2 , 16 y 62 del CP ) -, como primer motivo del recurso alega error en la apreciación de la prueba por el juzgador de instancia en la sentencia recurrida. Como segundo motivo la infracción de preceptos sustantivos; motivo en el que engloba indebida aplicación del delito de robo con fuerza, indebida aplicación del Art 21.6 del código Penal e indebida aplicación de las penalidades (sic). Y como tercer y último motivo quebrantamiento de normas y principios procesales, con base en los cual entiende que se ha vulnerado el derecho a la defensa de esa parte, toda vez que era importante determinar si la puerta había sido forzada o no, o si la misma contenía algún vestigio de algún tipo de forzamiento. Base sobre la cual solicita al amparo del Art 790.3 en relación con el 793 de la LECR , la práctica del interrogatorio del perito don Ramón , y consecuentemente con ello, la celebración de vista conforme al Art 791 LECR , que estima fundamental para esclarecer lo ocurrido el día de autos y a los efectos de una mayor convicción de la Sala.



SEGUNDO.- Procede examinar, con carácter previo, el tercer motivo de recurso impugnación y hacerlo globalmente en la proposición de prueba, al estar directamente entroncada con el fondo del recurso. Ello dado que se sustenta en el quebrantamiento del principio constitucional del 24.1 CE., y en la infracción de normas procesales, con base en los cuales entiende el recurrente que se ha vulnerado el derecho a la defensa de esa parte, toda vez que era importante determinar si la puerta había sido forzada o no, o si la misma contenía algún vestigio de algún tipo de forzamiento.

Se aduce que se ha vulnerado la tutela judicial efectiva con producción de indefensión ya que esa parte impugnó el dictamen pericial e interesó, inicialmente a instancia del Ministerio Fiscal, y con posterioridad, haciendo suya la prueba en escrito de defensa, la testifical del Perito que emitió el dictamen pericial que obra en autos, de daños en la puerta. Perito que no acudió a la vista, la defensa interesó su declaración, y tras ser negada por la juzgadora de instancia, formuló la oportuna protesta. Con base en lo cual solicita en la alzada al amparo del Art 790.3 en relación con el 793 de la LECR , a la práctica del interrogatorio del perito don Ramón .

1. Recuerda la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 5 de febrero de 2007 que, 'en nuestro ordenamiento, el derecho a utilizar medios de prueba tiene rango constitucional al venir consagrado expresamente en el artículo 24 de la Constitución . Sin embargo, no es un derecho absoluto.

Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba 'pertinentes', de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás ( artículos 659 y 792.1 de la L.E. Criminal ). El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma , sean lícitos y pertinentes ( STC núm. 70/2002, de 3 de abril )'. ' Debe entenderse, pues, que la denegación injustificada de pruebas a la defensa integra vulneración de derechos fundamentales de carácter procesal, reconocidos en el artículo 24 de la LECrim , como son el derecho a un proceso justo, con todas las garantías; el derecho a la tutela judicial efectiva, y el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes'.

La jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar.

Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma , de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso.

En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere pertinentes, o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta, tras la reproducción de su petición en las condiciones exigidas por los artículos 785.1 y 786.2 de la LECrim , art.785.1, art.786.2, cuando se trate de Procedimiento Abreviado.

En tercer lugar, si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta.

En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características.

Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS núm. 1591/2001, de 10 de diciembre y STS núm. 976/2002, de 24 de mayo ); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, ( STS núm. 1289/1999, de 5 de marzo ); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica'.

-A su vez el art. 790.3 LECR (que muestra tasativo y taxativo con respecto a las pruebas admisibles en la segunda instancia, STS 670/2012, de 19-02 ), establece que sólo son las diligencias de prueba: a) que no pudo proponer en la primera instancia (se refiere al supuesto en que la parte al desconocer la existencia de dicha prueba no hubiera podido ni siquiera aludir a la misma ni aportarla, debiendo justificar suficientemente dicha circunstancia; b) de las propuestas que fueron indebidamente denegadas a la parte que las solicita en la alzada, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta; y c) de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables: ya por enfermedad del testigo o que haya sido de imposible su localización, etc.

2.- Ningún quebrantamiento de derecho constitucional ni de precepto procesal se pueden propugnar eficazmente como infringidos en el presente caso, en el que sin duda alguna procede desestimar el motivo del recurso.

No se ha incidido en la instancia en una infracción de la tutela judicial con producción de efectiva indefensión puesto que la defensa no propuso en su escrito de conclusiones provisionales para su práctica en el acto de celebración de juicio de otra prueba personal que el interrogatorio de Bernabe . Y cómo documental, por lectura correspondiente de la causa a excepción de los folios que detalla e impugna, añade 'así como el informe pericial por no estar de acuerdo en el fondo y en la forma.' De lo que resulta que no propuso prueba pericial. Ni solicitó en su escrito la presencia del perito al acto de celebración del juicio oral si no que impugnó el mismo cómo documental. Nos encontramos ante una impugnación en el escrito de conclusiones provisionales del informe pericial por no estar de acuerdo en el fondo y en la forma en dicha documental, sin solicitud -reiteramos- de presencia del perito en el acto de celebración del juicio oral.

-Y al inicio del acto de celebración del juicio oral ninguna cuestión previa planteó la defensa respecto de que era relevante para la misma como prueba pericial la presentada por don Ramón , en dicho acto, cumplimentando el presupuesto necesario para que se resolviera en tal momento procesal oportuno ( Art 786.2 LECR ) sobre la suspensión, a tal fin, de la celebración del juicio.

Ninguna indefensión puede aducir la parte recurrente que no sea derivada de la postura procesal sostenida por la misma.

Que no fue sino hasta practicada la testifical, y en fase de documental, que interesó extemporáneamente la comparecencia del perito referido. Cuestión que fue resuelta por la juzgadora a quo en debida forma, dada la innecesaria práctica de tal prueba tras el pormenorizado interrogatorio al que sometieron las partes al testigo portero del edificio, en cuya declaración, quedó palmariamente constatado que no se podía entender acreditado que se hubieran podido producir daños en la puerta.

Y así lo ha entendido probado por lo que resulta además palmariamente innecesaria la pericial del perito tasador de daños ya que no se ha acreditado que hubiera sufrido daño alguno ni la puerta ni la cerradura de la misma. De ahí que en el segundo párrafo del factum establezca 'No se ha acreditado que la cerradura o la puerta de la vivienda llegara a tener daños como consecuencia de dicha acción'.

Procede confirmar la decisión adoptada por la juzgadora a quo y desestimar el motivo del recurso.



TERCERO.- 1. Si bien el Tribunal Constitucional, ya en la STC 167/2002 , recuerda que 'el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal «ad quem» para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter de «novum iudicium», con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador «ad quem» asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez «a quo», no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez «a quo» (por todas, STC 172/1997 ). Pero en el ejercicio de las facultades que el art. 795 L.E.Cr . otorga al Tribunal «ad quem» deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE .'.

Y el supremo intérprete del texto constitucional tiene también declarado que nada se ha de oponer a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia ( STC 43/97 ), pues tanto por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, el Juez ad quem se halla en idéntica situación que el Juez a quo (STC 172/97 , Fundamento Jurídico 4º; y, asimismo SSTC 102/94 , 120/94 , 272/94 , 157/95 y 176/95 ) y, en consecuencia, 'puede valorar la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo' (SSTC 124/83 , 23/85 , 54/85 , 194/90 , 323/93 , 172/97 y 120/99 ).

En todo caso, al someter a control en segunda instancia la valoración de pruebas personales practicadas en el juicio oral, ha de tenerse en cuenta la singular posición que, en relación con dicho material probatorio, ostenta el órgano a quo, ya que ante él se ha celebrado el plenario, acto nuclear del proceso penal, en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 de la Constitución Española ). En virtud de esa privilegiada y exclusiva posición, puede el juzgador a quo apreciar de modo directo la actividad probatoria y su resultado, incluyendo aspectos tan decisivos como la forma de expresarse y conducirse los declarantes en su narración de los hechos, y pudiendo intervenir activamente en el desarrollo de la prueba, ventajas estas, especialmente la última, de las que, en cambio, carece el órgano ad quem, llamado a revisar dicha valoración. De ahí, que el uso que haya hecho el Juez de la facultad de libre apreciación de las pruebas practicadas en el juicio, que le es atribuida en el art. 741 de la LECrim ., únicamente debe ser rectificado cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error, no siendo posible, por el contrario, sustituir por vía de recurso las conclusiones a las que se llega en la resolución recurrida, por la particular versión de la parte recurrente.

2. En el presente caso, es preciso anticipar la confirmación de la resolución impugnada toda vez que la sentencia es ajustada a Derecho conforme el resultado de la prueba aportada al acto de celebración del juicio, que se corresponde con el CD que este tribunal ha visionado del mismo. Plenario en el que se han practicado probanzas de cargo con todas las garantías, suficientes en los términos exigidos por el derecho constitucional a la presunción de inocencia para permitir conformar la plena convicción en conciencia alcanzada por la jueza a quo a quo de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En la que sustentar la condena que ha sido impuesta al acusado como autor de un delito intentado de robo con fuerza en las cosas del Art. 367 y 368.2 del código Penal .

Tal prueba de cargo ha sido además correctamente valorada por el órgano sentenciador de primera instancia, sin que en el proceso valorativo - debidamente motivado- se aprecien contradicciones, incongruencias o error que justifique una fijación de hechos distinta, que no se corresponda a un mero error material sufrido al emplear en el primer párrafo del factum de la sentencia 'romper' (la cerradura de la puerta) en vez de 'manipular', acorde con lo declarado probado en el párrafo segundo: 'No se ha acreditado que la cerradura o la puerta de la vivienda llegara a tener daños como consecuencia de dicha acción'. Y manipulación de la cerradura es lo que el fundamento primero de la sentencia refleja cuando refiere lo que explicó el agente de la PN NUM002 'que (el acusado acompañado de otras tres personas) subieron hasta la sexta planta siendo seguidos por los agentes de la PN que dijo que vestían de paisano. Narró que por el hueco del ascensor, a través de las rejas, y situados en el tramo de escaleras de la 5ª a la 6ª planta pudieron observar que manipulaban la cerradura de una de las puertas por lo que intervinieron de inmediato sin que pudieran acceder al interior de la vivienda'.

-Sin que la sentencia haya incidido en los errores de valoración que los que se basa el recurso para solicitar la absolución o la calificación de los hechos como delito de hurto intentado, a lo que añade que a su entender no existe prueba del forzamiento de la cerradura, sólo la declaración del testigo agente del Cuerpo Nacional de Policía NUM003 , cuya declaración califica de inverosímil. Pero en el presente caso nos encontramos ante una prueba testifical directa prestada por dicho funcionario público que sorprendió in fraganti al acusado y a las otras tres personas intentando forzar la cerradura de la puerta, como medio para acceder a la vivienda sita en el NUM004 del número NUM000 de la CALLE000 de Madrid. Declaración a la que procede añadir la del otro funcionario de policía, que complementó en su inicio el operativo policial, si bien llegó al lugar de los hechos cuando ya el primero, acompañado por otra agente, había logrado la detención del acusado y las otras tres personas intervinientes en los hechos; ya detenidas in situ, los trasladaron a las dependencias policiales, junto a los efectos que les ocuparon. Aprehensión de efectos que corrobora de un modo objetivo la declaración policial.

-Pruebas testificales de los dos agentes del CNP componentes de dos grupos operativos de la Sección de Seguridad Ciudadana, del distrito de Salamanca (Salamanca 26, el agente de la policía NUM002 , y Salamanca 24, el agente de policía NUM005 ), que llevaron a cabo la actuación policial, que concluyó, con la comparecencia que efectuaron en Comisaría presentando a las cuatro personas de nacionalidad croata, indocumentadas, que relaciona el atestado, uno de ellos, el ahora acusado, y los efectos que les intervinieron.

Que -reiteramos- corroboran de modo objetivo la declaración policial mediante la ocupación de los efectos/ instrumentos del delito que refleja el atestado (un destornillador de grandes dimensiones con el mango de color naranja, un destornillador de grandes dimensiones con el mango de color verde, un par de guantes de color negro y un par de calcetines de color negro, éstos, como refleja el atestado ratificado por dichos agentes, suelen ser utilizados para ponérselos en las manos para no dejar impresiones dactilares).

A tales pruebas se une la testifical prestada por don Alexander , portero del inmueble, que como refleja la sentencia, explicó que en la citada vivienda no tiene su residencia, utilizando la misma durante su trabajo para ir al cuarto de baño. Añade la sentencia que el testigo, que vino a ratificar sus declaraciones realizadas en fase de instrucción (f. 89 y 90, refirió respecto a la puerta cerrada que no recuerda que hubiera desperfectos en la misma; puerta que no llegaron a abrir.

-Encontrándonos como recuerda la jurisprudencia ( STS 27/09/2006 , 3/12/2004 , 29/4/2005 y 10/6/2005 ) en presencia de los llamados 'delitos testimoniales', que presentan como rasgo esencial la inseparable percepción directa del funcionario de la Policía Judicial, y que se caracterizan por la inferencia de veracidad en cuanto a los hechos cometidos o acabados de cometer, cuando se une la evidencia de la aprehensión o de la misma comisión, cual sucedió en el caso presente. Tales declaraciones han transmitido al juez a quo plena credibilidad al reflejar en la sentencia que las manifestaciones de los agentes resultan dignas de crédito. Ninguno de ellos tenía relación previa con el acusado y, en consecuencia, ánimo espurio alguno contra el mismo. Por otra parte, es evidente, que ninguna otra razón existía que permita explicar la presencia del acusado en el mencionado inmueble intentando entrar en la vivienda que el portero tiene asignada cuando desempeña su cometido profesional.

Valoración de la declaración policial plenamente correcta de acuerdo con la jurisprudencia de la que es muestra la STS 200/2017 de 27 de marzo , que ' esta Sala casaciónal -por ejemplo SSTS. 328/2014 de 28.9 , 433/2014 de 3.6 , 724/2014 de 13.11 , tiene dicho, que debe distinguirse los supuestos en que el policía está involucrado en los hechos bien como víctima (por ejemplo, atentado, resistencia...) bien como sujeto activo (por ejemplo, detención ilegal, torturas, contra la integridad moral, etc.). En estos supuestos no resulta aceptable en línea de principio que las manifestaciones policiales tengan que constituir prueba plena y objetiva de cargo, destructora de la presunción de inocencia por sí misma, habida cuenta la calidad, por razón de su condición de agente de la autoridad, de las mismas. ......

Pero cuando se refiere a hechos en que intervengan por razón de un cargo en el curso de investigaciones policiales, esto es, lo que la doctrina denomina 'delitos testimoniales', que tienen como característica común la percepción directa de su comisión por aquellos, el art. 297.2 LECrim . otorga valor de declaración testifical a la prestada por funcionarios de la policía judicial en cuanto se refieren a hechos de conocimiento propio, reiterando en parte tal formulación del art. 717 que añade, para el juicio oral, y sin restricción alguna, pues omite la limitación a los hechos de conocimiento propio que 'serán apreciables según las reglas del criterio racional'. El Tribunal Constitucional (S. 229/91 de 28.11) y esta Sala Segunda Tribunal Supremo (SS. 21.9.92 , 3.3.93 , 18.2.94 ), así lo entienden y conceden valor probatorio a sus testimonios debiendo ajustarse su apreciación y contenido a los mismos parámetros que los de cualquier otra declaración testifical.

Dice en concreto, la STS. 395/2008 de 27.6 , que según doctrina reiterada de esta Sala, las declaraciones de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, prestadas en el plenario con arreglo a los artículos 297 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia, dado que gozan de las garantías propias de tal acto, sin que exista razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales.'.

-Lo que nos lleva a concluir que en ningún error en la valoración de las pruebas ha incidido la juzgadora a quo, sobre lo que propugna la absolución del acusado o subsidiariamente la condena por delito intentado de hurto. Extremo este que se examinará en el fundamento siguiente a este, en el que tan sólo cabe añadir que aunque la parte recurrente disienta de la apreciación de las pruebas, sus alegaciones no pueden ser acogidas en esta alzada, pues no existe motivo alguno para cuestionar la convicción probatoria plasmada en la resolución impugnada de las pruebas practicadas en el acto del juicio, máxime cuando de la apreciación de la misma verificada por el Juzgado en modo alguno resulta asomo de arbitrariedad, de omisión o error patente y, sobre todo, cuando es al juez a quo a quien corresponde en exclusiva valorar la credibilidad de las pruebas personales. Ello dado que forma parte del derecho a un juicio con todas las garantías que la valoración de las pruebas de carácter personal, en lo que dependa de la inmediación, sea efectuada por el propio juez que las presenció. Es a él a quien corresponde exteriorizar en la sentencia de un modo razonado y congruente la convicción que le han transmitido; y a la Sala apreciar el juicio de razonabilidad de las mismas. Criterios de ponderación de acuerdo con los cauces por los que ha de discurrir un proceso valorativo verdaderamente razonable, que al haber sido respetados, procede desestimar el motivo del recurso.



CUARTO .-Como segundo motivo del recurso se alega la infracción de preceptos sustantivos. Motivo de impugnación en el que engloba la indebida aplicación del delito de robo con fuerza, la indebida aplicación (inaplicación) del Art 21.6 del código Penal y la indebida aplicación de las penalidades (sic). En el presente fundamento examinaremos el primer sub motivo de impugnación.

Ninguna duda cabe de que todo lo anteriormente expuesto integra válida prueba de cargo de contenido incriminatorio cumplidamente suficiente para permitir sustentar la atribución al acusado de un delito intentado de robo con fuerza en las cosas. y no como se propugna en el recurso un delito de hurto intentado.

Se trata de una cuestión que ya se planteó en la instancia y fue debidamente resuelta por la juzgadora a quo en el fundamento jurídico segundo de la sentencia, en el que refleja que pese a las manifestaciones de la defensa que, de manera alternativa, entiende que los hechos son constitutivos de un delito de hurto, lo cierto es que la dinámica comisiva pone de manifiesto que ha existido una acción tendente a la fractura de la puerta de la vivienda que se hallaba cerrada, aunque dada la intervención policial los autores no llegaron a abrirla.

Ninguna duda cabe de que el ánimo que guiaba al acusado y a los otros tres, cuando fueron descubiertos por la policía, era el de introducirse en la vivienda a fin de hacerse con lo que de valor hubiera en la misma.

Y es que precisamente lo que caracteriza al robo con fuerza en las cosas es la coordinación de dos acciones distintas «que funcionan en una relación de medio a fin», éste la apropiación de lo ajeno, aquél la utilización de alguno de los medios definidos en el artículo 238, de tal manera que si falta el segundo elemento no se puede hablar de robo sino simplemente de hurto.

En el presente caso el medio cuyo empleo se inició fue el de fractura de puerta, previsto en el artículo 238.2º del código Penal , fractura que se intentó aun cuando no llego a lograrse al ser descubiertos por la policía. Momento de descubrimiento por la policía que describió el agente de la CNP testigo directo de lo que presenció ( el agente NUM002 ), que a instancias de la propia defensa aclaró aquellos aspectos que consideraba de interés a la postura de la misma. Sin que pueda obviarse en absoluto que a las personas a las que los funcionarios vieron manipulando la cerradura de la puerta, les fueron ocupados sendos destornilladores de grandes dimensiones. Lo que es subsumible en el Art 238 .2º del código Penal : La fractura existe en todo esfuerzo material y físico empleado sobre los elementos o instrumentos de seguridad o cerramiento colocados por el propietario para proteger sus bienes ( STS 989/98,22-7 ). - La mecánica delictiva supone la utilización del esfuerzo humano para vulnerar dolosamente la protección del patrimonio ( STS 989/98,22-7 ). -. La esencia común de todas las conductas descritas en el artículo 238 consiste en eliminar la eficacia del obstáculo puesto para el acceso a las cosas ( STS 24/99,18-1 ).

Y en ninguna infracción legal ha incidido la sentencia dictada en la instancia por haber calificado los hechos como delito de robo intentado del artículo 237 y 238.2 del código Penal , en vez del delito de hurto intentado propugnado por la defensa.



QUINTO .- A propósito de las dilaciones indebidas, la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2011 señala, citando la STS 77/2011 de 23 de febrero , que la reforma introducida por Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio ha añadido una nueva circunstancia en el art. 21 del Código Penal , que es la de 'dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

(...) Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS. 875/2007 de 7 de noviembre , 892/2008 de 26 de diciembre , 443/2010 de 19 de mayo , 457/2010 de 25 de mayo , siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona 'el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable', ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguiente: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan).

Además de lo anterior, se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho, como recordábamos en la STS nº 1151/2002, de 19 de junio , 'no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.1 de la Constitución mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa ( Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1992 , 301/1995 , 100/1996 y 237/2001 , entre otras; STS 175/2001, 12 de febrero )'.

Sin embargo, sobre este punto también se ha dicho en ocasiones, por ejemplo STS nº 1497/2002, de 23 septiembre , 'en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad.(. . . ). Un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

La jurisprudencia, en líneas generales, viene estimando que la atenuante de dilaciones indebidas como ordinaria ha de apreciarse en los casos en que transcurren periodos superiores a los siete años entre la fecha de los hechos y la del enjuiciamiento ( SSTS 203/2004 , 1486/2004 , 1103/2005 , 1387/2005 , 211/2006 , 661/2006 , 719/2006 , 874/2006 , 903/2006 , 107/2007 , 1044/2007 , 1186/2009 , 66/10 ); o transcurren seis años de tramitación de la causa ( SSTS 976 / 2002 , 659 / 2005 , 948/2005 , 1564/2005 ; o cuando transcurren cinco años y seis meses ( STS 569/2008 ); o transcurren cinco años de tramitación de la causa y dos años para el recurso de casación ( STS 1365/2004 ); o transcurren cinco años y medio ante una causa particularmente sencilla (STS 822/2008); cuatro años para la instrucción de la causa (STS 136/2007; dos años y medio para la instrucción de la causa (STS 1363/2004) cuatro años de instrucción de una causa sencilla ( STS 283/2003 ).

Y respecto de los supuestos en que transcurren periodos inferiores pero con paralizaciones muy acentuadas y totalmente justificadas, dos años de tramitación de la fase de plenario ( STS 1039/2004 ),2 años y ocho meses la tardanza de enjuiciarse ( STS 1118/2009 ), o cuando transcurren periodos inferiores pero con paralizaciones muy acentuadas (más de cuatro años) y totalmente injustificadas (ver al respecto SSTS 2250/2001, de 13-3-2002 ; 506/2002, 21-3 ; 291/2003, 3-3 ; 655/2003, 8-5 ; 32/2004, 22-1 ; y 322/2004, 12-3 ).

Y como plazos dilatorios para integrar la dilación atenuatoria de la responsabilidad inactividades por un periodo de un año y diez meses ( STS 162/2004, de 11-2 ), y de dos años ( STS 705/2006, de 28-6 ).

- Respecto de la aplicación como atenuante muy cualificada, como criterio general se considera que una circunstancia atenuante puede y debe estimarse como cualificada cuando los elementos que configuran la ' ratio atenuatoria' se dan de forma relevante e intensa en la hipótesis concernida, superando con mucho lo que sería la normal exigencia para que la atenuación se considera estimable con carácter genérico ( STS 668/2008 ). Si para la atenuante ordinaria se exige que las dilaciones sean extraordinarias, es decir que estén 'fuera de toda normalidad; para la cualificada será necesario que las dilaciones sean desmesuradas ( STS 440/2012 ).

Añade la STS 483/2012 : En cuanto a las dilaciones indebidas para su aplicación como muy cualificada esta Sala requiere la concurrencia de retrasos de intensidad extraordinarios, casos excepcionales y graves cuando sea apreciable alguna excepcionalidad o intensidad especial en el retraso en la tramitación de la causa (SSTS 3.3 y 17.3 2009) o en casos extraordinarios de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente. La STS 31.3 2009 precisa que para apreciar la atenuante como muy cualificada se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar 'mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuante ( STS 483/2012, de 7 de junio ).

Tramitación de una causa durante 20 años ( STS 782/2002 ), durante 15 años ( STS 440/2012 ), durante más de 10 años ( STS 2039/2002 , 39/2007 , 645/2007 , 968/2007 , 132/2008 , 896/2008 , 236/2015 ); tramitación de la causa durante nueve años ( STS 32/2004 , 1250/2005 , 827/2006 , 32/2008 ); tramitación de la causa durante ocho años ( STS 1127/2004 ). Más de ocho años desde el acaecimiento de los hechos hasta la sentencia de la Audiencia ( STS 1505/2003 ). Siete años ( STS 941/2005 y 1067/2006 ). Más de tres años ( STS 658/2005 , 630/2007 , 981/2009 ). Y en cuanto a paralizaciones procedimentales concretas: dos años para resolver una cuestión de competencia ( STS 372/2007 ) 16 meses el juicio y la sentencia ( STS 663/2002 ). Como se puede comprobar la jurisprudencia atiende a las circunstancias peculiares del caso.

- En el supuesto examinado lo que en el fondo pretende la parte recurrente es la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas con efectos de muy cualificada, ya que como simple ninguna eficacia puede tener sobre la pena que ha sido impuesta en el mínimo legal, tras la rebaja en un grado por aplicación del artículo 62 del código Penal .

Y lo propugna sobre la base de añadir a los periodos de dilación que refiere, que por el tipo de delito de que se trata, debió la causa tramitarse a través del procedimiento de juicio rápido. Lo que en modo alguno es aceptable ya que el procedimiento se dirigió contra cuatro personas, de nacionalidad extranjera, indocumentadas. Así consta en el atestado y resulta de las declaraciones que prestaron como detenidos, en las que cada uno de los investigados refirió como datos tan sólo su nombre y apellido (folios 63 a 69).

Sobre tal base aunque el auto de adecuación de las diligencias a procedimiento abreviado se dictó el 8 de julio de 2014 se hizo imprescindible que a instancias del Ministerio Fiscal se practicaran como diligencias esenciales necesarias para formular escrito de acusación conforme prevé el Art 780.2 LECR , la que se refiere en el oficio remitido a la Brigada de Extranjería en relación a los datos que obran en el escrito de fecha 31 de julio de 2014 del Ministerio Fiscal, y a la policía judicial se recabara a la averiguación de los datos que dicho escrito contiene (folios 94 y 95). Lo que dio lugar a una voluminosísima documentación que obra en los folios 114 y siguientes de la causa. Tras la recepción de dicha documentación y estudio de la misma, el Fiscal formuló el escrito de conclusiones provisionales de fecha 7 de enero de 2016 que obra en los folios 178 y siguientes. Dictándose en fecha 18 de enero de 2016 el auto de apertura del juicio oral (folios 181 y 182).

Tras lo cual se procedió a emplazar a los acusados con entrega de copia del escrito de acusación, lo que respecto del ahora recurrente tuvo que efectuarse mediante exhorto al juzgado de instrucción de Barcelona, lo que dilató proporcionalmente la tramitación de la causa. Siendo que en fecha 16 de septiembre de 2015 su defensa presentó el escrito de conclusiones provisionales. Debiéndose tener presente tal y como ha resaltado la jueza a quo en relación a la dilación de dicho período de tiempo, la imposibilidad de localización de las demás personas implicadas que explica la demora. No siendo habidos se acordó orden de busca, detención y personación, tal y como consta en la diligencia de ordenación de fecha 19 de septiembre de 2016.

Remitida la causa al juzgado de lo Penal, acordó declarar pertinentes las pruebas propuestas por las partes, y mediante diligencia de ordenación de fecha 2 de febrero de 2017 que señalo juicio oral para el día 7 de marzo de 2017. Cuyo señalamiento del juicio oral no se pudo llevar a la práctica al no comparecer el acusado, pese a estar legalmente citado, y no comparecer tampoco su letrado, asimismo legalmente citado.

Circunstancias que se volvieron a reiterar en el siguiente señalamiento, hasta que el día 11 de julio de 2017, a pesar de que no compareció el acusado, citado en el domicilio designado, sí compareció el Letrado don Joan Rosell no era, en sustitución de don Juan Carlos Somalo Moreno.

Todo lo expresado abunda en que no concurren de dilaciones extraordinarias e indebidas que permitan sustentar la aplicación del artículo 21.6 del código Penal , precepto que se aduce infringido. Sin perjuicio de que la juzgadora a quo haya tomado en consideración lo expuesto en el momento de la individualización de la pena, a fin de proceder a la imposición de la mínima imponible, tal y como hemos expresado antes, una vez rebajada en un grado la pena prevista para el tipo, ha aplicado el Art 62 del código Penal .



SEXTO .- Se alega por la defensa la indebida aplicación de las penalidades (sic).

Se ha condenado al acusado a una pena privativa de libertad de seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como el comiso de las piezas de convicción y al pago de costas procesales.

Señala el recurso que nos hallamos ante un supuesto de tentativa inacabada de hurto (que en su caso sería una falta de hurto, al ser los hechos anteriores a la entrada del nuevo código Penal). Extremo que ya hemos desestimado en fundamentos anteriores, al mantener la calificación de los hechos como delito de robo con fuerza intentado.

-La sentencia ha impuesto por el delito de robo con fuerza intentado sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la pena de seis meses de prisión, rebajando pues en un grado la pena prevista como base para el delito, que comprende de un año a tres años de prisión. Ha aplicado pues el artículo 62 del código Penal que impone la rebaja en un grado de la pena, estableciéndola en el mínimo.

Tal individualización de la pena se estima correcta. Parte de la base el recurrente de que a una tentativa no acabada se corresponde una minoración de la pena en dos grados, cuando ello no es siempre así, y no procede en el presente caso, atendido el peligro inherente al intento. A tal fin debe tenerse presente el modus operandi empleado y que fueron cuatro los autores del mismo. La descripción de su actuación y peligrosidad resulta evidenciada a lo largo del atestado ratificado por los dos agentes de la CPN que intervinieron en la operación que terminó con la detención del acusado y los otras tres. El indicativo Salamanca-24 del que forma parte el testigo NUM005 , describe cómo observa en la calle Conde de Aranda con la calle Lagasca que se encuentran cuatro individuos intentando entrar en los portales de los inmuebles de lugar, por lo que se comisiona al indicativo Salamanca-26, el cual realiza sus labores de paisano, para que realice un seguimiento discreto, por si los mismos pudieran cometer algún ilícito penal. - Observando a estos cuatro varones en la esquina de las calles Goya con la calle Lagasca, subiendo dicha calle, empujando las puertas de varios portales, comprobando si las mismas se encuentran abiertas. - Acto seguido se dirigen por la calle Heemosilla, continuando empujando las puertas de los portales con los que se encuentran y a la altura del número 16, dos de dichos varones se sientan en un banco mirando al otro lado de la calle donde se encuentra el número 15, mientras que los otros dos fuerzan la puerta del portal del citado inmueble número 15, consiguiendo abrirla, para acto seguido los dos varones que están sentados en el banco reciben una llamada telefónica, acudiendo hacia el mencionado portal y entrando al inmueble. - El indicativo S-26 solicita al indicativo S-24 que se persona en el lugar. - El indicativo S-26 sube por las escaleras, buscando a estos cuatro varones,... Varones a los que se les ocupa como instrumentos de delito los que ya hemos hecho constar antes, el par de guantes que llevaba uno de los autores puestos, el par de calcetines que llevaba en el bolsillo otro y los dos destornilladores que portaban los otros dos autores de los hechos. Siendo sorprendidos in fraganti cuando habían dado inicio a los hechos manipulando la cerradura de la vivienda de autos.

-La individualización de la pena es correcta. La rebaja de la pena prevista en el artículo 240 de CP (de uno a tres años de prisión) en un grado, se adecúa en el presente caso a lo establecido en el artículo 62 del código Penal. Dicho precepto establece que 'a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la misma Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado'.

Y conforme a la STS de 19 de noviembre de 2014 para la determinación de la tentativa acabada o inacabada, se debe atender al criterio del peligro para el bien jurídico, que ha conllevado el intento. Si bien añade que no siempre que la tentativa sea inacabada debe imponerse la pena inferior en dos grados: puede suceder que la tentativa sea inacabada, pero que el grado de ejecución sea avanzado y el peligro ocasionado sea relevante (como acontece el presente caso), en cuyo caso lo razonable es reducir la pena en un solo grado.

Los jueces y tribunales están obligados 'ope legis' a imponer la pena inferior en un grado, siendo de su exclusivo arbitrio rebajarla en dos ( STS 940/99,12-6 ; 2075/2002, 11-12 ; 1274/2003 y 28/2009,23-1 ).

El legislador otorga relativa flexibilidad al Tribunal de enjuiciamiento, a partir de la literalidad del propio artículo 62, con su alternativa de rebaja en uno o 2 grados de la pena prevista para el delito consumado ( STS 998/13,19-12 ). - Establece un reforzamiento de la discrecionalidad en la individualización judicial, el artículo 62, donde fija la punición de la tentativa, donde además de posibilitar rebajar la pena en uno o 2 grados, indica: 'en la extensión que se estime adecuada' ( STS 827/14,2-12 ).

SÉPTIMO .- No apreciándose temeridad o mala fe en la interposición del recurso de apelación, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Bernabe , contra la sentencia de fecha 12 de julio de 2017, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 17 de Madrid , que procede confirmar, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Póngase esta resolución -contra la que no cabe recurso ordinario alguno- en conocimiento de las partes personadas y devuélvase la causa al Juzgado de su procedencia con testimonio de lo acordado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución a . Doy fe.