Sentencia Penal Nº 807/2006, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1795/2005 de 12 de Julio de 2006

PRIMERO. La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante, por sentencia de seis de julio de dos mil cinco , condenó a los acusados Luis y Rubén, como autores de un delito contra la salud pública por tráfico ilícito de sustancias que pueden causar grave daño a la salud, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a sendas penas de cuatro años de prisión y multa de cuatrocientos euros a cada uno.

Contra la anterior sentencia, han interpuesto sendos recursos de casación los dos acusados.

A) RECURSO DEL ACUSADO Luis.

SEGUNDO. La representación de este acusado ha formulado cuatro motivos de casación. El primero de ellos, por el cauce procesal del art. 849.1º de la LECrim ., denuncia infracción de ley "por inaplicación de la atenuante analógica prevista en el art. 9.10 del Código Penal (nuevo CP art. 21.6 )", "dada la notoriedad de la concurrencia de la drogadicción en el procesado".

"En relación a la presente cuestión, lo bien cierto es -dice la parte recurrente- que para su desgracia el encausado es indudablemente consumidor de sustancias estupefacientes aunque de forma más esporádica; y que esta parte lamenta profundamente no disponer de vía procesal alguna para acreditar fehacientemente dichas manifestaciones, porque, de ser así, tal vez hubiera de concluirse que en el encausado, no solo concurre la circunstancia de la toxicomanía como modificativa de su responsabilidad penal como atenuante analógica, sino que quizás fuera susceptible de que se le hubiera apreciado incluso como eximente incompleta".

El motivo no puede prosperar, porque, dado el cauce procesal elegido, la parte recurrente viene obligada al pleno respeto del relato de hechos probados de la sentencia recurrida ( art. 884.3º LECrim .), en el que nada se dice sobre la posible drogadicción de este acusado. Procede, por tanto, la desestimación del motivo.

TERCERO. El segundo motivo, con sede procesal en el núm. 2º del art. 849 de la LECrim ., denuncia error de hecho en la apreciación de las pruebas, "por dejar de constatar en los hechos probados la circunstancia de la adicción del acusado a sustancias estupefacientes".

Como fundamento del motivo, alude genéricamente la parte recurrente a la jurisprudencia sobre los "dictámenes periciales" -sin que en la causa exista ninguno que haga referencia a la supuesta drogadicción de este recurrente-, así como a las manifestaciones de este acusado en el sumario y en el juicio oral, donde se limitó a decir que las drogas intervenidas eran para el consumo de los dos acusados.

La parte recurrente no ha citado documento alguno que pueda acreditar la drogadicción de este acusado; sus manifestaciones sobre el particular -aunque se hallen documentadas en los autos- no son otra cosa que una prueba personal valorada por el Tribunal de instancia. Todo ello, con independencia de que una cosa es ser consumidor de este tipo de sustancias y otra distinta tener afectadas gravemente las facultades intelectivas o volitivas -o ambas- en forma que, al disminuir su grado de imputabilidad, deba limitarse también su grado de responsabilidad estimándose la concurrencia de alguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

CUARTO. El motivo tercero, al amparo del art. 851.3º de la LECrim ., denuncia el vicio procesal de la incongruencia omisiva, por cuanto, según la parte recurrente, la sentencia recurrida no ha resuelto todos los puntos objeto de debate, en referencia a la concurrencia de la circunstancia de "drogodependencia" de este acusado, "alegada por la defensa en el acto de la vista oral".

El vicio procesal de la "incongruencia omisiva" -según conocida y pacífica jurisprudencia- deberá estimarse cuando el Tribunal sentenciador haya dejado sin respuesta alguna cuestión jurídica planteada, en tiempo y forma oportunos; es decir, en las conclusiones de definitivas de alguna de las partes. Mas nada de esto sucede en el presente caso, pues, como la propia parte reconoce, la circunstancia de la supuesta drogadicción de este acusado "no fue alegada". En efecto, en las conclusiones provisionales, la defensa de este acusado se limitó a pedir la libre absolución del mismo; y, en el juicio oral, en el correspondiente trámite procesal, las elevó a definitivas. No es procesalmente correcto, alegar este tipo de cuestiones en el informe de la defensa, concluida la práctica de la prueba y la fijación de las conclusiones definitivas.

Con independencia de lo dicho, es lo cierto que el Tribunal de instancia ha declarado -en el FJ 3º- que "no concurrió ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal", lo que se reitera en el "fallo" de la sentencia recurrida, donde se condena a los acusados, por un delito de tráfico de drogas "sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal". De lo dicho, se desprende claramente que, desde el punto de vista formal, el Tribunal sentenciador se ha pronunciado sobre el punto cuestionado.

No es posible apreciar, por lo expuesto, el quebrantamiento de forma denunciado.

Por las razones expuestas, procede desestimar este motivo.

QUINTO. El cuarto motivo, por el cauce casacional del art. 5.4 de la LOPJ , denuncia vulneración del artículo 24, puntos 1 y 2, de la Constitución. "Se denuncia infracción del principio de presunción de inocencia -dice la parte recurrente- por considerar absolutamente insuficiente la mínima prueba de cargo existente".

El motivo no puede prosperar por cuanto la lectura de la sentencia y el examen de los autos permiten comprobar que el Tribunal "a quo" ha formado su convicción sobre los hechos que declara probados y sobre la participación en ellos de este acusado, como expone en el FJ 1º de la sentencia recurrida, por medio del testimonio de los funcionarios policiales que observaron la conducta de los acusados, les intervinieron las sustancias y el dinero que se dice en el "factum" (billetes arrugados y distribuidos en dos bolsillos), el informe pericial de las sustancias intervenidas, obrante en autos, y las manifestaciones de los propios acusados. No es posible, por ello, hablar de ningún tipo de vulneración del derecho de este acusado a la presunción de inocencia; pues, como se explica en la sentencia recurrida, los funcionarios policiales que intervinieron el día de autos y luego comparecieron a la vista oral vieron cómo se formaban corrillos o grupos alrededor de estos acusados, que se dispersaban cuando aparecía el vehículo policial, "escabulléndose los imputados entre la gente e introduciéndose en los bares, el menos en cinco ocasiones, (...), (conducta) indicativa de que se encontraban vendiendo sustancias estupefacientes al menudeo, pues no existe razón alguna para tal comportamiento, cuando se están vendiendo entradas o repartiendo invitaciones" (versión dada por los acusados).

No se aprecia, por lo expuesto, la vulneración constitucional denunciada en este motivo que, consecuentemente, debe ser desestimado.

B) RECURSO DEL ACUSADO Rubén.

SEXTO. Cinco son los motivos de casación formulados en su recurso por la representación de este acusado. El segundo (al amparo del art. 849.2º LECrim ., se ha formulado "por inaplicación de la atenuante analógica prevista en el art. 21.6 del Código Penal, en relación con el art. 21.1 del referido Código "), el tercero (por el mismo cauce procesal que el segundo, "por error de hecho en la apreciación de la prueba, por dejar de constatar en los hechos probados la circunstancia de la adicción a los estupefacientes por parte del Sr. Rubén"), el cuarto (con sede procesal en el art. 851.3º de la LECrim ., por cuanto "el juzgador no ha estudiado ni resuelto la cuestión de la concurrencia o no de la drogodependencia del Sr. Rubén, tampoco lo ha hecho del otro condenado, como circunstancia modificativa de la responsabilidad penal alegada por la defensa del Sr. Rubén"), y el quinto (tras hacer una escueta mención de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, a la interdicción de la indefensión, al derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, así como a la defensa y a la asistencia de Letrado, a ser informado de la acusación, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, y a no confesarse culpables -sin hacer referencia a ninguna concreta vulneración de los mismos-, dice que "en el presente recurso denunciamos la infracción del principio de presunción de inocencia".

Lo cuatro motivos citados coinciden sustancialmente con las denuncias formuladas por el otro acusado en los cuatro motivos de su recurso, sin otra particularidad que la de que la defensa del acusado aquí recurrente sí solicitó en sus conclusiones provisionales, elevadas a definitivas, la estimación en la conducta del mismo de la atenuante de drogadicción, sin otro fundamento que su propia declaración -primero ante el Juzgado y luego en el juicio oral- (v. motivo 3º "in fine"); por consiguiente, procede la desestimación de todos ellos por las razones expuestas en los correspondientes fundamentos jurídicos de esta resolución -que se dan por reproducidos aquí-, con la única precisión, en relación con el cuarto motivo de este recurso, de que -como ya pusimos de manifiesto en el FJ 4º- el Tribunal de instancia, al negar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en la conducta de los acusados, dio expresa respuesta a la correspondiente pretensión de esta defensa (v. FJ 3º y fallo de la sentencia recurrida), por lo que no cabe apreciar el quebrantamiento de forma que aquí se denuncia; con independencia, en todo caso, de que, al carecer de todo fundamento tal pretensión, dado que ni en el relato fáctico ni en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida se alude para nada a la posible drogadicción de este acusado, y, en último término, la simple condición de drogadicto -desconociéndose el grado de afectación de sus facultades intelectivas y volitivas, así como de su posible influencia en el concreto hecho enjuiciado- en modo alguno podría justificar la estimación de la atenuante cuestionada.

Procede, en conclusión, la desestimación de los cuatro motivos citados.

SÉPTIMO. El motivo primero de este recurso, al amparo del art. 849.1º de la LECrim ., denuncia infracción de ley, "por inaplicación del número 6º del art. 66 del Código Penal ", dado que, "en la sentencia que es objeto del recurso de casación no se hace ninguna valoración de la gravedad, que sin duda alguna serviría para graduar la pena, (...), teniendo en cuenta que mi patrocinado carece de antecedentes penales, ..."; debiendo atenderse también para ello a "las personales circunstancias del sujeto y a la mayor o menor gravedad del hecho".

Establece el art. 66.6º del Código Penal que "cuando no concurran atenuantes ni agravantes (los jueces o tribunales) aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho".

La individualización de las penas que deben imponerse a los condenados, dentro del marco legal fijado por la ley para cada tipo penal, debe ser debidamente razonada por el órgano jurisdiccional, de acuerdo con los criterios legalmente establecidos para cada caso en función de la ausencia o de la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, cosa que, de modo evidente, no se ha hecho en el presente caso. Por ello, por la carencia de antecedentes penales del recurrente y, sobre todo, por la escasa entidad de las drogas intervenidas, como expresamente se reconoce en la propia sentencia recurrida ("no se trata de cantidades elevadas de droga" -v. FJ 1º), procede la estimación de este motivo, lo que, por concurrir sustancialmente las mismas circunstancias en el otro acusado (v. art. 903 LECrim .), debe afectar a ambos acusados.