Sentencia Penal Nº 806/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 36/2019 de 05 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Segunda

J. de Instrucción nº 19 de Barcelona. Juicio inmediato delito leve nº 546/19

Rollo de Apelación nº 36/19-MK

SENTENCIA

Ilmo Sr Magistrado

D. JOSE CARLOS IGLESIAS MARTIN

En Barcelona a cinco de diciembre de dos mil diecinueve.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, constituida en Tribunal unipersonal, ha visto en grado de apelación el Juicio inmediato por delito leve nº 546/2019, dimanante del Juzgado de Instrucción nº 19 de Barcelona, seguido por delito leve de hurto, habiendo sido partes, en calidad de apelante, D. Armando, asistido por la Letrada Dª Laura Amor Quevedo, y en calidad de apelado, el M. Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 11 de julio de 2019 y por el Juzgado de Instrucción nº 19 de Barcelona, se dictó sentencia en los autos de juicio inmediato por delito leve nº 546/19, cuyo fallo se da aquí por reproducido, y previos los trámites legales se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Barcelona para la resolución del recurso de apelación interpuesto contra la misma, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección, habiéndose incoado el preceptivo rollo de Sala, en cuya tramitación se han observado las prescripciones legalmente previstas.

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia dictada en la instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- A través del recurso interpuesto contra la sentencia de instancia por el acusado D. Armando y por medio de las alegaciones en los mismos plasmadas, viene a cuestionar el mismo la valoración que de la prueba efectuó la Juzgadora 'a quo', negando que posibilitase atribuirle la autoría de los hechos por los que fue condenado como autor de un delito leve de hurto en grado de tentativa tipificado en el art 234.2 del C. Penal en relación con sus artículos 16.1 y 62, postulando a la luz de ello un veredicto de signo absolutorio al haber resultado vulnerado el principio 'in dubio pro reo'.

SEGUNDO.- El motivo enunciado debe ser desestimado por ausencia de fundamento. El Tribunal debe reiterar una vez más que el principio de inmediación que, junto a otros, inspira el proceso penal, determina que el Juzgador de instancia se encuentre frente al Tribunal de apelación en posición de claro privilegio a la hora de interpretar el material probatorio desplegado a su presencia como consecuencia las ventajas derivadas de haber presidido el desarrollo de la prueba, captando en definitiva la mayor o menor verosimilitud de los testimonios que se le prestan, en función del grado de firmeza o seguridad de quienes los otorgaron, de ahí que ningún motivo concurra por lo general para concluir que medió error judicial al interpretar aquélla por el simple hecho de que el Juzgador, bien crea la versión de unas personas y no la de otras, bien no forme convicción sobre lo realmente acontecido al existir contradicciones relevantes en las manifestaciones de los implicados, siempre que razone de modo suficiente y lógico su criterio.

Proyectado ello al caso de autos, y por lo que concierne a los concretos hechos que la Juzgadora atribuyó al acusado, declarándolos probados, los mismos contaron con el refrendo probatorio del testimonio prestado por el agente de la Guardia Urbana nº NUM000 que depuso en el juicio oral, el cual hizo un relato de los hechos acorde con lo que como probado se declara en la sentencia apelada al haber presenciado los mismos, no consiguiendo en último término llevar a buen puerto el ánimo de lucro que incuestionablemente presidió su actuación por causa ajena a su voluntad, cual fue que la víctima se percató de que trataban de sustraerle sus efectos y la subsiguiente intervención policial.

Ningún error medió en la valoración de la prueba, ostentando la misma naturaleza de cargo apta y bastante para enervar la presunción de inocencia y tener por desvirtuado el principio 'in dubio pro reo' dala contundencia y claridad de aquélla, máxime cuando ninguna versión de descargo se ofreció como alternativa.

TERCERO.- Con carácter subsidiario planteó el recurrente, en primer lugar, la desproporción de la pena, debiendo ponerse otra más acorde con el grado de ejecución alcanzado.

El motivo debe ser igualmente desestimado. La pena que se impuso en la instancia es pena legal, habiendo plasmado la Juzgadora en su resolución los motivos que le llevaban a la concreta individualización que hizo de la sanción pecuniaria, fijándose una cuota diaria de multa que ha de conceptuarse de mínima en función de la extensión total que permite recorrer el art 50.4 del C. penal, sin que se haya acreditado una situación de indigencia o de ausencia de los más elementales recursos económicos por parte del acusado que pudiera justificar que se estableciese tal cuota por debajo de los seis euros impuestos en la sentencia apelada, no quedando sino añadir que el autor del delito llegó en su ejecución a abrir el bolso de la víctima e introducir su mano en él.

CUARTO.- Como último motivo del recurso se sostuvo la improcedencia de imponerle la pena de prohibición de entrar en las instalaciones de transporte del metro de la ciudad de Barcelona por tiempo de seis meses, argumentándose en apoyo de ello que estándose ante una medida de carácter potestativo y que supone para el investigado una merma en su derecho fundamental a la libertad deambulatoria o de circulación, debería aplicarse de manera excepcional y restrictiva, sin que se haya justificado que en el caso de autos se esté ante una persona potencialmente peligrosa.

A la hora de abordar el motivo debe comenzarse indicando que la Sala de lo Penal del TS ha avalado la posibilidad de imponer dicha pena en caso de delitos leves de hurto, siendo analizada dicha cuestión en la STS nº 112/18, de 12 de marzo (nº de Recurso 387/17). En dicha resolución se hicieron las siguientes consideraciones jurídicas;

.........'Los temas a dilucidar, que giran todos en torno a los arts. 57.1 y 48 CP , son, extractadamente y en consecuencia, los siguientes:

a)Si el art. 48.1 CP (prohibición de acudir al lugar en que se ha cometido el delito) es marco apto para cobijar una prohibición de acceder a todas las instalaciones del metropolitano de una ciudad.

b)Si in casu concurren los presupuestos que establece el art. 57.1 CP como base de esa penalidad.

c)Si la pena en este supuesto concreto supera un juicio de proporcionalidad y tiene unas dimensiones temporales justificables.

Dejemos consignados los preceptos alrededor de los cuales ha de girar la discusión, resaltando tipográficamente los fragmentos que conciernen más directamente a nuestro objeto.

El art. 57 CP , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2015, de 31 de marzo, de modificación del Código Penal, dispone:

'1. Los jueces o tribunales, en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonioy el orden socioeconómico, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48, por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave.

No obstante lo anterior, si el condenado lo fuera a pena de prisión y el juez o tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave. En este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por el condenado de forma simultánea...'.

El art. 48 CP , regula las prohibiciones a las que se refiere el anterior:

'1. La privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellosimpide al penado residir o acudir al lugar en que haya cometido el delito,o a aquel en que resida la víctima o su familia, si fueren distintos'.

(...)

La reforma del año 2015 además de incluir el ámbito del art. 57 el delito de trata, lo que ahora no interesa; extendió la posibilidad de imponer las prohibiciones del art. 48 CP por un período no superior a seis meses en el caso de los delitos leves comprendidos en su apartado primero. Antes, sólo cabían las prohibiciones del art. 48 CP en supuestos de faltas contra las personas (antiguos arts. 617 y 620 CP ).

Esa novedosa proyección sobre delitos leves de naturaleza patrimonial, entre los que se cuenta el hurto, de las prohibiciones reguladas en el artículo 48 CP encuentra probablemente alguna explicación en uno de los propósitos que enuncia la Exposición de motivos: ' la revisión de la regulación de los delitos contra la propiedad y el patrimonio tiene como objetivo esencial ofrecer respuesta a los problemas que plantea la multirreincidencia y la criminalidad grave'.

CUARTO.-Así pues, según el tríptico temático antes enunciado, primero hay que plantearse un problema de estricta legalidad suscitado por el Ministerio Público. Los recurrentes apenas si lo insinuaban para venir a admitir la tesis que subyace en las sentencias, aunque no sin alguna reticencia.

La cuestión es la siguiente: dentro de la previsión de pena del art. 48.1 -prohibición de acudir al lugar en que se haya cometido el delito- ¿cabe encajar el impedimento para acceder, sin acotación alguna, a cualquier instalación de la red de Metropolitano de la ciudad de Barcelona? O, más bien, la palabra lugarexigiría una mayor concreción de forma que cabría la prohibición de personarse en una determinada estación o línea (aquellas en que se cometió el hecho delictivo) pero no en la totalidad de la red viaria.

Estando llena de perspicacia y fineza jurídica la objeción, creemos, empero, que no es suficiente para descalificar la forma de concreción de esa pena realizada por el Juzgado de lo Penal. Puede admitirse con naturalidad y sin forzar ni el lenguaje, tanto en su versión popular o vulgar como en la más académica; ni la naturaleza de las cosas, que las instalaciones de la red de metropolitano de una ciudad, conectadas todas entre sí, constituyenun lugar; un lugar bien delimitado, aunque no sea regular y se extienda con un largo kilometraje por el subsuelo de la capital con dependencias que asoman al exterior -las respectivas estaciones- para acceder a o desdela superficie. Por idéntica razón puede considerarse correcta a estos efectos la estimación de que el delito se ha cometido precisamente en las instalaciones del Metropolitano de Barcelona, -en el metro-(aunque pudiéramos concretar más singularizando el punto exacto, la línea, el trayecto, o la estación).

Por lugarhay que entender una porción de espacio(DRALE), pero sin limitaciones en extensión (como se apostilla en uno de los más conocidos Diccionarios de uso del castellano)

La pregunta '¿ dónde se cometió el delito?', puede contestarse escuetamente con cuatro sílabas distribuidas en tres palabras: 'en el metro'.

El término 'lugar' puede designar un punto muy concreto y focalizado (km. cero, v. gr.); pero también un inmueble (una vivienda, una finca concreta), una zona (un barrio), una ciudad, incluso una provincia o extensiones geográficas mayores.

Según los casos, la medida se ajustará o no a parámetros de proporcionalidad desde los que evaluar la acotación del lugarobjeto de prohibición. Pero la literalidad de la ley no repele la concreción en la forma efectuada por el Juzgado de lo Penal. No sería coherente que sobre la base del art. 48.1 CP pudiese decretarse la prohibición de entrar, v.gr., en la ciudad de Barcelona; y, sin embargo, no fuese factible limitarla a esas instalaciones.

Argumentos sistemáticos refuerzan esta exégesis. En efecto, en otros pasajes del Código Penal o legislación complementaria encontramos medidas morfológicamente similares, aunque de diferente naturaleza.

a)El art. 544 bis LECrim habla de la prohibición -impuesta como medida cautelar- de acudir a determinados lugares (en plural), barrios, municipios... Puede afirmarse por vía de principio una equiparabilidad general -desde luego no absoluta ( art. 59 CP )- entre medidas cautelares y las correspondientes penas ( art. 58.4 CP ), lo que no significa que las medidas de los arts. 544 bis LECrim y 48 CP sean lo mismo, ni obedezcan a iguales principios, ni tengan idéntica regulación (en el art. 544 bis, v gr, se contiene una especifica referencia a unos fines de protección de la víctima -singularizada- que no aflora ni en el art. 48.1 ni en el art. 57.1 CP ).

b)En el art. 83 CP dentro de las reglas de conducta imponibles en caso de suspensión de condena aparecerá la prohibición de acudir a lugares frecuentados por la víctima (1º) o de acudir a un lugar donde pueda encontrar ocasión o motivo para cometer otro delito (4º) (antes de la reforma de 2015 se hablaba genéricamente de la prohibición de acudir a determinados lugares, también en plural).

c)Entre los posibles contenidos de la medida de libertad vigilada se consigna igualmente la prohibición de acudir a determinados lugares, territorios o establecimientos ( art. 106.1 g) CP ).

Son todas ellas medidas de contenido sustancialmente igual por lo que en principio y a esos únicos efectos la delimitación de unas ayuda a perfilar los contornos de las equivalentes, aunque la forma de expresarse el legislador no sea mimética. La falta de identidad terminológica exacta no arrastra contenidos dispares. Sería incoherente que se conviniese que no se puede concretar en la forma que lo hace en la sentencia el contenido del art. 48.1 CP , pero que sí fuera posible hacerlo vía cautelar, o como prohibición anudada a una libertad vigilada o a una suspensión de condena, (beneficio éste de condena que, hipotéticamente, también cabría en este mismo asunto con esa materialmente idéntica medida, aunque ya sin ser catalogada como pena).

Contenido similar, pero naturaleza diversa: hay que insistir en eso. Consecuencia de ello es que el alcance, presupuestos normativos y finalidad legal no coinciden en cada uno de esos supuestos. En algunos casos se configura como medida cautelar ligada por disposición legal expresa a la protección de víctimas concretas (art. 544 bis). Ha de adoptarse con esa específica finalidad (nunca como anticipación de una pena o medida: será necesario evaluar no solo el fumus boni iurissino singularmente el periculum in mora).En otros preceptos la medida presenta otra naturaleza. A veces medida de seguridad; otras, condición que acompaña a la suspensión de condena.

Manteniéndose conceptualmente esas diferencias, no es ningún hallazgo constatar como la rigidez de la separación entre penas y medidas de seguridad se ha ido relajando. Algunas de las finalidades características de las medidas de seguridad también aparecen, aunque a veces acompañadas o ensombrecidas por otras, en las penas que administra el derecho penal.

QUINTO.-Esta perspectiva -naturaleza de la medida- puede ser fértil en consecuencias a los efectos de analizar este supuesto concreto. El art. 48.1 CP diseña y describe una pena.Es normalmente una pena accesoria impropia, aunque en alguna ocasión el Código la prevé como pena principal conjunta facultativa ( art. 558 CP ). En todo caso, es una pena; es decir, la consecuencia sancionadoraanudada a la comisión de un delito. En ella pueden estar presentes con una u otra riqueza o intensidad, más o menos realzados, distintos fines, considerados en abstracto, de las penas. No es una medida de seguridad que haya de apoyarse ineludiblemente en la peligrosidad y deba tener como único objetivo contener, menguar o diluir la peligrosidad. No. Es una pena y eso supone que puede abrazar otras finalidades.

Como toda pena tiene un contenido aflictivo que no puede pasar desapercibido ni quedar totalmente eclipsado por otros objetivos detectables en este tipo de penas. Las penas constituyen siempre una privación de derechos. Esta pena también. Impedirá a los penados utilizar un medio público de transporte durante un periodo de tiempo: eso tiene una indudable carga aflictiva (muy probablemente notoriamente inferior a la que tendría una pena de prisión de hasta once meses y veintinueve días que podría haber sido impuesta conforme a las disposiciones del Código Penal).

Las penas previstas en el Código Penal no siempre encierran junto a ese contenido aflictivo otros deseables componentes ligados a fines rehabilitadores o de prevención especial, entre otros. Es predicable esa pobreza de objetivos significativamente de las penas pecuniarias. O de muchas de las penas accesorias. También sucede con las penas privativas de libertad aunque en ellas concurren, según los casos, fines de prevención especial a través del confinamiento en un centro cerrado y una dimensión rehabilitadora, al menos como desideratumconstitucional ( art. 25 CE ).

Que en una específica pena legal no se identifique o descubra en el caso concreto uno de esos componentes finalistas (v.gr. inhabilitación absoluta en quien ya está al margen de todo cargo público que le resulta innaccesible) no determina su exclusión. Así sucede con la inhabilitación especial para profesión u oficio que sin duda alberga una muy acentuada finalidad de prevención especial. Pero si in casuse revela como inútil o innecesaria a esos fines, eso no se ha de traducir en omitir su imposición: siempre subsistiría su contenido aflictivo, y, en todo caso, cumplirá también una finalidad de prevención general.

La pena ahora examinada tiene como peculiaridad su carácter facultativo. En ella destaca intuitivamente un componente de prevención especial que, por otra parte, es claramente sugerido por el criterio de peligrosidad que se menciona como elemento a valorar para el ejercicio de esa discrecionalidad. Pero que en algún caso pueda estar ausente esa orientación (por basarse su imposición fundamentalmente en razones de gravedad, y no de peligrosidad; o de tranquilidad bien de la víctima concreta bien de un colectivo difuso como los usuarios del metro -prevención general positiva-) no aboca necesariamente a prescindir de ella.

Si estuviésemos ante una medida de seguridad serían diferentes las conclusiones; como si la manejamos como medida cautelar. Pero cuando se trata de imponer o dejar de imponer una pena que la ley anuda como sanción, no obligatoria pero sí posible, a determinadas conductas, hay que barajar también otros parámetros, y pautas. En teoría que la finalidad de evitar la reiteración delictiva no sea la única o pueda aparecer solo vaporosamente no llevará ineludiblemente a negar la posibilidad de imponer esa pena de la gravedad de la conducta. Podría ser conveniente adoptarla fundada en otras razones (alarma, conciencia colectiva que pueda ver en ella la expresión de la restauración de la confianza en el derecho y en la protección que dispensa la norma penal). Su cumplimiento, sin duda, lleva aparejadas molestias, limitaciones y privaciones para los condenados. Pero eso sucede con todas las penas por definición. Y ésta, en concreto, comporta un coste personal muy inferior al de otras similares (prohibición de aproximación a personas con una fuerte ligazón afectiva) refrendadas desde esta perspectiva de proporcionalidad por el TC ( STC 60/2010, de 7 de octubre ).

SEXTO.-No se puede tachar de desproporcionada la medida acordada: su contenido aflictivo es mucho menor que el que arrojaría una pena de prisión más alta.

Tampoco el criterio de la necesidadjuega aquí, como sí condicionaría una medida, de seguridad y de forma muy especial una medida cautelar. No se precisa un imposible pronóstico de que con esa pena se pondrá fin a la comisión de infracciones de ese tipo por el penado; y sin ella se perpetuaría. Exigir esa valoración sería absurdo: especialmente si tenemos en cuenta que se impone por un tiempo reducido (aquí, nueve meses), que acabará un concreto día. Basta con que se revele como útil a esos fines de prevención especial.

Estamos sobre todo ante una pena: esto no se puede perder de vista. El hecho de que se puedan cometer delitos semejantes en otros ámbitos (más similares -autobuses, aglomeraciones-, o menos -vía pública-) y de que la medida no anule esa posibilidad no es razonamiento coherente con la decisión de imponer una pena

Refutando, en otro orden de cosas, un argumento de la recurrente, no hay razones para asumir la misma gradación individualizadora en las penas conjuntas. Solo en las penas accesorias propias rige esa obligada simetría temporal. En las penas conjuntas o en las accesorias impropias como esta ( STS 392/2017, de 31 de mayo ), elegir el mínimo en una, no arrastra al mínimo de las demás. Ninguna regla contiene el código en ese sentido. Y aquí, más allá de la cuestión de si era obligada la reducción en un grado de esta pena por el grado imperfecto de comisión, es patente que si se cuantifica en nueve meses es justamente para prolongarla seis meses (el mínimo teórico) tras la pena privativa de libertad (sin perjuicio del abono del tiempo ya cumplido cautelarmente).

SÉPTIMO.-Es, por tanto, una pena ajustada a la legalidad y que no puede ser tachada de desproporcionada en abstracto.

Comprobemos ahora si en el supuesto analizado concurrían los presupuestos legales para su imposición.

Por una parte, el Código habla de la gravedadde la conducta. Es obvio que no está pensando en la clasificación tripartita de los delitos (graves, menos graves y leves), sino en la gravedad del hecho en concreto. No siempre que el delito sea grave hay que imponerla; y no siempre que sea leve está excluida. Eso sería contrario a la lógica y a la propia regulación legal que prevé su imposición en delitos leves ( art. 57.3 CP ). Pueden idealmente existir delitos leves integrados por hechos gravesen sentido relativo. En esos casos, si se razona por qué se entiende que concurre esa gravedad (como algo no equivalente a la división de los delitos en tres grupos: art. 13 CP ), podría justificarse la imposición de una de las medidas del art. 57.1 CP .

No es esa la senda por la que introducen la medida el Juzgado y la Audiencia Provincial. Se fijan, más bien, en el peligroque, de acuerdo con el tenor legal (no estamos ante la medida cautelar del art. 544 bis que menciona a la víctima), no va necesariamente referido a personas concretas. Por eso cabría también idealmente en delitos sin víctima o con víctimas difusas, potenciales o sin concretar, o indeterminadas. La redacción actual del art. 57, invita a ese concepto de 'peligro' equiparable a 'peligrosidad' alejándose de los perfiles que parecía atribuirle la STS 1429/2000, de 22 de septiembre .

Ese pronóstico de riesgo (el peligro que el delincuente represente) no ha de basarse ineludiblemente en condenas anteriores, aunque sin duda las mismas son un factor de elevadísima ayuda. Puede apoyarse en otros elementos. No es un juicio de culpabilidad(que exigiría pruebas que destruyesen la presunción de inocencia), sino un juicio de probabilidadcomo el que se efectúa para evaluar en sede de prisión preventiva el riesgo de destrucción de pruebas o de reiteración delictiva ( art. 503 LECrim ). La presunción de inocencia está respetada porque ha recaído una condena basada en pruebas claras y contundentes. El ordenamiento exige la imposición de unas penas tras la desactivación de la presunción de inocencia. A la hora de decidir si se impone o no la pena del art. 48 CP la ley invita a valorar bien la gravedad del hecho; bien el peligro del condenado (peligro que no es la reincidencia ni la multirreincidencia, aunque estas puedan ser signo de peligrosidad o profesionalidad). Se trata de un pronóstico y no una profecía; exige valoraciones racionales, pero no certeza: nos movemos en un territorio muy diferente al analizado en las SSTC 182/2014, de 6 de noviembre ó 3/2015, de 19 de enero .

En este caso ese juicio de prognosis está bien fundado. Las manifestaciones de la recurrente que se mencionan en la sentencia de instancia (en el metro no solo trabajoyo sino también hay rumanos), los antecedentes penales que demuestran que ambos fueron condenados, actuando conjuntamente, por un delito similar; y la documentación detallada que se acompaña al atestado inicial y que demuestra la reiterada presencia de los acusados en el Metropolitano, no siempre en días laborables, lo que sugeriría una rutina en los desplazamientos, así como las interceptaciones o denuncias de que han sido objeto (22 denuncias y 9 detenciones por faltas de hurto en el metro en un caso; dos y siete respectivamente, en el otro), permiten afirmar, con ese carácter de pura prognosis, ese peligro.

Materialmente existen motivos sobrados para la adopción de la medida.

Formalmente, en cambio, la motivación es mejorable. De ello se queja también uno de los recurrentes. Es ese un tema constitucional ( art. 24 CE : tutela judicial efectiva) e incluso procesal (deber de motivación) aunque tenga reflejo en un precepto del Código Penal (art. 72 que es norma procesal aunque incrustada en un texto sustantivo como algunas otras que encontramos en el Código: arts. 82.1 , 58.2...). Por tanto, en principio estaría excluido del ámbito de esta casación (infracción de ley penal sustitutiva).

De cualquier forma, entraremos en él: no sobra recordar que el Acuerdo del Pleno de esta Sala Segunda de 9 de junio de 2016 recordaba que podrían invocarse normas constitucionales como refuerzo de la infracción de un precepto sustantivo ( art. 849.1º LECrim ). Este puede ser un ejemplo.

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo partiendo del carácter potestativo de la imposición, ex art. 57 CP , de esas penas, ha enfatizado la consiguiente necesidad de una motivación específica.

Declara al respecto la STS 208/2017, de 28 de marzo :

'El artículo 57.1 del CP, en la redacción vigente a la fecha de los hechos, preveía la posibilidad de que, cuando se tratara, entre otros, de delitos de lesiones, el Tribunal podía acordar en la sentencia la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente. Gravedad, que no es la del delito cometido, sino la del hecho concreto enjuiciado. Tales prohibiciones están contempladas en el artículo 48 como penas privativas de derechos, lo que implica que en su imposición habrán de cumplirse las previsiones generales de motivación de las penas. En este sentido, hemos señalado reiteradamente que la obligación de motivar las sentencias, derivada del derecho a la tutela judicial efectiva, y expresamente prevista en el artículo 120.3 de la Constitución , comprende la extensión de la pena. Y, concretamente respecto a penas de imposición facultativa, hemos dicho en la STS nº 596/2013, de 2 de julio , que si la pena es facultativa, el Tribunal está obligado a una motivación específica, exigida por el artículo 120.3 de la Constitución .

En el caso, dado el delito por el que se acuerda la condena, la pena de prohibición de acercamiento y comunicación es de imposición facultativa, debiendo atender el Tribunal a la gravedad del hecho o al peligro que el delincuente represente, como se ha dicho más arriba. La sentencia impugnada no contiene ninguna referencia a ninguno de esos dos aspectos'. (énfasis añadido).

En la misma línea, y sobre la medida consistente en la prohibición de acudir a determinados lugares, declaraba la STS 803/2011 de 15 de julio :

' La prohibición de acudir a determinados lugares se justifica en el aseguramiento de la concordia social y en la evitación de posibles futuros males adicionales que pudieran derivarse de la coincidencia física de los ofendidos o perjudicados por el delito y su autor, y supone una limitación de la posibilidad de libre circulación que correspondería al acusado una vez cumplida en su integridad la pena privativa de libertad, por lo que debe estar suficientemente justificadapor las características del caso, sin que sea procedente su aplicación automática o mecánica solo justificada en la gravedad de la pena señalada a la clase de delito por el que se condena'. (énfasis añadido).

La motivación, decíamos, podría haber sido más explícita: tanto recogiendo en el hecho probado una mayor riqueza de datos para lo que se contaba con una sobrada base documental indiscutida en el atestado inicial, como recreando más la argumentación en la motivación jurídica.

Pero en cualquier caso se contiene lo suficiente: queda puesto de manifiesto que el Juzgador -último párrafo del Fundamento de Derecho Tercero- ha considerado que los recurrentes vienen dedicándose con signos que evocan cierta profesionalidad a esa actividad sustractora en ese medio de transporte, escenario especialmente apto para una delincuencia como la descrita en el hecho probado. La habilidad demostrada y la actuación coordinada de los dos; la previa condena de ambos por un mismo delito de hurto; y su habitual presencia allí, no justificada por un recorrido rutinario cada día, hacen fundada esa estimación'.

Pues bien, proyectando todo ello al caso de autos, el Tribunal no encuentra motivos para revisar en la alzada el criterio judicial impugnado en materia de determinación de la pena al imponer como tal al acusado, con el carácter de accesoria, la prohibición de acudir a las instalaciones del metro de Barcelona por un plazo de seis meses. La Juzgadora vino a justificar la sanción aludiendo a que constaba en las actuaciones y así se ratificó en el juicio oral, que la persona denunciada utilizaba dicho servicio público de forma reiterada con la única finalidad de cometer infracciones penales contra el patrimonio ajeno, aprovechando en su beneficio ilícito las circunstancias de aglomeración y cercanía entre los usuarios de ese tipo de transporte, argumentación en apoyo de la cual juega que la documental obrante en autos ha puesto de manifiesto el más que abundante número de denuncias cursadas contra el denunciado por presuntos hurtos en el metro.

En función de tales datos, no parece cuestionable la presencia de un peligro objetivo representado por la conducta del acusado, más allá de mayor o menor gravedad del hecho concreto perpetrado por el mismo en el caso de autos, a lo que cabrá añadir que el Sr Armando ni siquiera aludió a la necesidad de utilizar los servicios del metro de Barcelona para desplazarse por ejemplo a sus domicilios o lugar de trabajo si es que lo tuviese.

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas de la alzada.

Fallo

QUE CON DESESTIMACION del recurso de apelación interpuesto por D. Armando, asistido por la Letrada Dª Laura Amor Quevedo, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción nº 19 de Barcelona en los autos de Juicio inmediato por delito leve nº 546/19, debo confirmar y confirmo la misma, declarando de oficio las costas de la alzada.

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y se notificará personalmente a las partes, haciéndoles saber que la misma es firme y que contra ella no cabe recurso ordinario alguno, definitivamente juzgando, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- En el día de la fecha, tras ser firmada por el Magistrado que la dicta, se da a la anterior sentencia la publicidad exigida por la ley.