Sentencia Penal Nº 807/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 222/2014 de 24 de Octubre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

SECCION QUINTA

Rollo de Apelación núm. 222/14-CH

Procedimiento Abreviado núm. 258/13

Juzgado de lo Penal núm. 1 de Arenys de Mar

S E N T E N C I A Nº

Ilma. Sra. Presidenta

D.ª Elena Guindulain Oliveras

Ilmos. Sres. Magistrados

D. Enrique Rovira del Canto

D. Miguel Angel Ogando Delgado

En la ciudad de Barcelona, a 24 de octubre de dos mil catorce.

En nombre de S.M. el Rey de España, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en grado de apelación el Procedimiento Abreviado núm. 258/13, Rollo de Apelación núm. 222/14-CH, sobre delitos continuado de estafa y falsedad documental, procedente del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Arenys de Mar, habiendo sido partes en calidad de apelante D. Jose Antonio , representado por el Procurador D. Manuel Oliva Rosell y asistido por el Letrado D. Oriol Prades Bustamante, y en calidad de apelado el Ministerio Fiscal, siendo Magistrado Ponente S.Sª Ilma. D. Enrique Rovira del Canto, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.En fecha 30 de abril de 2014 y por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Arenys de Mar se dictó sentencia en el Procedimiento Abreviado núm. 258/13 que contiene el fallo que aquí se da por reproducido por razones de economía procesal.

SEGUNDO.Apelada que fue la sentencia por la representación procesal del referenciado acusado, condenado por un delito continuado de estafa, y previos los trámites legales, habiéndose opuesto al recurso el Ministerio Fiscal, se remitieron los autos a la Audiencia Provincial de Barcelona, teniendo entrada en esta Sección el día 29 de julio de 2014, habiéndose celebrado el día de la fecha la preceptiva deliberación y votación del recurso interpuesto en cuya tramitación ante este Tribunal se han observado todas las prescripciones legales.

TERCERO.Se aceptan y se dan por reproducidos los Antecedentes de Hecho y los Hechos Probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

I.Se aceptan y dan por reproducidos los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los de la presente resolución.

II.Si bien el recurso de apelación faculta al Tribunal 'ad quem' para una revisión integral de la sentencia recurrida, tanto en su dimensión fáctica como jurídica, cuando la convicción judicial se ha formado con base en pruebas de naturaleza personal practicadas a su presencia en el acto del plenario -inmediación de la que carece el Tribunal-, y con sujeción a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, determina que en estos casos, y por regla general, deba respetarse en sede de apelación la valoración, probatoria del Juez 'a quo', formada además con base en lo alegado por la acusación y la defensa y lo manifestado por el mismo acusado ( artículo 741 L.E.Crim .), con la única excepción, en principio, de que la convicción así formada carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto del juicio oral, bien por ser las pruebas valoradas de naturaleza ilícita, bien por ser las mismas contrarias a los conocimientos científicos, las reglas de la lógica y la razón o las reglas de la experiencia humana común, o tales circunstancias deban predicarse del proceso valorativo del juzgador de instancia.

III.-La desestimación del primer motivo en el que pueden incardinarse las diferentes alegaciones del recurso interpuesto, es síntesis, de incongruencia de la sentencia con vulneración del principio in dubio pro reo, deviene de la incorrecta apreciación por parte del apelante del extremo admitido por la Juez a quo conforme a Derecho, que no ha podido acreditarse que el acusado hubiera firmado los comprobantes de las compras plasmando una firma semejante o imitando la obrante en el D.N.I. que aportó a nombre un tercero, por cuanto ello determinó la absolución del acusado referido respecto del delito de falsificación que le era asimismo imputado, pero que en modo alguno determinó la exclusión de la tipicidad del delito de estafa continuado y respecto de los dos centros diferentes en donde verificó el engaño mediante el uso fraudulento de un D.N.I y una tarjeta de crédito en favor del citado tercero.

Y ello conforme viene determinado, según se sigue de la lectura de los fundamentos de derecho primero, segundo y tercero de la sentencia recurrida puestos en relación con el acta del juicio oral y su soporte informático anexo, por el hecho de que la convicción de la Juez 'a quo', plasmada en el apartado de hechos probados de la precitada sentencia, resulta de la aceptación, lógica, racional y conforme a las reglas de la experiencia humana común, de pruebas personales practicadas a su presencia con sujeción a los principios de publicidad, oralidad y contradicción ( arts. 24 ap. 2 C.E., 229 aps . 1 y 2 L.0.P.J . y 741 L.E.Crim .), aptas, en consecuencia, para desvirtuar el derecho constitucional a la presunción de inocencia ( art. 24 ap. 2 C.E .) y formar la convicción judicial ( art. 741 L.E.Crim .), conforme ha reconocido pacíficamente la jurisprudencia constitucional ( S.S.TC. 79/1994 , 123/1997 y 155/2002 , entre otras muchas), así como de la documental consistente en el expediente de la oficina bancaria respecto del titular de la cuenta.

Y en concreto, el que no se haya acreditado que el acusado hubiera falsificado la firma de los comprobantes de compra, no empece para la existencia del delito de estafa, y continuado, por cada una de las diversas ocasiones en que utilizó ilícitamente, sin autorización de su titular, la tarjeta y el D.N.I. y ello a tenor de las declaraciones de los testigos, D. Miguel Ángel , titular de dichos documentos quien explicó la sustracción de la tarjeta en fecha 09.05.10 y que fue utilizada posteriormente en dos centros comerciales. Las testigos D.ª Celsa y D.ª Eugenia , empleadas de los supermercados SUMA y Bon preu respectivamente, quienes reconocieron al acusado como la persona que adquirió diversos bienes en cada establecimiento y pagó con la tarjeta que no resultó ser suya, que no comprobaron la firma que había hechos pero sí el DNI que aportó y que se parecía al de la fotografía, y todo ello complementado por la documental obrante en autos de las transacciones (extracto al folio 8), comprobantes y tickets de las compraventas (folios 33 a 36, 42 y 43).

No existe por tanto incongruencia alguna en la resolución judicial al respecto habiendo dado cumplida cuenta de la fundamentación jurídica la juez a quo en cuanto a la valoración de la prueba en el fundamento de derecho segundo de su resolución, y sin que quepa lugar alguno para poder apreciar la pretendida vulneración del principio in dubio pro reo.

IV.-En cuanto al segundo motivo de impugnación, un pretendido error por la inaplicación de la atenuante de adicción alcohólica del art. 21.2 CP ., debe recordarse como efectúa la Juez a quo en su Fundamento de Derecho Quinto, que el hecho de ser adicto al alcohol o el padecer una adicción alcohólica no determina automáticamente el que el acusado hubiera actuado a consecuencia de su padecimiento al alcohol, ni el hecho que quedara acreditado que hubiera sido su alcoholismo el que determinó su actuar ilícito. Deviene acreditado de las diligencias practicadas que el acusado presentaba un 'enolismo activo severo de larga duración', mas no el que ello le impulsara a usar la tarjeta de un tercero para satisfacer su adicción al alcohol ya que actuó conjuntamente con un tercero, la hora en que se efectuó cada compra, sus importes respectivos y que fueron casi ininterrumpidas, circunstancias que precisamente fueron las estimadas por la Juez a quo, y asumidas por esta Sala, para no apreciar tal afectación como motivadora del delito apreciado. por l oque no procede la estimación del presente motivo.

V.-En cuanto al tercer motivo de impugnación, en orden a la apreciación indebida de la agravante de reincidencia del art. 22.8ª del Código penal , debe afirmarse que el antecedente penal existente, una condena previa por sentencia de fecha 07.11.05 , dictada por el Juzgado Central de lo Penal en el Procedimiento 115/2011 (sic) lo fue por un delito de falsificación de moneda, delito no contemplado en el mismo título del Código penal (título XVIII del Libro II) sino en otro diferente del delito de estafa finalmente apreciado (título XIII, capítulo VI, sección 1ª, del mismo Libro), siendo por lo demás de distinta naturaleza, por lo que en modo alguno procedía su aplicación, debiendo ser revocada en este extremo la sentencia y modificando en su caso la sentencia dictada en cuanto a la aplicación del art. 66 CP , debiéndose aplicar no la circunstancia 7ª de dicho precepto sino la 1ª, procediendo en su caso la imposición de la pena en su mínima extensión dentro del marco legal de los arts. 249 y 74 CP .

VI.-Y en cuanto al último motivo del recurso, un pretendido error en la aplicación de los arts. 248.1 , 249 y 74 del CP ., como ha venido sosteniéndose en precedentes fundamentos de derecho, de las pruebas practicadas y la valoración de la prueba, tal y como viene sostenida por la Juez a quo en el Fundamento de derecho Segundo de su sentencia, no puede por menos de apreciarse la adecuada aplicación de dichos preceptos, en cuanto a la existencia de un engaño suficiente, apto e idóneo para provocar un error en las personas de las dependientas de los citados establecimientos y obtener indebidamente la entrega de los bienes que se adquirían indebidamente a nombre de un tercero, y debiendo ser aplicado el art. 74.2 CP ., en el sentido de tenerse presente el montante total del importe de valoración de los efectos sustraídos, y que hace derivar la catalogación del ilícito cometido (varias faltas de estafa) ne un único delito de estafa, pero sin que ello predetermine la aplicación del apartado 1º del mismo precepto, sino pudiendo imponer la pena a lo largo de toda su extensión, procediendo en consecuencia el apreciar la existencia de un único delito continuado de estafa, a tenor del aprovechamiento de idénticas circunstancias y consecutivamente en dos centros diferentes y a personas distintas, pero ante la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas que se apreció, imponer la pena en su mínima extensión, que en modo alguno en una rebaja de dos grados como pretende, de forma alternativa, la parte apelante.

VII.-En consecuencia y por todo lo expuesto procede la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto y la revocación de la sentencia apelada en cuanto a la imposibilidad de apreciación de la agravante de reincidencia y consecuentemente la imposición de la pena en su mínima extensión, así como la declaración de oficio de las costas procesales de esta alzada de conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y siguientes del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas jurídicas de general aplicación al caso tanto del Código Penal como de la L.E.Crim., en virtud del poder conferido por la Constitución y la Ley, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo y en nombre de Su Majestad el Rey

Fallo

Que con estimación parcialdel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jose Antonio , contra la sentencia dictada en fecha 30 de abril de 2014 por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de los de Arenys de Mar en el Procedimiento Abreviado núm. 288/13, debemos revocar y revocamos la mismaen el sentido de no proceder la estimación de la agravan te de reincidencia, y proceder la imposición de la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN,debiéndose confirmar los restantes pronunciamientos de dicha sentencia, y declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará al Ministerio Fiscal y a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, con devolución de las actuaciones al Juzgado de su razón y procediéndose al posterior archivo del Rollo de Sala sin mayor trámite, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose celebrando audiencia pública. DOY FE.