Sentencia Penal Nº 807/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 891/2014 de 05 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934540,914933800

Fax: 914934539

GRUPO DE TRABAJO: CH

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2014/0015893

Procedimiento Abreviado 891/2014

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 54 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 6247/2013

S E N T E N C I A Nº 807/2014

Ilmos. Sres:

Presidenta

Dª MARÍA DEL CARMEN COMPAIRED PLO

Magistrados

D. LUIS A. MARTÍNEZ DE SALINAS ALONSO

D. EDUARDO DE URBANO CASTRILLO

En Madrid, a 5 de diciembre de 2014.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, la causa P.A 6247/2013, Rollo de Sala nº 891/2014, procedente del Juzgado de Instrucción nº 54 de Madrid, seguido de oficio por un delito contra la salud pública, siendo acusados Jesús Luis , mayor de edad , colombiano y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y con NIE NUM000 y Olga , mayor de edad, colombiana y sin antecedentes penales, con Pasaporte nº NUM001 . Habiendo sido parte, el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. Don Salvador Ortola y dichos acusados, defendidos, respectivamente, por los Letrados Don José María Velazquez Becerra y Doña Sandra Saavedra Arias. Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don EDUARDO DE URBANO CASTRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.-En el acto de celebración del juicio oral, el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, previsto en el artículo 368 párrafo primero, primer inciso y 369 1. 5ª del CP , reputando responsable del mismo en concepto de autores a los acusados ya referidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, para los que solicitó , a cada uno, la imposición de penas de ocho años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 208.000 €, comiso de la sustancia intervenida y teléfono móvil intervenido y el abono de las costas procesales.

SEGUNDO.-Las defensas de los acusados solicitaron en el juicio oral, en cuanto al acusado Jesús Luis la libre absolución y por lo que se refiere a Olga , la aplicación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de estado de necesidad, miedo insuperable y colaboración con la Justicia, con reducción de la pena en dos grados.

Probado y así se declara que: Sobre las 10 horas del día 18-12-2013 Olga , cuyos datos ya constan en la causa, llegó al aeropuerto Adolfo Suárez-Madrid Barajas, en vuelo NUM002 procedente de Bogotá (Colombia) portando en un bolso de mano un body faja y dos tobilleras en los que ocultaba un total de seis envoltorios de plástico transparente de forma rectangular, con los siguientes pesos y riqueza media: 342 grs y 64 %, 546 grs y 68,4 %, 172 grs y 61,7 %, 360 grs y 67,1 %, 542 grs y 62 % y 192 grs y 61,6 % , todos ellos conteniendo cocaína.

En las dependencias aeroportuarias, una vez descubiertas dichas sustancias, manifestó de forma voluntaria , que le esperaba a la salida quien resultó ser Jesús Luis , cuyos datos constan, que era la persona a quien debía entregar la droga y con quien había concertado con anterioridad, realizar el viaje Madrid-Bogotá-Madrid, a cambio de 7.000 €.

Fruto de los datos que facilitó a la policía del aeropuerto, ésta montó un dispositivo que permitió detener al otro acusado, cuando éste se acercó a Olga , le dio un par de besos de bienvenida y le cogió la bolsa que ella llevaba.

La droga aprehendida, habría alcanzado en el mercado clandestino, un valor de 207.899,68 €.

Los acusados se encuentran privados de libertad por esta causa desde el momento de su detención, producida el día 18-12-2013

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , al tratarse de una posesión preordenada al tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud, como lo es la cocaína , incluida en las Listas I y V del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30-3-61.

El delito de narcotráfico exige, para su punición, dos requisitos: a) la existencia de un 'corpus' ilícito consistente en que se trate de una droga tóxica, estupefaciente o sustancia psicotrópica y b) la intención de difundir dicha droga, entre terceros.

En el presente caso, se aprehendieron , según resulta del atestado con el que se incoan las diligencias y del dictamen pericial elaborado por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses que obra a los folios 92 a 95 a.i-no impugnado- 6 bolsas de plástico transparente que contenían 2.154,00 gramos de cocaína con una riqueza media entre el 68,4 por 100 y el 61,6 por 100.

Y por otro lado, que la droga aprehendida estaba preordenada al tráfico resulta evidenciado tanto por la cantidad de la sustancia transportada como por la circunstancia de no haberse acreditado que ninguno de los acusados, fuera consumidor de la misma.

SEGUNDO.-Del mencionado delito, son autores los acusados Jesús Luis y Olga , a tenor de lo establecido en el art. 28 C.P .

Dicha autoría ha quedado acreditada, fundamentalmente, por la cantidad de droga aprehendida y el reconocimiento de Olga de que sabía lo que portaba, lo que ha situado el debate jurídico , exclusivamente ,en si el otro acusado, Jesús Luis conocía el contenido de lo que traía consigo Olga y estaba por tanto, concertada con ella para su recepción..

Pues bien, este Tribunal tras la prueba practicada y valorada en conciencia, en virtud de lo establecido en el artículo 741 de la LECRIM

ha llegado a la conclusión de que los hechos se han producido de la forma expuesta en el relato fáctico de la sentencia, en base a lo siguiente:

La declaración de la propia Olga , que ha mantenido en todo momento la misma versión, y que se resume en: que hizo el viaje por necesidad; que el plan lo organizó Jesús Luis ; que este le pagó el billete aunque ella puso una parte; que le iban a pagar unos 7.000 euros; que en Colombia , ' Patatero ', hermano de Jesús Luis se puso en contacto con ella y le indicó que le facilitarían la droga ;que la droga se la entregó una policía uniformada en el aeropuerto de Bogotá, una vez pasados los controles; y que la persona que le esperaba, para recogerla, era Jesús Luis y por eso se lo comunicó a la policía del aeropuerto en Madrid, porque estaba arrepentida de lo que hizo.

Dicho testimonio, en particular , el prestado en la vista oral, ha resultado convincente por la forma con que se expresó, los detalles aportados y ser el mismo ya relatado durante la causa.

Se reputa, por tanto, verosímil, ausente de incredibilidad subjetiva y persistente.

El comportamiento , en estos hechos, de Jesús Luis , que coincide con lo indicado por Olga a la policía, esto es, que estaría esperándole para hacerse cargo de la droga, como así sucedió.

Este hecho corrobora lo declarado por la acusada pues la cita estaba concertada desde Bogotá y responde a la lógica de que le espere , para recibir la droga, la persona con la que había convenido el viaje.

Las anotaciones intervenidas al coacusado, que se reflejan a los folios 12 y 23 de las actuaciones, que contienen nombres y números de documentos de identidad de diversas personas y que al ser preguntado por ello, en instrucción dijo que no tenía nada que ver con esos nombres para luego dar otra explicación en la vista oral, cual fue que eran datos de personas a las que tenía que sacarles entradas para un concierto, otro para ponerle un giro y otro para conseguirle la nacionalidad lo que suponía pasar de negar toda relación con esas personas a preparar unas supuestas justificaciones de la posesión de tales datos.

La flagrante contradicción plantea a este Tribunal, la falta de veracidad de tales declaraciones, pues o una de ellas es cierta y la otra no, o las dos son inciertas, tesis por la que nos decantamos, por su falta de razonabilidad.

La versión de descargo de Jesús Luis , negando los hechos y realizando unas manifestaciones que también se oponen a lo declarado por Olga y que consideramos inciertas.

Así, niega conocer el objeto del viaje y que Olga portara la droga, pero añade datos como que eran algo más que amigos y sin embargo manifiesta que sólo se han visto alguna vez, frente a la negativa de Olga respecto a las posibles relaciones amorosas y que se conocían de Pamplona, donde ambos residían, por haberse visto muchas veces en un bar que frecuentaban.

Y es que de aceptar lo declarado por Jesús Luis , se situaría a Olga como la urdidora del plan, con toda su compleja mecánica, sin dinero para viajar y aparecería Jesús Luis como un amable amigo o algo más, que viaja desde Pamplona a Madrid, para recibirla afectuosamente, y llevarle la maleta, guiado por su caballerosidad.

TERCERO.-En razón de lo acabado de exponer, la declaración de la acusada , unido al conjunto de datos e indicios, debidamente acreditados, y valorados de modo conjunto, obrantes en la causa, conducen a una única conclusión lógica: que los dos acusados se habían concertado para un transporte de droga , actuando Olga de correo y Jesús Luis de receptor de la droga, para su posterior distribución y comercialización.

Se considera, por tanto, que se cumplen los requisitos de la denominada 'prueba indiciaria', en cuanto a la deducción de la coautoría y del destino de la droga aprehendida, al existir una serie de indicios: a) que están plenamente acreditados; b) que son plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa; c) que resultan concomitantes al hecho que se trata de probar; y d) que están interrelacionados, de modo que se explican y refuerzan entre sí (por todas, STS : nº 1064/2009 de fecha 23/10/2009 ).

Y ello, porque constituye una máxima de la experiencia, que en la actividad de transporte de tales sustancias, ya se traiga en avión, vehículo o en otro medio cualquiera, la persona que actúa de correo, finaliza su misión con la entrega a otro eslabón de la cadena del narcotráfico, que se encarga de la gestión y distribución a fin de comercializarlas.

También es un principio básico que los objetos valiosos que aparecen en tal ámbito de posesión, no han sido dejados allí por sus propietarios sin merma alguna de su control de conducción y localización por parte de éstos, porque nadie se desprende de aquello que tiene una valor ingente en el mercado, y lo deja al albur de sus avatares naturales sin asegurarse de que el transportista conoce lo valioso de la mercancía que porta y de garantizar su recepción, a destino.

De otro lado, la versión de descargo que puedan ofrecer los acusados en este tipo de actividad, en este caso, la persona que va a recibir la droga , como ya dijera la STSnº 1064/2009 de fecha 23/10/2009, se configura como una cuestión íntimamente vinculada a la inmediación que ha tenido este Tribunal y que no le ha merecido la menor credibilidad, tanto por las circunstancias concurrentes ya expuestas como por la ausencia de una versión fáctica alternativa que hubiera siquiera hecho dudar a este órgano sentenciador.

Es decir, no ha existido una hipótesis alternativa más favorable al acusado, que sea más racional , lógica y coherente que la que este Tribunal ha dado por válida y que sirva para ofrecer y una explicación de cómo sucedieron las cosas, que resulte más creíble.

En definitiva, la experiencia enseña que cuando se confía a alguien algo de tanto valor económico, como cocaína en cantidad de notoria importancia, otra u otras personas están sobre aviso de sus movimientos, conociendo cuándo y dónde llega para esperarla, hacerse cargo de la droga y canalizarla para su comercialización posterior.

Cuando la transportista es una mujer, suele haber cerca de ella algún hombre que vigile , custodie y se haga cargo, finalmente, de tal mercancía, a fin de defenderla de posibles eventualidades con terceros

CUARTO.-Se ha alegado por la defensa de Olga , hasta tres circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, las cuales se examinan , seguidamente.

A) En primer lugar, estado de necesidad, derivado de la situación precaria en que se encontraba cuando sucedieron los hechos declarados probados , que incluía problemas económicos, padecer violencia de género , carencia de ayudas públicas y de apoyo por parte de Aurelio el padre de su hijo menor.

Esta circunstancia, implica una 'situación de auténtica necesidad' ( STS 159/2002, de 8 de febrero ), que sólo sea posible superar vulnerando una norma penal y si bien en principio, el mal causado no ha de ser superior al que se trata de evitar, para admitirse en relación con el narcotráfico, cuya gravedad y consecuencias de todo orden es de general conocimiento, ha de estar debidamente probado que no cabía otra alternativa por haberse intentado otras vías que no dieron resultado.

Incluso, no ya por la vía de la eximente del art.20 5 CP , sino como eximente incompleta del art.21 1ª CP , para su apreciación se exige la concurrencia de 'un mal, efectivo, inminente y grave' que acredite no exista otro medio para superar las dificultades económicas que lleven al 'trafico intercontinental de cocaína' ( STS 640/2002, de 22 de abril ) .

Y nada de eso se ha acreditado, más allá de las alegaciones de la solicitante.

B) En segundo lugar, miedo insuperable por haber recibido amenazas y temer las represalias sobre sus hijos en Colombia, si no cumplimentaba el encargo de traer la droga a España.

Esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, ya como eximente completa del art. 20 6ª CP o como eximente incompleta del art. 21 1 ª CP , ciertamente se opone a exigir el heroísmo pero no basta que existan dificultades o problemas más o menos serios, que lleven a actuar cometiendo un delito de la gravedad del que tratamos, sino que, tal como requiere la jurisprudencia, ha de estarse ante una situación de auténtico terror, inspirado por un hecho real y efectivo, invencible para las personas comunes y que sea el único móvil de la acción ( SSTS 12-7-1991 y 29-9-1989 ). Debiendo, por otro lado, estar suficientemente acreditado ( STS 172/2000, de 12 de febrero ), pues quien alega una eximente o atenuante ha de probarla.

No considerando que haya habido prueba de ello ni que el miedo haya sido el único móvil de la acción realizada por la acusada, cuya situación económica ha pesado igualmente, tal como la misma declaró en la vista, procede desestimar también esta circunstancia.

QUINTO.-Finalmente, se alega colaboración con la Justicia, ya que al no haberse colocado la faja y tobillera para ocultar la droga y sus manifestaciones al ser detenida en el aeropuerto, indicando que una persona le esperaba a la salida para recoger la droga, y facilitar datos que llevaron a su detención, merece ser apreciada porque de ese modo impidió que la droga llegara al público.

A)En la doctrina jurisprudencial se destaca como elemento integrante de la atenuante de confesión recogida en el art.21 4ª CP , el temporal o cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado policial o judicialmente por los mismos, dado que en el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial ( STS 199/2014, de 4 de febrero , entre la más recientes), por lo que se excluye de la aplicación de la atenuante aquellos supuestos en que la confesión se produce porque el responsable se encuentra ya bajo el control policial, sometido a su inspección, aunque no se hayan descubierto todavía las pruebas del delito.

Pero también, y excepcionalmente, como atenuante analógica se admite, por razones de política criminal, la confesión de los hechos cuando la policía judicial detiene al sospechoso, y éste aporta datos o informaciones desconocidas en ese momento que resultan muy útiles a la investigación y clarificación de los hechos, lo que contribuirá a su completo esclarecimiento.

En concreto, se incluye como tal la incriminación de otros partícipes, o la aportación de pruebas decisivas con dichos fines, o el descubrimiento de fuentes relevantes de investigación, 'lo que debe acarrear una singular bonificación, siempre por razones de política criminal, entrando en juego la conceptuación como muy cualificada por razones de la intensidad de tal colaboración'.

Y ello frente a la confesión que no resulte útil , por reputarse tardía , como es la que se produce en la declaración indagatoria, cuando el sumario estaba prácticamente concluso, razón por la cual, la STS 719/2002, de 22 de abril , le denegó cualquier operatividad atenuatoria.

Por eso, se admite , de modo analógico, como atenuante 'ex post facto' cuando se aprecian consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4 CP . ( STS 10-3-2004 ).

B) Esta solicitud ha de prosperar porque es evidente, tal como manifestaron diversos agentes que declararon como testigos en la causa, y en particular el PN NUM003 , instructor del atestado, que sin la colaboración que prestó Olga no hubieran cogido al otro acusado.

Se trató, pues, de una colaboración esencial para descubrir a quien se iba a hacer cargo del transporte de droga que había efectuado Olga y aunque se produjo ex post facto, lo que impide su apreciación como 'confesión' en los términos que exige la regla 4ª del art.21 CP , al resultar relevante para el esclarecimiento de los hechos , la estimamos como atenuante analógica de colaboración con la Justicia, con reducción de un grado, por considerarlo proporcionado, a la vista de la cantidad transportada y de que ya estaba detenida, cuando confesó los hechos..

SEXTO.-En cuanto a la pena , el artículo 368 del Código Penal establece : 'Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370'

Por su parte, el art.369 1. 5º del Código penal , impone las penas anteriores en el grado superior, con multa del tanto al cuádruplo si 'Fuere de notoria importancia la cantidad de las citadas sustancias objeto de las conductas a que se refiere el artículo anterior'.

Tal subtipo agravado es de aplicación en el caso, pues conforme al Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda de 19-10-2001 e innumerables sentencias posteriores, para la cocaína, la notoria importancia se sitúa, a partir de los 750 gramos.

De conformidad con los mencionados preceptos, la aplicación del principio acusatorio en relación con la concreta petición formulada por el Ministerio Público y la regla 2ª del art.66 1 para Olga y 6ª de dicho precepto, para Jesús Luis , se imponen, respectivamente, las penas de cinco y ocho años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 208.000 euros, teniendo en cuenta el precio que la venta al por menor de las sustancias aprehendidas, hubiera alcanzado en el mercado clandestino de la droga.

SÉPTIMO.-De conformidad con lo establecido en el art.374.1 1ª del Código Penal procede el comiso de la sustancia intervenida, ordenándose su destrucción de conformidad con lo previsto en el art.367 ter de la LECrim , así como del móvil aprehendido a la acusada al cual se dará el uso legalmente previsto.

Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de delito, tal como establece el art. 123 del Código Penal , por lo que se imponen por mitad.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación, en nombre de SM el Rey y en virtud de poder que emanado de la Constitución nos otorga el Pueblo español,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Jesús Luis y Olga , cuyos datos de filiación constan en la presente causa, como responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia,con la concurrencia de la circunstancia modificativa, analógica apreciada como cualificada, de colaboración con la Justicia, respecto a Olga , imponiéndoles las siguientes penas:

A Jesús Luis , ocho años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , multa de 208.000 eurosy pago de las costas procesales, por mitad.

A Olga . cinco años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 208.000 eurosy pago de las costas procesales, por mitad.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida, y del móvil ocupado, ordenándose la destrucción de la droga y dando el destino legal correspondiente al móvil.

Para el cumplimiento de la pena se les abonará todo el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa, si no se les hubiera aplicado a otra.

Fórmese la pieza de responsabilidades pecuniarias para determinar la solvencia o insolvencia de los condenados.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La presente sentencia ha sido publicada y leída , en el presente día, por el Magistrado Ponente , estando celebrando audiencia pública, este tribunal.