Sentencia Penal Nº 807/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 29/2013 de 06 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

PA: 29/13

DP: 4248/08

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN N.º 30 DE MADRID

SENTENCIA N.º 807/13

MAGISTRADOS/AS:

PILAR DE PRADA BENGOA

CARLOS FRAILE COLOMA (ponente)

LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES

En Madrid, a 6 de noviembre de 2013.

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público el Procedimiento Abreviado n.º 29/13, dimanante de las diligencias previas n.º 4248/08 del Juzgado de Instrucción n.º 30 de Madrid, seguido por delitos de estafa y alzamiento de bienes, contra los acusados Clemente , de 60 años de edad, hijo de Íñigo y de Gloria , natural de Madrid, con domicilio en Pozuelo de Alarcón, CALLE000 , NUM000 , sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, en situación de libertad por esta causa, no habiendo sido privado de ella durante la tramitación, representado por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Ortega Fuentes y asistido del Letrado D. Luis Jordana de Pozas Gonzálbez; Jose Pablo , de 65 años de edad, hijo de Aquilino y de Amalia , natural de Ávila, con domicilio en Madrid, CALLE001 , NUM001 , sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, en situación de libertad por esta causa, no habiendo sido privado de ella durante la tramitación, representado por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Ortega Fuentes y asistido del Letrado D. Luis Jordana de Pozas Gonzálbez; Fernando , de 50 años de edad, hijo de Luis y de Hortensia , natural de Madrid, con domicilio en la misma población, CALLE002 , NUM002 , NUM003 , sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, en situación de libertad por esta causa, no habiendo sido privado de ella durante la tramitación, representado por el Procurador de los Tribunales D. Victorio Venturini Medina y asistido del Letrado D. Fernando Bobo Gumpert; compareciendo como acusación particular EUROHYPO AG. SUCURSAL EN ESPAÑA, representada por el Procurador de los Tribunales D. Aníbal Bordallo Huidobro y asistida del Letrado D. Antonio Prats Vilallonga; como responsable civil, ABACOCINE, S. L., representada por el Procurador de los Tribunales D. Fernando Pérez Cruz y asistida del Letrado D. José Vicente Ferrer Canet; siendo parte además el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- Las presentes actuaciones se iniciaron por querella, que dio lugar a la incoación de diligencias previas en el Juzgado de Instrucción n.º 30 de Madrid, posteriormente transformadas en procedimiento abreviado, en el que resultaron imputados Clemente , Jose Pablo y Fernando . Concluida la fase de instrucción, la causa fue remitida a este Tribunal, al ser el competente para el enjuiciamiento, el cual, tras los trámites preceptivos, señaló la vista del juicio oral, llevándose a cabo su celebración los días 8 de octubre y 6 de noviembre de 2013. En dicha vista, se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio de los acusados; declaraciones de los testigos Juan Alberto , Candido , Fulgencio , Maximino , Víctor , Alberto , Dimas , Inocencio , Prudencio , Covadonga y Juan Miguel ; periciales de Héctor , Onesimo y Carlos Jesús ; y documental.

SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en los arts. 248.1 y 250.1.5 del Código Penal , en la redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, considerando autores a los acusados, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó la imposición a cada uno de las penas de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial durante igual tiempo para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y multa de diez meses, a razón de cuarenta euros de cuota diaria, con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal en caso de impago, así como la condena a indemnizar, conjunta y solidariamente, con responsabilidad civil subsidiaria de GALERÍAS DE PARQUES REUNIDOS, S. L., y CINEBOX EXHIBICIÓN, S. L., a los representantes de EUROHYPO en 45.000.000 de euros, más los intereses legales.

En el acto del juicio oral, modificó dichas conclusiones, introduciendo cambios en la relación de hechos y fijando en 38.000.000 de euros la cuantía de la responsabilidad civil, elevando a definitivas el resto de aquellas.

TERCERO .- La acusación particular, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como delito de estafa de los arts. 248 y 250.1.6 del Código Penal y de un delito de alzamiento de bienes del art. 257 del mismo cuerpo legal , considerando autores a los acusados, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó la imposición a cada uno de las penas de seis años de prisión y multa de doce meses, a razón de cuatrocientos euros de cuota diaria, por el primer delito, y de cuatro años de prisión y multa de veinticuatro meses, con igual cuota, por el segundo, así como el abono de las costas procesales y la condena a indemnizar a EUROHYPO AG. SUCURSAL EN ESPAÑA, con responsabilidad civil subsidiaria de GALERÍAS DE PARQUES REUNIDOS, S. L., y CINEBOX EXHIBICIÓN, S. L., en 45.000.000 de euros, más los intereses de demora.

En el acto del juicio oral, modificó dichas conclusiones, fijando en 38.000.000 de euros la cuantía de la responsabilidad civil, retirando la pretensión de condena respecto de GALERÍAS DE PARQUES REUNIDOS, S. L., e interesando la de ABACOCINE, S. L., como sucesora procesal de CINEBOX EXHIBICIÓN, S. L., elevando a definitivas el resto de aquellas.

CUARTO .- La defensa de Clemente y Jose Pablo , en sus conclusiones provisionales, estimando que sus defendidos no habían cometido ningún hecho constitutivo de infracción penal, interesó su libre absolución y la condena en costas a la acusación particular, solicitando, para el caso de condena de los acusados, la apreciación de una atenuante del art. 21.6 del Código Penal actual, o de la atenuante analógica de ese mismo artículo, en la redacción vigente en el momento de los hechos.

En el acto del juicio oral, elevó a definitivas dichas conclusiones, introduciendo cambios en la redacción de los hechos e interesando la deducción de testimonio de particulares contra EUROHYPO AG. SUCURSAL EN ESPAÑA y Fulgencio por delito de estafa procesal en grado de tentativa y además contra este último por delitos de acusación y denuncia falsa y de falso testimonio en contra del reo y contra EUROHYPO AG. SUCURSAL EN ESPAÑA, como responsable civil subsidiaria por los dos últimos delitos.

QUINTO .- La defensa de Fernando , en sus conclusiones provisionales, que elevó a definitivas en el acto del juicio, alegando que su defendido no había cometido ningún hecho constitutivo de infracción penal, interesó su libre absolución, solicitando la condena en costas a la acusación particular.

SEXTO .- La defensa de la entidad responsable civil, en sus conclusiones provisionales, también elevadas a definitivas en el plenario, alegó que los hechos no eran constitutivos de infracción penal e interesó la libre absolución.

El día 3 de junio de 2005, los acusados Clemente y Jose Pablo , actuando en su condición de representantes legales de GARANTÍAS DE PARQUES REUNIDOS, S. L. (GPR), de la que eran consejeros delegados, y EUROHYPO AG. SUCURSAL EN ESPAÑA (EUROHYPO) suscribieron una escritura pública notarial, en virtud de la cual esta entidad financiera otorgaba a la compañía de los acusados un préstamo por importe de 45 millones de euros, de los cuales fueron entregados solamente 39, quedando pendiente el resto de ciertas condiciones que no llegaron a cumplirse, pactándose la devolución en 13 pagos anuales a partir del 4 de abril de 2007, y constituyéndose, en garantía del préstamo, una hipoteca sobre los derechos reales innominados derivados de la concesión administrativa otorgada a la prestataria por la Autoridad Portuaria de Huelva para la explotación de un centro comercial y de ocio, en el Triángulo Dotacional de la Zona del Muelle de Levante-Parque de Zafra, del área de servicios del puerto de la citada ciudad de Huelva, centro que recibió el nombre de AQUALÓN.

Además de la referida hipoteca, también se concertó en la misma fecha, entre las partes antes citadas, para el caso de que se produjese un incumplimiento del contrato de préstamo, la cesión a la prestamista, mediante un contrato notarialmente intervenido, de las rentas generadas por los arrendamientos presentes y futuros de los locales comerciales del centro AQUALÓN, estableciéndose que cualquier cambio o modificación en los contratos de arrendamiento requeriría el consentimiento de la cesionaria y adjuntándose, como anexo al contrato de cesión, una lista de los arrendatarios en ese momento existentes.

En la mencionada lista, estaban incluidas como arrendatarias varias sociedades del grupo INDITEX (ZARA ESPAÑA, S. A., STRADIVARIUS ESPAÑA, S. A., PULL AND BEAR, S. A., BERSKA ESPAÑA, S. A., OYSHO ESPAÑA, S. A., y ZARA HOME ESPAÑA, S. A.) cuyas rentas habían sido cedidas por los acusados antes citados a NATEXIS BANQUES POPULAIRES SUCURSAL EN ESPAÑA, S. A. (NATEXIS), el día 28 de diciembre de 2004, sin que conste que tal cesión, o su vigencia, hubiese sido ocultada por los acusados a los representantes legales de EUROHYPO en el momento de firmar la escritura de concesión del préstamo.

El 1 de diciembre de 2005, los acusados Clemente y Jose Pablo , actuando en representación de GPR subcontrataron la explotación de los locales del centro comercial dedicados a exhibición cinematográfica con la sociedad arrendataria hasta entonces de tales locales, CINEBOX EXHIBICIÓN, S. L. (CINEBOX), que estaba representada en dicho contrato por el también acusado Fernando , quien, a su vez, era director financiero de GPR. Los acusados acordaron retrotraer los efectos de la cesión al 1 de enero de 2005, con la consiguiente devolución a la cesionaria por parte de la cedente de las rentas percibidas desde la mencionada fecha, todo ello por un precio de 5.200.000 euros, más 832.000 euros en concepto de IVA, que fue compensado con una deuda previa que GPR tenía con CINEBOX. En ese momento, GPR era titular del 98 % de una sociedad denominada CINEOCIO, la cual, a su vez, ostentaba alrededor del 82 % del capital de CINEBOX.

Como consecuencia de diversos incumplimientos de GPR de las devoluciones pactadas con EUROHYPO, producidos a partir de finales de 2007, la entidad financiera dio por vencido anticipadamente el préstamo, tal y como le autorizaba la cláusula decimoquinta del contrato. GPR solicitó la declaración de concurso de acreedores, siendo admitida a trámite por auto de fecha 24 de septiembre de 2008 del Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Madrid . En el seno de dicho procedimiento concursal, se otorgó a EUROHYPO la gestión del centro comercial AQUALÓN de Huelva por un plazo de seis meses a partir del 30 de octubre de 2008. El 25 de febrero de 2011, mediante escritura notarial EUROHYPO condonó parcialmente el crédito que ostentaba frente a GPR dejando en vigor, como todavía adeudada, la cantidad de 20 millones de euros.

Fundamentos

PRIMERO .- De lo actuado no se desprenden elementos suficientes para estimar acreditada la comisión por Clemente , Jose Pablo y Fernando del delito de estafa de los arts. 248.1 y 250.1.6 del Código Penal (o del art. 250.1.5, en la redacción dada a dicho texto punitivo por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio ), al que se refieren el Ministerio Fiscal y la acusación particular en sus conclusiones definitivas, ni tampoco del delito de alzamiento de bienes del art. 257 del mismo cuerpo legal , al que alude en sus conclusiones la última de las parte acusadoras citadas.

El delito de estafa, único que es objeto de imputación por las dos acusaciones, requiere, según la sentencia del Tribunal Supremo 2440/1013, de 13 de mayo , (que cita las SSTS 220/2010, de 16-2 ; 752/2011, de 26-7 ; y 465/2012, de 1-6 ), los siguientes elementos:: 1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva).

El engaño propio de la estafa, y la estafa misma, pueden darse también cuando el acto de disposición del sujeto pasivo se produce en el marco de un negocio jurídico. Tiene lugar en este caso, lo que la jurisprudencia viene denominando negocio jurídico criminalizado cuya apreciación, dice la STS 1507/2013, de 26 de marzo , exige la constancia de la voluntad primigenia de incumplir, como forma de engaño determinante de la disposición patrimonial que sufre el perjudicado. Así, en la STS 971/2009, de 15 de octubre , se dice que en esta figura delictiva el ilícito penal aparece caracterizado -frente al mero ilícito civil- por la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación o por la conciencia de la imposibilidad de cumplirla, de que el contrato aparente es el instrumento del fraude, que se vertebra, en consecuencia, alrededor del elemento subjetivo (dolo antecedente o in contrahendo y no dolo subsequens cristalizado en la voluntad inicial o concurrente de incumplir la prestación que se deriva del contrato, constituyendo un aparente contrato que se finge concluir, el instrumento disimulador o de ocultación del ilícito propósito y en definitiva del fraude (elemento objetivo del engaño).

La STS 633/2011, de 28 de junio , señala que en esta variedad defraudatoria, el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a esta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, desvirtuándose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo, de suerte que cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia el otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado ( SSTS 21/2008 y 65/2010 ).

En el presente caso, los hechos que sustentaban la calificación de la conducta de los acusados como delito de estafa eran inicialmente la ocultación a la entidad financiera EUROHYPO, acusadora particular en esta causa, el día 3 de junio de 2005, fecha del otorgamiento por esta a la compañía GPR, de la que aquellos eran representantes, de un préstamo con garantía hipotecaria sobre los derechos reales derivados de la concesión administrativa que GPR ostentaba para explotar el centro comercial y de ocio AQUALÓN de la ciudad de Huelva, de la cesión de parte de las rentas de los locales comerciales de dicho centro, las correspondientes a los locales arrendados al grupo INDITEX, a la entidad financiera NATEXIS. Esa referencia a la ocultación de la cesión de las rentas, que ambas acusaciones sostenían en sus conclusiones provisionales, y la acusación particular mantiene en sus conclusiones definitivas, ha sido modificada por el Ministerio Fiscal en este último trámite, ya que ahora señala que lo que se ocultó no fue la existencia sino la vigencia, en el momento de la firma del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, de esa previa cesión de rentas a NATEXIS.

Además, las dos acusaciones reflejaban en sus conclusiones provisionales, y mantienen en las definitivas, que el 1 de diciembre de 2005, es decir, aproximadamente seis meses después de concertar el préstamo con EUROHYPO, los acusados subcontrataron a CINEBOX, filial de GPR, la explotación de los locales del centro AQUALÓN dedicados la exhibición de cine, retrotrayendo los efectos de esa cesión al día 1 de enero del mismo año, con devolución de las rentas que CINEBOX, hasta entonces arrendataria de los mismos locales, había venido abonando a GPR, y pactando por esa operación un precio, que no llegó a abonarse por CINEBOX porque se compensó con una supuesta deuda que esta tenía con GPR.

Este segundo hecho, que el Ministerio Fiscal incluye dentro de los constitutivos del delito de estafa, es calificado por la acusación particular como delito de alzamiento de bienes del art. 257 del Código Penal . Dejando para un momento posterior el examen de este último, en cuanto pueda suponer un elemento ilustrativo sobre la disposición anímica de los acusados en el momento de la suscripción de la escritura de de préstamo con EUROHYPO, con la consiguiente repercusión en la decisión a adoptar respecto al delito de estafa, y para más adelante todavía la valoración desde la perspectiva de la tipicidad del delito de alzamiento de bienes, procede abordar el primer hecho, que es el único que, de manera directa, interesa al delito tipificado en el art. 248 del Código Penal .

La existencia del delito de estafa basado en la ocultación a EUROHYPO por parte de los acusados de la previa cesión de a NATEXIS de las rentas de los locales de AQUALÓN alquilados a las diversas sociedades del grupo INDITEX (postura de la acusación particular) no puede sostenerse en modo alguno, ya que incluso el testigo Fulgencio , apoderado de EUROHYPO en las negociaciones con GPR previas a la concesión del préstamo, ha reconocido que él y los demás intervinientes en tales negociaciones por cuenta de la entidad financiera tenían conocimiento de esa previa cesión.

La documentación obrante en las actuaciones sustenta también de manera contundente la conclusión de que la prestamista disponía de tal información en el momento de la concesión del préstamo. Así, partiendo de la base de la de las relaciones comerciales que habían venido desarrollándose durante los ocho años anteriores, en los que EUROHYPO había financiado diversas operaciones de GPR similares a la aquí contemplada, con el elevado volumen de información que ello necesariamente hubo de aportar a la sociedad financiera sobre la situación de la financiada, hecho que se desprende sin dificultad de la lógica de los negocios de este tipo pero que además ha sido admitido por los testigos Fulgencio , Maximino y Inocencio , que actuaron en estos hechos por cuenta de EUROHYPO, es indudable que, tal y como los mismos testigos ponen de manifiesto y como constituye el modo habitual de proceder en estas circunstancias, la financiera analizó la solvencia de la prestataria y los riesgos que comportaba el préstamo y que ese análisis se basó en la documentación contable de GPR, en la que figuraba, ya en la correspondiente al ejercicio 2004, la deuda con NATEXIS. Y es que, aunque las cuentas anuales de dicho ejercicio no se hubiesen depositado todavía en el Registro Mercantil en el momento de la suscripción del contrato de préstamo, carece de sentido alguno que, debiendo estar confeccionadas con anterioridad (consta que habían sido auditadas en el mes de abril por parte de la empresa ERNST & YOUNG), no hubiesen sido solicitadas a la prestataria al realizar el análisis de riesgos.

Pero además, hay pruebas directas de la comunicación a EUROHYPO por parte del personal y representantes de GPR de la cesión a NATEXIS de las rentas de los locales de INDITEX. A este respecto, cabe citar el mensaje remitido a través del correo electrónico por el testigo Víctor , director de la asesoría jurídica de GPR, a Fulgencio , de cuyo texto se desprende claramente que ambas partes estaban tratando sobre dicho asunto, mensaje cuya recepción, por otro lado, ha sido reconocida en el juicio por este último testigo. El propio Fulgencio , en fechas inmediatamente anteriores a la firma de la escritura de préstamo, se dirigió por correo electrónico, entre otros, al citado testigo Víctor y al acusado Fernando , en términos que no dejan lugar a dudas sobre su conocimiento de la cesión a NATEXIS, adjuntando al mensaje un archivo con un borrador de contrato a firmar con GPR, en el que se excepcionaban las rentas del grupo INDITEX. Finalmente, Fulgencio remitió por correo electrónico otro mensaje al oficial de la notaría en la que se iba a firmar el préstamo de EUROHYPO a GPR con un borrador en el que se contenía la excepción relativa a las rentas previamente cedidas a NATEXIS.

No hay, por lo tanto, duda alguna de que previamente a la firma de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria y del contrato de cesión de rentas, las partes habían hablado de la situación de las rentas de los locales arrendados a INDITEX. Aunque, pese a las conversaciones previas expresamente trasladadas a los borradores adjuntados a los mensajes de correo electrónico a los que acabamos de referirnos, dicha situación no se hiciese constar en los contratos antes citados, el Tribunal estima que hay en la prueba practicada elementos de los que claramente se desprende que los contratos con GPR se firmaron por los representantes de EUROHYPO, con pleno conocimiento de que las rentas de los locales ocupados por las empresas de INDITEX estaban cedidas a NATEXIS, es decir, a diferencia de lo que sostiene el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, con total conciencia de que la cesión estaba vigente. Es cierto que el testigo Fulgencio afirma con contundencia que la razón de que el día 3 de junio de 2005 no se hiciese constar la cesión a NATEXIS en la escritura y en el contrato notarialmente intervenido fue que los acusados le dijeron en la notaría, antes de proceder a la firma, que ya habían solucionado la cuestión y que GPR volvía a disponer de esos activos. Sin embargo, el testigo Maximino , también representante de EUROHYPO, declaró en el juicio que no recordaba que se hubiera tratado el tema en ese momento. Teniendo en cuenta que ni los acusados, que expresamente lo niegan, ni ningún testigo ha confirmado lo declarado por Fulgencio , el Tribunal concluye que la versión de este último testigo sobre el particular no está suficientemente acreditada. A tal conclusión contribuye el hecho de que el propio testigo venga a reconocer con sus declaraciones y con su proceder en los momentos anteriores a la firma de los contratos entre EUROHYPO y GPR que aquella estaba dispuesta a conceder a esta el préstamo incluso aunque las rentas de INDITEX estuviesen cedidas a NATEXIS, pues de otro modo no hubiera remitido a la notaría el borrador con la excepción a la cesión de tales rentas a EUROHYPO, de lo que se infiere que los acusados, para conseguir que GPR recibiera el préstamo, no tenían necesidad alguna de llevar a cabo la ocultación.

En definitiva, el Tribunal estima insuficientemente acreditado que los acusados, para obtener el préstamo, engañasen a los representantes de EUROHYPO ocultándoles que las rentas de los locales de INDITEX estaban cedidas previamente a NATEXIS o que esa cesión no había dejado de tener vigencia. Tampoco hay prueba bastante de que, en ausencia de esa concreta actividad engañosa, el propósito de los acusados fuese en el momento de la celebración de los contratos con EUROHYPO el de incumplir las prestaciones que incumbían a GPR. No puede desprenderse tal inferencia -si ello es lo que pretende el Ministerio Fiscal al incluir esta operación dentro de los hechos que configuran el delito de estafa- de la subcontratación con CINEBOX de la explotación de los locales del centro AQUALÓN destinados a exhibición cinematográfica. Sin perjuicio de que la cesión a CINEBOX fue llevada a cabo por los acusados aproximadamente seis meses después de la obtención por GPR del préstamo de EUROHYPO -y con independencia de lo que se dirá a continuación al examinar la acusación por delito de insolvencia punible- la realidad acreditada es que GPR, con posterioridad a la recepción del préstamo, realizó amortizaciones del capital prestado y pagó los intereses correspondientes y que esos pagos se produjeron también después de la cesión a CINEBOX, con lo cual difícilmente puede sostenerse que existiese esa intención inicial de incumplir ni que la operación de CINEBOX sea indicativa de tal intención fraudulenta.

En virtud de lo expuesto, los acusados deben ser necesariamente absueltos del delito de estafa, con todos los efectos inherentes.

SEGUNDO .- Dicho pronunciamiento absolutorio ha de extenderse también al delito de alzamiento de bienes, cuya comisión es imputada a los acusados exclusivamente por la acusación particular. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2012 (citando las SSTS 440/2002, de 13-3 ; 389/2003, de 18-3 y 7/2005, de 17-1 ), 'el delito de alzamiento de bienes es un delito de mera actividad o de riesgo que se consuma desde que se produce una situación de insolvencia, aun parcial de un deudor, provocada con el propósito en el sujeto agente de frustrar legítimas esperanzas de cobro de sus acreedores depositadas en los bienes inmuebles o muebles o derechos de contenido económico del deudor. Los elementos de este delito son: 1º) existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencidos, líquidos y exigibles, pero también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad; 2º) un elemento dinámico que consiste en una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el acreedor; 3º) resultado de insolvencia o disminución del patrimonio que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido; 4º) un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos: elemento subjetivo del injusto o ánimo de perjudicar a los acreedores ( SSTS 1235/2003, de 1-10 ; 652/2006, de 15-6 ; 446/2007, de 25-5 ; 557/2009, de 8-4 y 462/2009, de 12-5 ).

También tiene establecido este Tribunal Supremo que 'el elemento subjetivo consiste en la intencionalidad del agente comisor de 'alzarse' con sus bienes en perjuicio de su acreedor o acreedores, utilizando para ello el mecanismo de desaparición simulada o aparente del patrimonio que sirve de garantía al crédito. Esa intencionalidad directa (no cabe la comisión por imprudencia) ha de inferirse necesariamente de los actos realizados por el deudor en orden a provocar su insolvencia, que normalmente consisten en la transmisión de sus bienes a familiares, amigos o personas de su confianza que ya saben de antemano lo ficticio o irreal de esa transmisión ( STS 668/1996, de 8-10 , 1133/2002, de 18-6 ; 652/2006, de 15-6 ; 446/2007, de 25-5 )'.

Por su parte, la STS de 21 de noviembre de 2005 , con cita de las de 18/06/2001 y 22/10/1990 - dice que: 'no hay alzamiento de bienes cuando aquello que sustrae el deudor a la posible vía de apremio del acreedor fue empleado en el pago de otras deudas realmente existentes, pues lo que se castiga es la exclusión de algún elemento patrimonial a las posibilidades de ejecución de los acreedores en su globalidad y no individualmente en determinados, ya que esta figura no es una tipificación penal de la violación de las normas relativas a la prelación de créditos, que se regirán por las disposiciones del derecho privado cuya inobservancia no constituye el objeto de delito ahora examinado'.

En el presente caso, es evidente que el derecho de crédito de EUROHYPO no ha podido ser satisfecho por la prestataria GPR y que esta se encuentra en situación de insolvencia. También lo es que, estando vigente la obligación de devolver el préstamo y de pagar los intereses, los acusados llevaron a cabo una cesión de la explotación de los locales del centro AQUALÓN dedicados a exhibición de obras cinematográficas, que en el momento del préstamo ostentaba GPR, a favor de la filial de esta CINEBOX, retrotrayendo los efectos de dicha cesión a una fecha anterior al préstamo.

No puede sostenerse, sin embargo, que ello perjudicase las expectativas de cobro de la prestamista, ya que hay que tener en cuenta que esta era una acreedora preferente en virtud de la garantía hipotecaria, que no podía verse afectada por un hecho posterior, en el que además la posición de los cesionarios carecía de la protección registral que sí amparaba a la entidad que ejerce la acusación particular en este procedimiento.

Por otro lado, y pese a la evidente vinculación existente entre GPR y CINEBOX no hay prueba suficiente para poder afirmar, más allá de toda duda, que la operación fue ficticia y que los acusados la llevaron a cabo con objeto de defraudar las legítimas expectativas de cobro de EUROHYPO. A este respecto, hemos de resaltar que con anterioridad a la cesión, y también antes de negociar GPR y EUROHYPO la concesión del préstamo, la deuda de GPR con CINEBOX figuraba en la contabilidad de ambas compañías, y ello excluye que la cesión constituyese una simulación concebida y ejecutada para burlar los derechos de EUROHYPO.

Pero además, esa acreditada preexistencia del crédito de CINEBOX hace que el pago, realizado a través de la subcontratación cuestionada, no pueda ser incardinado en el delito de alzamiento de bienes, conforme a la ya citada jurisprudencia que descarta la infracción por la mera alteración de las normas civiles o mercantiles que regulan la prelación de créditos.

En consecuencia, como ya hemos avanzado, tampoco cabe condenar a los acusados por el delito de insolvencia punible.

TERCERO .- A tenor de lo establecido en los artículos 123 del Código Penal y 239 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dado el pronunciamiento absolutorio las costas procesales deben ser declaradas de oficio.

La imposición de las costas procesales a la acusación particular, que las defensas solicitan no puede ser estimada. En relación con esta cuestión, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, reflejada en la STS de 23 de enero de 2013 , que remite a la STS 774/2012 de 25 de octubre , fija los siguientes criterios:

1) La condena en costas por delitos solo perseguibles a instancia de parte incluye siempre las de la acusación particular ( art. 124 del Código Penal ).

2) La condena en costas por el resto de los delitos incluye como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil.

3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia.

4) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado.

5) La condena en costas no incluye las de la acción popular ( SSTS 464/2007 de 30.5 , 717/2007 de 17.9 , 750/2008 de 12.11 ).

Respecto a la temeridad y a la mala fe, señaladas en el último párrafo del art. 240 de la LECrim . como motivos para imponer las costas a la acusación particular y al actor civil, la STS de 24 de abril de 2013 , se remite a la STS 682/2006, de 25 de junio , para recordar que el concepto de mala fe, por su carácter subjetivo es fácil de definir pero difícil de acreditar, no así el de temeridad, que concurre cuando la acusación formulada carece de consistencia en tal medida que cabe decir que quien la ejercitó y la mantuvo no podía dejar de conocer su carencia de fundamento, debiendo ser objeto de interpretación restrictiva estos conceptos, de modo que la regla general será su no imposición ( STS 19.9.2001 , 8.5.2003 y 18.2, 17.5 y 5.7, todas de 2004, entre otras muchas).

En el presente caso, el Ministerio Fiscal y la acusación particular han articulado sus pretensiones de condena sobre la base de unos hechos totalmente coincidentes en origen, calificándolos en ambos casos como delito de estafa, si bien la acusación particular ha añadido la calificación de delito de alzamiento de bienes. Aunque este Tribunal no estima acreditado el engaño necesario para apreciar el delito de estafa, es indudable que existen elementos que, en principio, podrían dar lugar a concebir su existencia, sobre todo si nos atenemos al contenido de la escritura y del contrato de cesión de rentas firmado entre los acusados y la acusadora particular, en el que se hace constar la cesión a esta última de unas rentas que ya habían sido previamente cedidas a otra entidad financiera. Por otro lado, a pesar de que, por las razones ya expresadas, tampoco se estima el delito de alzamiento de bienes, lo cierto es que está plenamente acreditada la subcontratación entre GPR y CINEBOX y que hay en esa operación aspectos como la vinculación entre ambas sociedades, el momento en el que se realizó, la retrotracción de los efectos y el pago por compensación del precio convenido, susceptibles de ser valorados ex ante como expresión de una voluntad defraudatoria. En consecuencia, no hay razones suficientes para concluir que la acusación particular haya actuado con mala fe. Tampoco para valorar como temerario el ejercicio de las acciones penales contra los acusados, a pesar de que no haya sido secundada por el Ministerio Fiscal en cuanto al delito de alzamiento, ya que es evidente la presencia de un interés legítimo, derivado del perjuicio económico sufrido.

En consecuencia, procede desestimar la solicitud de condena en costas.

CUARTO .- También debe ser rechazada la petición, formulada por la defensa de los acusados Clemente y Jose Pablo , de deducción de testimonio de particulares contra EUROHYPO y Fulgencio por delito de estafa procesal en grado de tentativa y además contra este último por delitos de acusación y denuncia falsa y de falso testimonio en contra del reo y contra la mencionada entidad financiera, como responsable civil subsidiaria por los dos últimos delitos. Y ello porque, como ya hemos señalado, el Tribunal no estima suficientemente acreditado que los acusados ocultasen a EUROHYPO la existencia o la vigencia de la cesión de rentas a NATEXIS lo que dista notablemente de la conclusión, en la que se apoya la pretensión de la defensa en cuanto al delito de falso testimonio, de que el testigo ha faltado a la verdad al declarar en el juicio sobre la mencionada vigencia. Por otro lado, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 715 de la LECrim ., nada que decir tiene el Tribunal sobre lo declarado por el testigo en fase de instrucción, en cuanto a la falta de información recibida de los acusados sobre el hecho de la cesión de rentas a NATEXIS, ya que en el juicio oral claramente el testigo ha reconocido que tal información le había sido proporcionada. La prueba insuficiente de la ocultación de la información sobre la vigencia de la cesión, que lleva a la absolución de los acusados por el delito de estafa, y la ausencia de certeza de que el testigo haya declarado mendazmente en el juicio oral sobre el particular, obligan necesariamente a descartar indicios de delitos de acusación y denuncia falsa y de estafa procesal, con la consiguiente procedencia de desestimar la deducción de testimonio de particulares pretendida por la defensa antes citada, sin perjuicio de los derechos que a dicha parte asisten para ejercer las acciones que considere oportunas.

En virtud de todo lo expuesto,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos libremente a Clemente , Jose Pablo y Fernando de los delitos de estafa y alzamiento de bienes de los que venían siendo acusados, así como a GALERÍAS DE PARQUES REUNIDOS, S. L., CINEBOX EXHIBICIÓN, S. L., y ABACOCINE, S. L., de los pedimentos civiles deducidos en su contra, declarando de oficio de las costas procesales y dejando sin efecto las medidas de aseguramiento que se hubieren acordado durante la tramitación de la causa, en el Rollo de Sala y en las piezas separadas.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación, del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.