Sentencia Penal Nº 807/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 102/2008 de 16 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Segunda

Diligencias Previas núm. 2674/08. Núm. Orden 102/08

Juzgado de Instrucción nº. 26 de Barcelona

S E N T E N C I A NÚM. 807

Iltmo. Sr. Presidente

Don Pedro Martín García

Iltmos. Sres. Magistrados

Don José Carlos Iglesias Martín

Doña María José Magaldi Paternostro

En Barcelona, a dieciséis de Diciembre del dos mil nueve.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en juicio oral y público las Diligencias Previas núm. 2674/08. Núm. Orden 102/08, sobre delito contra la salud pública, procedentes del Juzgado de Instrucción nº. 26 de Barcelona, contra Don Eutimio -- nacido el 5 de Julio de 1975, hijo de José y Gloria, natural de Palmira Valle (Colombia) y residente en Santa Coloma de Gramanet, con instrucción, sin antecedentes penales, de solvencia no determinada y en prisión provisional por esta causa, con NIE. NUM000 --, habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y dicho acusado, representado por el Procurador Don Jaume Castell Nadal y defendido por el Letrado Don Joaquín Arroyo Aragón, habiendo sido Magistrado Ponente S.Sª. Iltma. Don Pedro Martín García, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

Primero . -- En el día de la fecha, y con el resultado que consta en el acta levantada al efecto por la Secretaria del Tribunal, se ha celebrado el juicio oral correspondiente a las Diligencias Previas núm. 2674/08 del Juzgado de Instrucción nº. 26 de Barcelona, incoadas en 30 de Mayo del 2009 , por presunto delito contra la salud pública, contra Don Eutimio -- debidamente circunstanciado más arriba --, el que tuvo entrada en esta Sección el 19 de Diciembre del 2008, habiéndose observado en su tramitación ante este Tribunal todas las prescripciones legales.

Segundo . -- Por el Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, se calificaron los hechos objeto de enjuiciamiento como legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de substancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , y reputando criminalmente responsable en concepto de autor a Don Eutimio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó para el mismo las penas de cuatro años de prisión y multa de 30 euros, con 10 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y el abono de las costas procesales.

Tercero . -- Por la defensa del acusado, en igual trámite al del Ministerio Fiscal, se entendió que los hechos objeto de enjuiciamiento no eran constitutivos de delito alguno con relación al mismo, solicitando, en consecuencia, su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

Alternativamente, aceptando la calificación del Ministerio Fiscal, consideró concurrente en el acusado la circunstancia eximente incompleta de drogadicción, del art. 21 núm. 1º del Código Penal en relación con el núm. 2º del art. 20 del mismo cuerpo legal, o subsidiariamente, la circunstancia atenuante de grave drogadicción, del art. 21 núm. 2º del Código Penal .

Fundamentos

Primero . -- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de substancias que producen grave daño a la salud, tipificado en el art. 368 del Código Penal , pues concurren en el presente caso todos los elementos típicos definitorios del expresado delito, a saber :

1. Un acto de posesión de sustancia estupefaciente.

Materializado en la tenencia por parte de Don Eutimio en el interior de uno de los bolsillos de su pantalón de tres envoltorios conteniendo 1'046 gramos de "cocaína" base, bajo la funda de piel de la palanca del cambio de marchas otro envoltorio conteniendo 6'06 gramos de "cocaína" base y en el interior de una bolsa con ropa ubicada en el maletero de su vehículo la cantidad de 7'17 gramos de "cocaína" base.

Se hace constar tan sólo la cantidad neta de la sustancia estupefaciente porque, a diferencia de la generalidad de los casos, en el presente el Instituto Nacional de Toxicología, Departamento de Barcelona, no se ha limitado a indicar el peso neto de la sustancia estupefaciente y su riqueza en sustancia base, sino que ha cuantificado la "cocaína" base con relación a los diferentes envoltorios conteniendo dicha sustancia ocupados al acusado, conforme se sigue del examen de los fs. 34 y 35 de las actuaciones.

2. Ser el objeto de la posesión una substancia estupefaciente.

Naturaleza que debe predicarse de la "cocaína" dada su inclusión en la Lista I de la Convención Única de 1961, sobre estupefacientes, enmendada por Protocolo de 25 de Mayo de 1972.

3. Ser la substancia estupefaciente "cocaína" de las que causan grave daño a la salud.

Extremo afirmado por constante y pacífica jurisprudencia del Tribunal Supremo, pudiendo citarse al efecto y a título meramente ejemplificativo, las S.S. de 29 de Enero de 1998, 15 de Junio de 1999 y 24 de Julio del 2000 .

4. Conocimiento por el acusado de la naturaleza estupefaciente de la substancia por él poseída para traficar, y

5. Destino al tráfico de la sustancia estupefaciente poseída.

Segundo . -- Del expresado delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Don Eutimio , por haber ejecutado directa y voluntariamente los actos constitutivos del mismo (art. 27 Código Penal en relación con el párrafo primero del art. 28 del mismo cuerpo legal), como quedó probado en el acto del juicio oral :

1. El acto de posesión de sustancia estupefaciente.

Por la declaración de los testigo, agentes del Cos de Mossos d'Esquadra con carnets profesionales núms. NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM004 , quienes declararon que tras de observar lo que indiciariamente y por experiencia profesional les pareció una operación de tráfico de drogas entre Don Eutimio y una tercera persona no identificada y detener a éste cuando se disponía a subir a su vehículo .... PTD , le ocuparon en el interior de uno de los bolsillos de su pantalón tres pequeños envoltorios conteniendo 1'046 gramos de "cocaína" base, en la palanca del cambio de marchas del referido coche y bajo la funda de piel que revestía la misma otro envoltorio de mayor tamaño conteniendo 6'05 gramos de "cocaína" base y, por último, en el maletero y en el interior de una bolsa conteniendo ropa un nuevo envoltorio conteniendo 7'17 gramos de "cocaína" base, hechos, de otra parte, parcialmente reconocidos por el propio acusado, quien sólo disintió del número de bolsitas o envoltorios que llevaba en uno de los bolsillos de su pantalón, sosteniendo que sólo llevaba un envoltorio.

2. La naturaleza estupefaciente del objeto del acto de posesión.

Por la prueba pericial documentada representada por el informe del Departamento de Barcelona del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses obrante a los fs. 34 y 35 de la causa, la que despliega plena eficacia probatoria aún sin necesidad de ratificación expresa en el acto del juicio oral, al obrar unida al acervo de las actuaciones, ser conocidas por las partes y no haber sido expresamente impugnada en debida y legal forma por ninguna de ellas (S.TC. 24/1991).

3. El tratarse la "cocaína" de una substancia estupefaciente que causa grave daño a la salud.

Por los mismos argumentos expuestos en el cardinal 3. del precedente fundamento de derecho.

4. El conocimiento por el acusado de la naturaleza estupefaciente de la substancia por él poseída y el ser de las que causa grave daño a la salud.

Por el propio y paladino reconocimiento del propio acusado, por lo que se refiere al conocimiento de la naturaleza estupefaciente de la substancia por él poseída, y por ser de dato de común y general conocimiento por lo que se refiere a su naturaleza gravemente dañosa para la salud de las personas, y

6. El destino al tráfico de la sustancia poseída por el procesado.

Por ser la única conclusión posible lógica, racional y conforme a las reglas de la experiencia humana común del hecho representado por la cantidad de sustancia estupefaciente poseída por aquél, un total de 14'266 gramos netos de "cocaína" base, lo que permitiría, mediante su corte, la obtención de una cantidad notablemente mayor --, cantidad notablemente superior incluso a la que pudiera considerarse de reserva normal de un consumidor dependiente --, así como por el hecho de no constar probado fuera consumidor de la referida sustancia estupefaciente, como se desprende, pues no existe prueba alguna objetiva que avale el dato de consumo.

Don Eutimio sostuvo que él era consumidor de sustancia estupefaciente "cocaína" en la fecha de los hechos de autos, afirmando que venía a consumir entre ocho y diez gramos de dicha sustancia a la semana, pero lo cierto es que no precisó ningún tipo de asistencia médica ni en dependencias policiales ni judiciales por razón de privación del consumo de la misma, sin que la defensa propusiera ni durante la fase de instrucción ni para el acto del juicio oral prueba alguna de tipo pericial ordenada a acreditar tal consumo habitual y dependiente (como podría haber sido un análisis de los cabellos de Don Eutimio u otro tipo de pruebas médicas).

Todo el basamento probatorio en que la defensa de Don Eutimio sustenta su pretendido consumo habitual y dependiente es un informe de urgencias del Hospital de "Can Misses" a donde acudió por "disconfort torácico desde las 9 AM." Que el propio acusado atribuyó a una previa ingesta de "cocaína", siendo también él quien refirió consumir habitualmente tal sustancia, siendo el diagnóstico final "dolor torácico atípico", todo ello según la prueba pericial documentada aportada por la defensa al comienzo de las sesiones del juicio oral.

Pues bien, es obvio que aún aceptando a los puros efectos dialécticos que las solas manifestaciones del acusado en el hospital "Can Misses" pudieran constituir prueba de un consumo habitual de "cocaína" -- lo que abriría la puerta a una total inseguridad jurídica amén de ser contraria a la doctrina sobre la prueba --, es evidente que dicho consumo, que no determinó la necesidad de asistencia médica por razón de su privación ni en dependencias policiales ni judiciales, y a cuya prueba renunció voluntariamente la defensa durante la fase de instrucción y para el acto del juicio oral, no tendría la virtualidad necesaria para determinar una afectación de las facultades intelectivas, volitivas y de autocontrol del acusado.

En definitiva, con base en todo lo hasta aquí razonado debe de concluirse que no puede considerarse probado de forma inequívoca que Don Eutimio consumiera habitual y dependientemente la sustancia estupefaciente "cocaína" o, cuando menos que la consumiera de forma tal que dicho consumo afectara a sus facultades intelectivas, volitivas y de autocontrol.

También alegó Don Eutimio que la "cocaína" contenida en un envoltorio que se encontraba en el interior de una bolsa conteniendo ropa que se hallaba en el maletero había sido adquirida para consumirle con otros cuatro amigos en una fiesta, pero tal afirmación carece de todo sustento probatorio en las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, al que no fueron convocados ninguno de los presuntos partícipes en dicha fiesta, respecto de los cuales tampoco constan datos identificativos completos, lo que impide tener como probado que los mismos fueran "adictos", ni siquiera en su consideración de consumidores esporádicos o de fin de semana (S.S.TS. 983/2000, de 30 de Mayo ; 237/2003/, de 17 de Febrero y 1081/2009, de 11 de Noviembre ), amen de no poder considerarse la sustancia presuntamente destinada a un posterior y festivo consumo compartido como "insignificante" (S.S.TS. de 25 de Junio y 10 de Noviembre de 1993 ; 21 de Noviembre de 1994 ; 28 de Noviembre de 1995 y 1081/2009, de 11 de Noviembre ), ya que se trata de 7'17 gramos de "cocaína" base, es decir, con una pureza del 100 %, por lo que mediante el "corte" de la misma podría multiplicarse la cantidad de sustancia estupefaciente a consumir presuntamente por los asistentes a la pretendida fiesta.

Tercero . -- En el presente caso no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el acusado Don Abelardo (arts. 20 a 23 Código Penal ).

Por la defensa del acusado se había interesado, en su caso, bien la apreciación de la circunstancia eximente de drogadicción (art. 21 núm. 1º Código Penal en relación con el art. 20 núm. 2º del mismo cuerpo legal), bien la circunstancia atenuante de grave drogadicción (art. 21 núm. 2º Código Penal ), pero como hemos razonado más arriba dicha pretensión carece del más mínimo sustento probatorio en el acto del juicio oral.

Por lo que respecta a la pena a imponer, atendiendo a que no nos encontramos ante el típico supuesto de venta al menudeo de personas que trafican para satisfacer su propio consumo, pues en el presente caso no consta probado que el acusado fuera consumidor habitual y dependiente de sustancias estupefacientes y la cantidad de "cocaína" intervenida habría podido dar lugar a un tráfico en mayor escala que el supuesto primeramente relacionado, se considera adecuada y proporcional la imposición de la pena de cuatro años de prisión y 30 euros de multa, con la correspondiente responsabilidad civil subsidiaria.

Cuarto . -- Los criminalmente responsables de todo delito vienen obligados al pago de las costas procesales (art. 123 Código Penal ).

VISTOS los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación, tanto del Código Penal como de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Don Eutimio en concepto de autor de un delito contra la salud pública precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE TREINTA EUROS (30 euros), sustituida, caso de impago, por un día de responsabilidad personal subsidiaria, y al pago de las costas procesales.

Se decreta el decomiso de la substancia estupefaciente intervenida en el presente procedimiento, a la que, una vez firme la presente sentencia, se dará el destino legalmente prevenido.

Se deja sin efecto la intervención de los 170 euros, los dos móviles y el vehículo .... PTD ocupados a Don Eutimio con motivo de su detención, sin perjuicio de su posible afectación a la satisfacción de las responsabilidades pecuniarias del mismo predicable por la presente causa.

Se le abona al acusado Don Eutimio para el cumplimiento de las penas impuestas el tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará personalmente al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndose saber al acusado que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma, en el término de cinco días, ante este Tribunal y para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, definitivamente juzgando en esta instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.