Sentencia Penal Nº 807/2007, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 322/2007 de 10 de Octubre de 2007

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Segunda

Procedimiento Abreviado núm. 11/07

Rollo de Apelación núm. 322/07

Juzgado de lo Penal nº. 1 de Mataró

S E N T E N C I A NÚM. 807

lltmo. Sr. Presidente

Don Pedro Martín García

Iltmos. Sres. Magistrados

Don José Carlos Iglesias Martín

Don Víctor Gómez Martín

En Barcelona, a diez de Octubre del dos mil siete.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en grado de apelación el Procedimiento Abreviado núm. 11/07. Rollo de Sala núm. 322/07, sobre delito de robo con violencia y/o intimidación, procedente del Juzgado de lo Penal nº. 1 de Mataró, habiendo sido partes, en calidad de apelantes Don Juan Alberto y Don Isidro , representados, respectivamente por las Procuradoras Doña María Pilar Lorente Flores y Doña Diana Duch Ramos, y defendidos, asimismo respectivamente, por los Letrados Don Antoni J. Regàs Pacheco y Doña Isabel Martínez Cid, y en calidad de apelado el Ministerio Fiscal, siendo Magistrado Ponente S.Sª Iltma. Don Pedro Martín García, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

Primero . -- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos probados de la sentencia apelada.

Segundo . -- Con fecha 30 de Marzo del 2007, y por el Juzgado de lo Penal nº. 1 de Mataró, se dictó sentencia en el Procedimiento Abreviado núm. 11/07 , la que contiene el fallo que se da aquí asimismo por reproducido por razones de economía procesal.

Tercero . -- Apelada la sentencia por Don Juan Alberto y Don Isidro , y previos los trámites legales, se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Barcelona, teniendo entrada en esta Sección el día 2 de Agosto del 2007 , habiéndose observado en su tramitación ante este Tribunal todas las prescripciones legales, excepción hecha del plazo para su resolución, habida cuenta de la carga competencial actualmente afectante al mismo.

Fundamentos

Primero . -- Se aceptan y dan por reproducidos los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en lo que no se opongan a los que a continuación se relacionaran.

Segundo . -- Si bien el recurso de apelación faculta al Tribunal 'ad quem' para una revisión integral de la sentencia recurrida, tanto en su dimensión fáctica como jurídica, cuando la convicción judicial se ha formado con base en pruebas de naturaleza personal practicadas a su presencia en el acto del plenario -- inmediación de la que carece el Tribunal --, y con sujeción a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, determina que en estos casos, y por regla general, deba respetarse en sede de apelación la valoración probatoria del Juez 'a quo', formada además con base en lo alegado por la acusación y la defensa y lo manifestado por el mismo acusado (art. 741 L.E.Crim .), con la única excepción, en principio, de que la convicción así formada carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto del juicio oral, bien por ser las pruebas valoradas de naturaleza ilícita, bien por ser las mismas contrarias a los conocimientos científicos, las reglas de la lógica y la razón o las reglas de la experiencia humana común, o tales circunstancias deban predicarse del proceso valorativo del juzgador de instancia.

Tercero . -- El primer motivo del recurso interpuesto por Don Juan Alberto denuncia error en la apreciación de las pruebas por parte de la Juez 'a quo', con base en considerar que de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral no puede considerarse probado que estuviera concertado con el coacusado Don Isidro , ni que interviniera en forma alguna en los hechos de autos.

De la lectura del primero de los fundamentos de derecho de la sentencia apelada se desprende que fue el propio coacusado Don Isidro quien le atribuyó la participación concertada con él, siendo su rol el de vigilar, declaración corroborada por dos pruebas testificales de cargo, de un lado, por las declaraciones de los menores Sergio, Víctor y Augusto , quienes coincidieron en afirmar la presencia en el lugar de los hechos de Don Juan Alberto , habiendo llegado a afirmar este último que el hoy apelante se encontraba en actitud vigilante, así como que se marcharon juntos del lugar y, de otro lado, por las declaraciones de los funcionarios de la Policía Local de Mataró con carnets profesionales núms. NUM000 y NUM001 , quienes manifestaron que tras de la detención de ambos acusados hallaron en poder de ambos los teléfonos móviles sustraídos a los menores.

En consecuencia, existe prueba de cargo practicada en el acto del juicio oral con todas las garantías, apta, por ello para desvirtuar el derecho constitucional a la presunción de inocencia (art. 24 ap. 2 C.E .) y formar la convicción judicial (art. 741 L.E.Crim .), habiendo sido valorada por la Juez 'a quo' de forma lógica, racional y conforme a las reglas de la experiencia humana común, por lo que deviene irrevisable en esta alzada, conforme hemos razonado en el segundo de los fundamentos de derecho de esta sentencia, interpretación cohonestada por la propia jurisprudencia constitucional a partir de la S.TC. Pleno 167/2002 .

En consecuencia, ni ha existido vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia, ni tampoco error alguno en la valoración de las pruebas por parte de la Juez de lo Penal, procediendo por ello la desestimación del motivo impugnatorio aquí examinado.

Cuarto . -- El segundo motivo del recurso de apelación interpuesto por Don Juan Alberto parece cuestionar el empleo por su parte de ningún tipo de intimidación.

El motivo carece de fundamento.

Partiendo del concierto previo entre ambos acusados y la consiguiente distribución de roles es predicable de Don Juan Alberto la intimidación empleada por parte del coacusado Don Isidro , no cabiendo duda de que siendo las víctimas menores de edad, el empleo por parte del acusado últimamente mencionado de las expresiones relacionadas en el apartado de hechos probados de la sentencia apelada, unidas a la presencia próxima y vigilante de Don Juan Alberto constituía el empleo de intimidación típica, la que, por lo razonado, no sólo es predicable del coacusado Sr. Isidro -- que fue quien materialmente pronunció las precitadas expresiones --, sino también del aquí apelante.

Los acusados estaban concertados para sustraer a los menores lo que de valor llevaran, se distribuyeron los roles a desempeñar por cada uno en la acción depredatoria, asumiendo por tanto Don Juan Alberto la conducta intimidatoria a desarrollar por su compañero y coadyuvando a la misma con su presencia próxima y vigilante, en consecuencia, responde de aquélla igual que el otro coacusado.

Quinto . -- El primer motivo del recurso de apelación del acusado Don Isidro denuncia vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia, consagrada en el art. 24 ap. 2 de la C.E .

Razona el apelante que si no constan probadas las palabras empleadas por él para lograr por dos veces el desapoderamiento de bienes de los menores, y si se llegó a proferir siquiera cualquier tipo de amenaza debería jugar a su favor el precitado derecho constitucional.

Dejando de lado las expresiones amenazantes puestas en boca de los testigos Simón y Augusto en el primero de los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, lo que ya bastaría para desestimar el motivo aquí analizado, es evidente que Don Isidro no pidió amablemente a los menores que le dieran por favor lo que de valor llevaran, sino que les requirió para ello imperativamente, y tal requerimiento imperativo, acompañado de las expresiones consignadas en los hechos probados, acompañado de la presencia próxima y vigilante del coacusado Don Juan Alberto , hechos todos ellos probados por las declaraciones de los menores asaltados, declaraciones que constituyen auténticas pruebas de cargo al haber sido practicadas en el acto del juicio oral con sujeción a los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción (arts. 24 ap. 2 C.E. 229 aps. 1 y 2 L. O.P.J. 741 L.E.Crim.), aptas, en consecuencia, para desvirtuar el derecho constitucional a la presunción de inocencia (art. 24 ap.2 C.E .) y formar la convicción judicial (art. 741 L.E.Crim .), conforme ha reconocido pacíficamente la jurisprudencia constitucional (S.S.TC. 79/1994, 123/1997 y 155/2002 , entre otras).

El motivo impugnatorio aquí examinado debe, pues, ser desestimado, desestimación que conlleva la del segundo de los motivos del mismo recurso, que denunciaba error en la apreciación de las pruebas con relación al carácter voluntario, según el apelante, con el que los menores le hicieron entrega de lo que de valor llevaban.

Asimismo, lo antes razonado, unido al sentimiento de temor que la conducta de los acusados produjo en los menores víctimas de sus acciones hace improsperable el tercer motivo del recurso de apelación interpuesto por Don Isidro , que denunciaba infracción de precepto legal por aplicación indebida de las previsiones del art. 242 del Código Penal .

Hubo conductas intimidantes por parte de los acusados, aptas para perturbar la libertad de decisión de los menores, siendo cosa distinta que aquéllas revistieran menor entidad atendidas las circunstancias del caso concreto, así como el valor de lo sustraído, lo que justifica plenamente la aplicación del subtipo atenuado del art. 242 ap. 3 del Código Penal, conforme ha razonado pormenorizada y acertadamente la Juez de lo Penal en el segundo de los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, fundamento que, por ello, se da aquí expresa y particularmente por reproducido por elementales razones de economía procesal.

Sexto . -- Se impugna también por el apelante la sentencia de instancia con base en una infracción de precepto legal por inaplicación de lo dispuesto en el art. 20 núms. 1º, 2º y 3º del Código Penal o, en su caso, en el art. 21 núm. 1º en relación con los ordinales acabados de mencionar, con base en la prueba documental aportada y en el informe médico forense prestado en el acto del juicio oral.

Del examen del acta del juicio oral y, en particular de la prueba pericial médica practicada por la Sra. Médico Forense Doña Laura , no se desprende que Don Isidro tuviera en lo absoluto anuladas ni tampoco afectadas sus facultades intelectivas, volitivas y de autocontrol el día de los hechos de autos.

Es cierto que el acusado ha sido diagnosticado de trastorno de déficit de atención e hiperactividad y que dicha hiperactividad puede motivar en ocasiones una elevada impulsividad a veces difícil de controlar, pero no consta prueba alguna que dicha situación se hubiera producido el día de autos.

También afirmó la Médico Forense que el trastorno que padecía Don Isidro unido al consumo de sustancias tóxicas podía mermar las facultades de autocontrol, pero tampoco existe ninguna prueba de tal consumo de tóxicos, siendo a este punto relevante que tras de su detención Don Isidro no necesito atención médica ni por razón de consumo, ni por razón de privación de sustancias tóxicas, estupefacientes o psicotrópicas, ni en sede policial ni en sede judicial.

En definitiva, de la prueba pericial médica practicada no se desprende que pueda considerarse probado que el día de autos Don Isidro padeciera ningún proceso de anulación o de afectación, en mayor o menor medida, de sus facultades intelectivas, volitivas y de autocontrol.

La prueba documental presentada por el acusado no desvirtúa las conclusiones médico-legales sentadas por la Médico Forense Doña Laura .

El motivo impugnatorio aquí examinado debe, pues, ser igualmente desestimado.

Séptimo . -- El siguiente motivo del recurso formalizado por Don Isidro denuncia infracción de precepto legal por inaplicación de la atenuante del art. 21 núm. 4º del Código Penal , razonando que desde el primer momento reconoció los hechos y que incluso se ha sometido a un proceso de mediación penal.

En primer lugar, y por lo que se refiere a la atenuante de confesión, debe de tenerse presente que el reconocimiento de los hechos por parte de Don Isidro se produjo tras de ser detenido pocos momentos después de haber perpetrado los robos por los que ha sido condenado y ocupándosele en su poder efectos del delito, a lo que hay que sumar que en ningún momento reconoció haber empleado intimidación para la comisión de aquéllos, todo lo cual empece para poder ser apreciada la circunstancia atenuante postulada, pues la jurisprudencia ha manifestado que no cabe la apreciación de la misma en los casos de confesión parcial, ocultando datos relevantes, el que en el caso de autos estaba constituido por el empleo o no de intimidación para alcanzar el apoderamiento patrimonial pretendido (S.S.TS. 965/1996, de 30 de Noviembre ; 864/1997, de 13 de Junio y 296/2002, de 20 de Febrero ).

La participación del acusado aquí recurrente era obvia al ser detenido poco después de perpetrados los hechos objeto de enjuiciamiento y ocupársele, así como a su compañero, los efectos del delito, a lo que debe sumarse el inevitable reconocimiento por parte de las víctimas, por lo que el dato relevante era la confeción de las circunstancias de las sustracciones, dato que el acusado ocultó y ha ocultado hasta este momento, al haber sido la falta de intimidación uno de los motivos del recurso aquí examinado.

En segundo lugar, la realización de un proceso de mediación penal no tiene virtualidad para dar vida ni a esta atenuante ni a la de reparación del daño (S.TS. 1006/2006, de 20 de Octubre).

Octavo . -- El siguiente motivo del recurso de apelación denuncia infracción de precepto legal por inaplicación de las previsiones del art. 62 del Código Penal , por entender que los robos lo fueron en grado de tentativa.

La desestimación de este motivo impugnatorio viene determinada por los mismos textos jurisprudenciales citados por el apelante en el desarrollo del motivo impugnatorio. Efectivamente, los acusados una vez perpetrados los robos salieron del campo visual de las víctimas, siendo detenidos poco tiempo después por una patrulla de la Policía Local de Mataró al coincidir sus señas físicas con las que habían facilitado los jóvenes asaltados, siendo obvio, pues, que ambos acusados tuvieron, siquiera fuera por un breve lapso de tiempo, la libre disponibilidad de los objetos ilícitamente apropiados.

La desestimación de los motivos hasta aquí analizados comporta necesariamente la del que reivindicaba la indebida inaplicación de las reglas del art. 66 del Código Penal .

Noveno . - El último motivo del recurso de apelación interpuesto por Don Isidro denuncia infracción del principio de proporcionalidad.

Debe llamarse la atención, al analizar este motivo, el error sufrido por la Juez 'a quo' en el fundamento de derecho cuarto de su sentencia, pues realiza los cálculos penológicos sobre la base de aplicar el ap. 3 del art. 242 del Código Penal al tipo descrito en el art. 242 ap. 2 (f.525), siendo así que en los dos primeros fundamentos de derecho había calificado los hechos objeto de enjuiciamiento como legalmente constitutivos de un delito de robo con intimidación del art. 242 ap. 1 del Código Penal .

En consecuencia, siendo la pena a imponer la de un año a dos años de prisión y siguiendo el mismo razonamiento que la Juez de lo Penal en el fundamento de derecho cuarto de su sentencia, acordando imponer la pena en la mínima extensión de la mitad inferior, procederá revocar en este punto la sentencia apelada e imponer a cada acusado la pena de un año de prisión por cada delito, estimación del motivo impugnatorio que habrá de aprovechar al coacusado Don Juan Alberto por mor de lo prevenido en el art. 903 de la L.E.Crim .

VISTOS los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación, tanto del Código Penal como de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña María Pilar Lorente Flores, en nombre y representación de Don Juan Alberto , contra la sentencia dictada en 30 de Marzo del 2007 por el Juzgado de lo Penal nº. 1 de los de Mataró en el Procedimiento Abreviado núm. 11/07 y debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la mencionada sentencia por la Procuradora Doña Diana Duch Ramos, en nombre representación de Don Isidro , y, en consecuencia, revocándola en parte, debemos condenar y condenamos a ambos apelantes en concepto de autores de dos delitos de robo con intimidación, definidos en la sentencia apelada, a la pena a cada uno de ellos de un año de prisión por cada delito, debiendo confirmar y confirmando íntegramente la sentencia apelada en todos sus demás pronunciamientos, declarando de oficio las costas procesales de ambas instancias.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará en legal forma a las pares, a las que se hará saber que la misma es firme y que contra ella no cabe recurso ordinario alguno, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.