Sentencia Penal Nº 807/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 4, Rec 90/2015 de 01 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

VALENCIA

Avenida DEL SALER,14 2º

Tfno: 961929123

Fax: 961929423

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚMERO 90/15 Juzgado Instrucción número 21 de Valencia. Procedimiento Abreviado 65/15

SENTENCIA NUMERO807/15.

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Ilmos. Sres:

Presidente:

PEDRO CASTELLANO RAUSELL.

Magistradas

Dª. MARIA JESÚS FARINÓS LACOMBA

Dº MARIA PILAR MUR MARQUÉS

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En Valencia a dos de diciembre del 2015.

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Ilmos. Sres. anotados al margen, ha visto la causa instruida Procedimiento Abreviado 90/15

, dimanante del Juzgado de Instrucción número veintiuno de Valencia, seguida por Delito contra la Salud Publica, de sustancias que causan grave daño a la salud, contra Aida con NIE NUM000 , nacida en Cali (Colombia) el NUM001 -1989 , hija de Azucena y con domicilio en CALLE000 NUM002 pta. NUM003 de Valencia, sin antecedentes penales y en situación de libertad provisional por esta causa, representada por la Procuradora Dª Paula Andrés Peiró y defendida por el Letrado D. Miguel Ferrer Fernández; y contra Marisa , con NIE NUM004 , nacida en Sevilla Valle (Colombia) el NUM002 -1985, hija de Luis Angel y Amelia , con domicilio en CALLE001 num. NUM005 pta. NUM006 de Valencia, sin antecedentes penales y en situación de libertad provisional por esta causa, representada por la Procuradora Dª Mónica Adriana Durán Gómez y defendida por el Letrado D. José María Tena Franco. Siendo parte en las presentes diligencias el Ministerio Fiscal representado por el Iltmo. Sr. D. Gerardo Gayete y Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA PILAR MUR MARQUÉS.

Antecedentes

PRIMERO.-En sesión única que tuvo lugar el día uno de diciembre del 2015, se celebró ante este Tribunal, Juicio Oral y Público, en el Procedimiento Abreviado número 90/15, dimanante deJuzgado de Instrucción número veintiuno de Valencia Procedimiento Abreviado 65/15, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal eleva a definitivas sus conclusiones provisionales, calificando los hechos como constitutivos de un Delito Contra la Salud Publica, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, del articulo 368 del Código Penal , del que estima responsable, en concepto de autoras, a las acusadas Aida Y Marisa , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, para quienes solicitó la imposición de la Pena de tres años y nueve meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y Multa de 30.000 euros, con 90 días de responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53.2 del CP en impago, y al pago de las costas procesales. Procediendo al decomiso de la sustancia estupefaciente ocupada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 127del Código Penal .

TERCERO.-El letrado, en defensa de la acusada Aida , eleva a definitivas sus conclusiones provisionales, interesando la absolución de la acusada, con todos los pronunciamientos favorables.

CUARTO-El letrado en defensa de Marisa , solicitó la libre absolución de su patrocinada, con todos los pronunciamientos favorables, y subsidiariamente que se aprecie la eximente incompleta del artículo 20.1 en relación con el artículo 21.1 del código penal , de drogadicción.

Las acusadas, en el ejercicio de su legítimo derecho a la última palabra, niega los hechos.,

PRIMERO: Ha quedado probado que el día 13 de octubre de 2014, sobre las 23,10 horas, fueron detenidas por la Policía Nacional Aida , nacida en Colombia el NUM007 -89, con N.I.E. nº NUM000 y Marisa , nacida en Colombia el NUM008 -85, con N.I.E nº NUM004 ; las dos sin antecedentes penales y con residencia legal en España; en el interior del vehículo Daewoo matrícula ....-PJC , que conducía Marisa y se hallaba parado en la confluencia de las calles Asturias y Lebón de Valencia, portando esta última en su bolso dentro de un neceser una bolsa que contenía 291,28 gramos de cocaína, con grado de riqueza del 61,00%-177,68 gramos de sustancia pura-, que ha sido valorada en 16.739,86 euros., para su posterior distribución entre terceras personas. No quedando acreditado que Aida , tuviera conocimiento de la droga que trasportaba Marisa .

SEGUNDO- Consta en la causa, oficio remitiendo actas de recepción ( folio 81 ) de las actuaciones, para posterior análisis, v, que según el informe analítico de farmacia obrante al folio 38 de las actuaciones, y que no ha sido impugnado, contenía 291,28 gramos de cocaína con una pureza del 61% El valor en el mercado sería de 22035,33 euros, según la valoración obrante al folio 44 y 45 de las actuaciones....

Fundamentos

PRIMERO. -Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causa grave daño a la salud, de los artículos 368 primer inciso del código penal , por reunir todos los requisitos configuradores del tipo, como son:

El elemento objetivo, consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin.

B) El objeto material son las drogas tóxicas, respecto de los cuales no existe un concepto jurídico- penal y es preciso recurrir a las leyes extrapunitivas

C)La ejecución ilegítima de los actos enumerados.

El ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo del injusto y consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros.

En el caso de autos, ha de entenderse el delito cometido en su modalidad de tráfico y favorecimiento y promoción de consumo ilegal, al haberse realizado las acciones principales de compraventa e intermedicación para la misma, a cuya conclusión se llega de la apreciación conjunta de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, en los términos del art. 741 de la Lecrim , de la que es responsable en concepto de autora Marisa .

SEGUNDO.-La prueba ha consistido junto con la declaración de las acusadas. En la declaración de los Agentes de los Policías Nacionales nº NUM009 , NUM010 , NUM011 y NUM012 , quienes montaron un dispositivo de vigilancia, respecto al vehículo Daewoo Lanos con matrícula ....-PJC , ocupado por Aida , conducido por Marisa , ocupando en el interior del bolso que portaba esta última dentro de un neceser, una bolsa de plástico que contenía, lo que resultó ser cocaína con un peso de 291,28 gramos.

Así la acusada Aida , declaró en la vista oral, que el día de los hechos, quedó por la tarde con su amiga Marisa por un asunto relativo a su curriculum, que le habían solicitado en su lugar de trabajo, posteriormente le recogió un amigo con su vehículo para ir al Establecimeinto Comercial Carrefour, regresando a su domicilio, sobre las ocho de la tarde; A continuación, sobre las 23,10 horas, le recoge Marisa a bordo del vehículo Daewoo, para que le acompañara a ver a una amiga, estacionando el vehículo por la calle Asturias confluencia de la calle Léon, saliendo Marisa del turismo, indicándole a la declarante que esperase, y trascurridos 10 o 15 minutos, regresa con la policía, incautando a Marisa en su bolso una bolsa, que según dijeron los Agentes era cocaína, desconociendo en todo momento que portara esa sustancia estupefaciente.

La acusada Marisa , manifestó en la vista oral, que el día de los hechos, y tras pasar por una mala situación económica, su ex marido Felix , quién había ingresado en prisión por tráfico de sustancias estupefacientes, le propone, para obtener algún dinero, que recogiera en un bar al lado de la cruz cubierta un paquete, y que lo entregara en una determinada dirección, permaneciendo en la calle Lebón, durante 10 minutos, siendo en ese momento interceptada por la policía, ignorando que el paquete que trasportaba fuera la cocaína que le incautó la policía y que llevaba en el bolso dentro de un neceser. Afirmando que su amiga, ignoraba todo lo relativo a esa operación.

El Agente Numero NUM009 , que participó en el dispositivo policial, ratificó el atestado, y manifestó que vigilaba a Marisa , cuando salió del turismo, afirmando que no se entrevistó con nadie.

El Agente número NUM010 , vigiló el domicilio de Aida , por orden de su superior, y presenció como por la tarde, se subía en el vehículo Daewoo, y posteriormente en un turismo Hunday, para, volver a acceder al vehículo Daewoo, y sobre las 23:10 horas, acudió junto a sus compañeros en el momento de la detención, ratificándose en el atestado.

El Agente nº NUM011 , tras ratificar el atestado, declaró que observó como Marisa se bajaba del vehículo, y tras regresar a los pocos minutos, proceden a la detención, incautándole el paquete que portaba en el bolso, afirmando ' que era suyo y que no tenía nada que ver su amiga Aida ', siendo la cara de esta última de auténtica sorpresa ante el hallazgo.

El Agente nº NUM012 , ratificó el atestado y declaró en la vista oral, que tras observar como Marisa se baja del vehículo, dirigiéndose a un portal, tras presenciar el vehículo policial, se agacha para que no la vieran, y acelera el paso hacia el turismo Daewo, incautándole en el bolso que portaba la sustancia estupefaciente, rompiendo en ese momento a llorar, manifestando que era suyo y que su amiga no tenía nada que ver.

Así ha quedado acreditado para este Tribunal por las pruebas practicadas, apreciadas en conciencia, en su conjunto y con inmediación, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal :

En primer lugar, por ninguna de las acusadas se discute el hecho de la incautación de la droga, debiendo por tanto dilucidar la participación de cada una d ellas acusadas en el delito que se les imputa.

Así respecto de Aida , negando su participación en los hechos y exculpada por Marisa , deberá ser a través de la prueba indiciaria para determinar su culpabilidad.

En este sentido ,Conforme a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en SSTS. 503/2013 de 19.6 391/2010 de 6.5 , y del Tribunal Constitucional 133/2011 de 18.7 , que a falta de prueba directa de cargo, la prueba indiciaria es valida para enervar el derecho a la presunción de inocencia siempre que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales de la cual quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos (por todas SSTC. 1/2009 de 12.1 , 108/2009 de 11.5 y 25/2011 de 14.3 ).

En efecto, la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, en segundo lugar, se explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común (por todas STC. 25/2011 de 14.3 ).

Ahora bien el Tribunal Constitucional considera necesario precisar a continuación que no es función de este tribunal adentrarse en la valoración de la actividad probatoria practicada en un proceso penal conforme a criterios de calidad o de oportunidad, sino únicamente la de controlar la razonabilidad de la inferencia a partir de la cual los órganos judiciales concluyeron la culpabilidad de los remitentes, de modo que solo podrá considerarse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre , 111/2008, de 22 de septiembre ; 109/2009, de 11 de mayo ; 70/2010, de 18 de octubre ; 25/2011, de 14 de marzo ).

Por tanto el control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio.

Así las sentencias del Tribunal Constitucional 189/1998 y 204/2007 partiendo en que además de los supuestos de inferencias ilógicas o inconsecuentes, deben considerarse asimismo insuficientes las inferencias no concluyentes, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial, ha señalado que un mayor riesgo de una debilidad de este tipo en el razonamiento judicial se produce en el ámbito de la denominada prueba de indicios que es la caracterizada por el hecho de que su objeto no es directamente el objeto final de la prueba, sino otro intermedio que permite llegar a éste a través de una regla de experiencia fundada en que usualmente la realización del hecho base comporta la de la consecuencia.

Pues bién poniendo en relación la Jurisprudencia antes mencionada, con la actuación de la hoy imputada, no se puede inferir la existencia de indicios que acrediten que en el momento de la detención tenía conocimiento de la droga cuya tenencia ostentaba su amiga; Siendo, el único dato en que basar esta acusación su presencia en el vehículo que conducía Marisa , incluso los Agentes, que han depuesto en la vista oral en calidad de testigos, manifestaron en la vista oral, que la reacción de Aida cuando se descubrió la bolsa que contenía la sustancia, en el bolso que portaba su amiga fue de sorpresa, mirando a Marisa , para reclamar una explicación, y por último, ninguno de los Agentes que han comparecido en la vista oral, han podido dar una explicación, del curso de la investigación que se estaba llevando a cabo, ni tan siquiera si Aida era objetivo de esta indagación. De todo lo expuesto el bagaje probatorio, resulta tan exiguo, que únicamente se puede presumir que la inculpada obrara de la forma punible que s ele imputa, presunción que por vehemente que sea no puede respaldar una sentencia condenatoria.

En relación a Marisa , debemos partir del dato objetivo e incuestionable de ocuparle en su poder, la bolsa conteniendo la cocaína incautada; A partir de este momento, existen indicios, que acreditan que esa tenencia estaba preordenada al tráfico con terceros:

En primer lugar la cantidad de droga aprehendida, que excede de lo que podría entenderse para un posible autoconsumo, concretamente 291,28 gramos, con una pureza del 61% , así es reiterada la jurisprudencia el conocimiento de la acusada que portaba sustancias estupefacientes; que considera como dosis de consumo diaria la de dos gramos y se presume finalidad de tráfico en la tenencia que exceda de 15 gramos ( STS 4-7 - 03 , 22-7-03 , 10-7-03 , 1-9-03 , 4-4-03 , 12-6-03 , etc.),

En segundo lugar, no queda acreditada como es debido su condición de consumidora habitual, al referir ella misma, que es consumidora esporádica, en fines de semana o fiestas de fin de año, resultando negativo al análisis de orina, obrante al folio 26 de las actuaciones.

En tercer lugar,resulta acreditado por la declaración del Agente número NUM012 , que tras percatarse de la presencia policial, su reacción fue esconderse y ocultarse, acelerando el paso hacia el vehículo, reacción lógica en quién sabe que porta una bolsa conteniendo sustancias ilícitas.

Y por último, al serle incautada la droga afirmó que '' que era suyo y que no tenía nada que ver su amiga Aida ', según afirmaron los Agentes en la vista oral.

La acusada en su descargo manifestó en la vista oral, que el día de los hechos, y tras pasar por una mala situación económica, fué su ex marido Felix , (quién había ingresado en prisión por tráfico de sustancias estupefacientes), quién le propuso, recoger un paquete en un lugar determinado, para después entregarlo a una tercera persona, desconociendo el contenido del mismo.

Estas manifestaciones, claramente exculpatorias, de ser ciertas, tampoco le eximirían de responsabilidad penal por las siguientes consideraciones:

En primer lugar al considerar que conociendo la actividad ilícita a la que se dedica su ex marido, que había estado cumpliendo condena por tráfico de drogar, resultaba, fácil inferir que el paquete, por cuyo transporte se le iba a abonar una cantidad de dinero, contenía droga.; A lo que debemos añadir la reacción de ocultarse ante la presencia policial, y acelerar el paso para llegar al vehículo.

A este respecto debemos decir que el delito contra la salud pública está configurado de tal forma que se presenta con un concepto extensivo de la figura de autor, incorporando a la autoría prácticamente todos los comportamientos que consisten en una aportación causal a la conducta del autor principal, viniendo a integrarse en la promoción, favorecimiento o facilitación del tráfico de drogas ( SSTS 404/2004, 30-3 722/2003, 12-5 ), considerando autores a todos los concertados mediante un acuerdo previo para la actividad del tráfico, cualquiera que sea su misión o rol concreto, siempre que su colaboración contribuya a esos fines.

En este sentido, la alegación de la acusada del desconocimiento del contenido de la bolsa resulta también irrelevante, Pues como dice la STS DE 28 D EFEBRERO DEL 2007, quien no quiere saber, aquello que pueda y debe conocer y sin embargo trata de beneficiarse de dicha situación, si es descubierto, debe responder de las consecuencias de un ilícito actuar ( SSTS. 941/2002 de 22 de mayo , 1583/2000 de 16 de octubre ).

Quien por su propia decisión asume una situación debe asumir las consecuencias de un delictivo actuar porque lo sabido y querido, al menos vía dolo eventual, coincidió con lo efectuado ya que fue libre de decidir sobre su intervención en la operación de transporte de droga y el no querer saber los elementos del tipo objetivo que caracteriza el dolo, equivale a querer y aceptar todos los elementos que vertebran el tipo delictivo cometido ( STS 990/2004, de 5 de marzo ).

En rigor, como recuerda la , nos encontramos con una partícipe en un episodio de tráfico de drogas en el que la acusada no muestra un conocimiento equivocado, sino mera indiferencia -como mínimo-, con consentimiento en la participación fuese cual fuese la droga objeto del tráfico ilícito. No obra por error o ignorancia pues de todos modos, sabe que los hechos pueden ser diversos y, sin embargo nada hizo para despejar tal duda inscribiéndose, la situación planteada en el ámbito del dolo eventual.

Como dice la STS de 22 de julio de 2007 , 'La ignorancia deliberada es un plus respecto a la mera pereza mental. Supone, en definitiva que aquél que puede y debe conocer las consecuencias de sus actos, y sin embargo presta su colaboración y se beneficia, debe hacer frente a las consecuencias penales de su actuar '.

Por todo lo expuesto y teniendo en cuenta la jurisprudencia antes mencionada, la existencia de indicios respecto de la tenencia de la droga y su preordenación al tráfico, descartando cualquier alegación de desconocimiento de la misma , queda acreditado el delito que se le imputa.

TERCERO_ En aplicación de los artículos 27 y 28 del código penal , se considera responsable en concepto de autora a Marisa , por su directa y material participación en los actos que integran dicha infracción penal.

CUARTO- Por el Letrado de Marisa , se solicitó la aplicación de la eximente incompleta del artículo 20.2 en relación con el artículo 21.1 del código penal .

En la presente causa, solo consta acreditado en el informe del médico forense obrante al folio 54 de las actuaciones que es una consumidora ocasional, y que refiere esnifar cocaína ocasionalmente en fines de semana o fiestas de fin de año, resultando negativo al análisis de orina, obrante al folio 26 de las actuaciones.

Como señaló el TS, - SSTS de 27 de septiembre de 1999 , 5 de mayo de 1998 , 9 de febrero de 1996 y 31 de mayo de 1995 -, que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite la aplicación de una atenuación, no se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. En consecuencia, los supuestos de adicción a las que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación. ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas.

En el presente caso, ni tan siquiera estamos ante una consumidora habitual, sino ocasional, y por tanto no procede estimar ninguna causa de atenuación de la responsabilidad penal

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 61 y 66.1.6ª del Código Penal , siendo la pena tipo prevista en el art. 368 primer inciso, apartado primero del Código Penal , de Prisión de Tres a Seis Años y Multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, al tratarse de sustancias que causan grave daño a la salud, teniendo en cuenta la carencia de antecedentes penales, haciendo uso de los establecido en el artículo 66.1. 6º del código penal , se impone la pena mínima de tres años de prisión y multa de 30.000 euros con 90 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago a tenor del artículo 53.2 del código penal .

SEPTIMO.- De acuerdo con lo dispuesto en el 123 del Código Penal, en relación con los arts. 239 y 240.2 de la Lecrim ., las costas procesales se entienden impuestas a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, visto además lo dispuesto por los artículos 24 , 25 y 120.3 de la Constitución , los artículos 1 y 2 , 10 , 15 , 27 a 34 , 54 a 58 , 61 a 67 , 70 , 73 y 74 , 110 a 115 y 127 del Código Penal , los artículos 142 , 239 a 241 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la Sección cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia,

HA DECIDIDO:

PRIMERO:CONDENAR a la acusada Marisa ,como criminalmente responsable, en concepto de autora, de un Delito Contra la Salud Publica, de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368.1, inciso primero, del Código Penal .

SEGUNDO:IMPONER a la acusada Marisa , la Pena de TRES AÑOS DE PRISION, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y Multa de 30.000 Euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 90 días, a tenor del art. 53.2 del mismo Cuerpo Legal , así como el comiso y destrucción de las sustancias estupefacientes.

TERCERO.-Con la imposición a la acusada Marisa del pago de las Costas Procesales.

CUARTO-Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Aida , del delito contra la salud pública que se le imputa, con declaración de costas de oficio.

Para el cumplimiento de la responsabilidad personal subsidiaria que se le impone, deberá abonarse, en su caso, todo el tiempo que hubiere estado privados de libertad por esta causa, si no lo tuvieren absorbido por otras.

Contra la presente resolución, cabe interponer Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo, a preparar ante esta Sección en el término de cinco días a contar desde su notificación.

Así, por ésta nuestra Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.